Fallo del día: El SAC y las horas extras ¿siempre deben integrar la indemnización por despido?Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala IV

Fecha: 30/04/2013

Partes: Candi, Víctor Hugo c. Editorial Amfin S.A. y otro s/despido
Publicado en: Checkpoint

Hechos:
El trabajador que se desempeñaba como jefe de sección para una firma dedicada a la producción de contenido periodístico para un portal de internet, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de grado que hizo lugar parcialmente al reclamo indemnizatorio por cese de la relación. Se agravió al considerar que el sueldo anual complementario debe integrar la base de cálculo de la indemnización por despido, como así también por el rechazo del pago de las horas extras reclamadas. La Alzada modifica parcialmente el decisorio recurrido.

Sumarios:

1 – La incidencia del sueldo anual complementario debe computarse a los fines de establecer la base de cálculo de la indemnización por despido prevista en la ley 12.908, pues se trata de una remuneración que se devenga a partir de cada prestación y que se debe abonar en forma semestral, y el art. 43 de la Ley 12.908 manda computar el promedio que resulte de lo percibido durante los últimos seis meses, a cuyo efecto ordena computar las retribuciones extras y las gratificaciones de todo tipo.

2 – El trabajador que se desempeñaba como Jefe de Sección con personal a cargo carece del derecho a percibir horas extras pues, si bien el Estatuto del Periodista nada dice en cuanto al trabajo realizado por personal jerárquico, ello está regulado en el art.11 inc. a) de la ley 16.115/33 de Jornada de Trabajo, norma general aplicable en la especie.

2ª Instancia.- Buenos Aires, abril 30 de 2013.
La doctora Pinto Varela dijo:
I. Contra la sentencia de primera instancia que hace lugar en lo principal al reclamo inicial, se alzan ambas partes a tenor de sus escritos recursivos obrantes a fs. 204/205vta. y fs. 206/209vta.
II. La parte demandada cuestiona en su primer y segundo agravio que el Juez “a quo” haya concluido que el actor, en su función de “Jefe de Sección”, se encontraba amparado por el Estatuto del Periodista Profesional, haciendo lugar a las diferencias indemnizatorias reclamadas.
Adelanto desde ya que este aspecto del recurso no cumple adecuadamente con los recaudos exigidos por el art. 116 de la LO, pues no constituye una crítica concreta y razonada de los fundamentos de la sentencia que considera equivocada. La apelación debe estar destinada a demostrar, punto por punto, los errores de hecho o de derecho en que pudiera haber incurrido el juzgador, con la indicación de las pruebas y de las normas jurídicas que el recurrente considera relevantes.
En efecto, la expresión de agravios debe consistir en una exposición jurídica que contenga un análisis razonado y crítico de la sentencia apelada, dirigida a demostrar la errónea aplicación del derecho o la injusta valoración de la prueba producida. Tal como lo ha señalado la doctrina, tal acto debe contener “la fundamentación destinada a impugnar la sentencia…con la finalidad de obtener su modificación o revocación. Concretamente, se trata del acto procesal en el cual el recurrente expresa los motivos de su apelación refutando –total o parcialmente– las conclusiones de la sentencia, respecto de los hechos y de la valoración de la prueba o de la aplicación de las normas jurídicas” (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación concordado con los códigos procesales. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Elena J. Highton, Beatriz A. Areán Dirección, tomo 5, pág. 239).
Sin embargo, como antes dije, tales extremos no se advierten satisfechos con las dogmáticas alegaciones contenidas en el escrito recursivo, en el que el apelante se limita a destacar que Candi actuó en forma contraria a la doctrina de los actos propios pues su reclamo por diferencias salariales se efectuó luego de transcurrido el vínculo laboral, como también que (ya lo había mencionado en la oportunidad en que impugnó las declaraciones testimoniales) los testigos García Arguello y Molosaj manifestaron tener juicio pendiente y fueron asesorados por la misma letrada, lo que deja entrever a su criterio, una “solidaridad conciente (sic) o inconsciente para con la actora y su causa, la que les quita total idoneidad como tales”; circunstancias que, por otro lado, fueron merituadas puntualmente en su sentencia por el Juez anterior; pero lo cierto es que no cuestiona los fundamentos que llevaron al Juez de grado a decidir como lo hizo.
En efecto, el Magistrado anterior señaló que la totalidad de los testigos afirmaron que el actor, en el último tramo de su relación laboral para el grupo económico, prestó servicios para Nefir S.A.; que como responsable de contenidos, tenía a su cargo un conjunto de colaboradores; que a su vez era él quien decía los temas que se subían a la página web, era el responsable de la redacción, supervisión, publicación y edición de las notas periodísticas y que la información periodística tenía su fuente en las agencias de noticias, televisión y radio. Así, concluyó que “no hallándose discutido que el actor es un periodista profesional…y reconocido en el responde que la empresa editorial prodiga desde julio de 2000 otro medio de comunicación a sus lectores a través de su portal AMBITOWEB, en criterio del sentenciante no existe fundamento para excluir al segmento de trabajadores, como el aquí actor, del ámbito del estatuto del periodista”. Y agregó que tratándose de un conjunto de empresas periodísticas relacionadas, bajo la dirección administración y control del grupo económico, “las demandadas responderán solidariamente por las diferencias indemnizatorias y salariales reconocidas infra” (v.fs. 195 punto IV).
Ninguno de estos fundamentos fue objeto de cuestionamiento por parte de la demandada, por lo que considero que este aspecto del agravio se encuentra desierto (art. 116 LO).
III. La parte actora en su primer agravio cuestiona la base salarial que tuvo en consideración el Juez para efectuar los cálculos de los rubros llevados a condena. Sostiene que no debió tomar en consideración para efectuar el promedio semestral (art. 43 de la ley 12.908) el mes en que se produjo el despido; solicita que se incluya el s.a.c. sobre la base salarial y se adicione a ésta lo percibido en concepto de “uso de celular”, “canjes publicitarios” y el “incremento remunerativo del 25%”.
IV. En cuanto al s.a.c. sobre la base de cálculo de las indemnizaciones del art. 43 de la ley 12.908, considero que le asiste razón. Cabe recordar que, a diferencia de lo que sucede con la base remuneratoria que prevé el art. 245 de la LCT, -que remite a la consideración de la mejor remuneración normal y habitual del pago “mensual”-, el art. 43 inc. e) de la ley 12.908 se refiere al promedio que resulte de lo percibido durante los últimos seis meses, a cuyo efecto ordena computar las retribuciones extras y las gratificaciones de todo tipo. Dado que el S.A.C. es una remuneración que se devenga a partir de cada prestación y que se debe abonar en forma semestral, su incidencia debe ser considerada para establecer la base de cálculo de las indemnizaciones previstas en dicho estatuto (ver, entre otros S.D. N° 96388 “Baca Daniel Ramón c. Editorial Sarmiento s/ despido del 27/06/2012).
V. También entiendo atendible el argumento en cuanto a que no debió considerarse para calcular el promedio semestral establecido en el art. 43 de la ley 12.908 el mes en que se generó el despido pues este hecho ocurrió en forma intempestiva el día 25/03/09 y de la lectura de la norma se impone considerar “…lo percibido por el dependiente en los últimos seis meses…” lo que me lleva a interpretar que se está refiriendo a meses completos. (ver, con igual criterio el fallo plenario Nº 288 “Torres Elvio c. Pirelli Técnica S.A. s/ despido” -1/10/1996-).
Así, en el anexo I acompañado por el perito contador a fs.160 se detallan las remuneraciones percibidas por el trabajador en los últimos seis meses (septiembre de 2008 a febrero de 2009) lo que arroja un promedio de $10.933,02, suma a la que, conforme lo expresado en el considerando IV, corresponde adicionarle su s.a.c., lo que da un total de $11.844,10.
Desde tal orden del saber, y por los argumentos expuestos propongo modificar lo resuelto en grado.
VI- Critica el accionante que el Juez anterior no haya incluido a la base salarial “el consumo de celular dictaminado por SS” (V.fs. 203vta).
El Magistrado anterior en su sentencia y al fijar la base promedio semestral, indicó que ésta “incluye la suma de $37 – valor promedio mensual – del uso de telefonía celular cuyo costo asumió la empresa (v.fs. 197 punto V)”, sin embargo de la lectura minuciosa del apartado V de fs. 197 y del anexo que allí menciona (v.fs. 162) no se advierte incluido dicho importe, por lo que corresponde hacer lugar a lo solicitado e incluir en la base salarial $37 en concepto de “uso de celular”, lo que sí arriba firme a esta instancia.
VII. Pretende también el actor, que, al contrario de lo resuelto en grado, se incluya en la base salarial lo percibido en concepto de “canjes publicitarios”, a los que el Juez anterior le otorgó naturaleza no salarial (beneficio social) conclusión que generó el agravio que finalmente nos ocupa.
Previo a pronunciarme acerca de la naturaleza salarial o no de estos “canjes publicitarios”, corresponde que me expida acerca de si está acreditado que efectivamente Candi recibía de su empleador estos “bonos” que le permitían adquirir en mercado productos a menor precio, que, en su demanda, sostiene que (ver fs.10vta. punto X b) “ese ingreso mensual “en negro” puede ser tarifado en el último año en la suma mensual de $1.000″. Digo esto porque la demandada en su responde negó expresamente esta modalidad (v.fs. 44 segundo párrafo) y contrariamente a lo manifestado por el apelante en el agravio, el Juez de grado nada dijo en relación a si finalmente el actor era acreedor de este beneficio.
En esta inteligencia he de abocarme a analizar la prueba producida por el accionante al respecto (art. 377 Cód Procesal Civ. y Com.).
El perito contador informó que la demandada no le exhibió ninguna documentación que permita determinar cuál es la política de venta de canje (v.fs.166) lo que no se encuentra cuestionado por la parte actora.
Por su parte, el testigo Ricardo D´Aloia (fs.98/100) impugnado a fs. 102 -que es el que menciona el apelante en su escrito recursivo como aquél que con sus dichos acredita este aspecto litigioso- si bien en su declaración hace mención a la existencia de canjes publicitarios, explicando la mecánica para su obtención, lo cierto es que, en relación con el actor señaló que “supone que el actor los utilizaba”, manifestación, que, aislada, no logra crear en mi la convicción de que efectivamente el trabajador podía tener acceso a este sistema de canjes, y de esta manera obtener un beneficio económico incrementando así sus ingresos (art.386 Cód Procesal Civ. y Com.).
Si bien la parte actora en su anexo que obra por cuerda acompaña “seis recibos de canjes”, lo cierto es que dicha documental –que no tiene firma– fue expresamente desconocida en la audiencia celebrada a fs. 173, y ninguna otra prueba obra en la causa que permita tener por acreditado que efectivamente Candi tenía acceso a estos canjes publicitarios (los otros testigos ninguna referencia hacen al respecto), con la frecuencia y por el importe que menciona en su demanda, por lo que considero que corresponde desestimar este aspecto del planteo, lo que torna inoficioso el tratamiento de su naturaleza salarial.
VIII. Se agravia el accionante por cuanto “el Juez de grado no consideró el aumento salarial que el actor debió haber recibido como base de cálculo”. El Juez “a quo” concluyó en su sentencia que “no surge del meritado dictamen contable que por el período que se reclama existieren diferencias salariales en su favor, realizando para ello un análisis comparativo entre los jefes de sección o cargo similar del servicio prensa escrita del grupo económico y el correspondiente al segmento de la página web en la que prestó servicios el accionante. Tampoco se desprende – conforme análisis comparativo con sus pares –que– Candi hubiere sido discriminado en el incremento salarial que se habría dispuesto a partir de septiembre de 2008…”.
Más allá de compartir o no esta conclusión, lo cierto es que ninguno de estos fundamentos fue cuestionado en el agravio, lo que me lleva a concluir que se encuentra desierto (art. 116 LO) resultando, en mi criterio, insuficiente la declaración del testigo Ricardo D´Aloia pues si bien éste hace referencia a supuestos aumentos no otorgados al actor, no precisa cuál fue el aumento, cuándo se produjo, a quiénes se lo dieron ni tampoco dio razón de sus dichos y afirmaciones, por lo que sus manifestaciones, más allá de resaltar que no fueron el fundamento del rechazo producido en grado, resultan a mi juicio, por lo pronto vagos e imprecisos para otorgarle validez, a la luz de la sana crítica (art. 386 Cód Procesal Civ. y Com.).
En definitiva este agravio será desestimado (art. 116 LO).
IX. Critica el actor que no se haya hecho lugar a las horas extras reclamadas.
Al respecto, el Juez anterior sostuvo que, al haber quedado acreditado en la causa que el accionante revistió la categoría de “Jefe de sección”, con personal a cargo, el reclamo por recargo de horas extraordinarias no puede prosperar por aplicación del art. 11 inc. a) de la ley 16.115/33.
El trabajador centra su defensa en que ni la ley ni el estatuto excluyen de este derecho a los jefes y describe los dichos de los testigos que dan cuenta que su parte laboró en jornadas más extensas que las permitidas.
Ahora, si bien el Estatuto del Periodista nada dice en cuanto al trabajo realizado por personal jerárquico, lo cierto es que ello está regulado en la Ley de Jornada de Trabajo, norma general aplicable en la especie.
No soslayo que la ley 11.544, a partir de su modificación introducida por el art. 1 de la ley 26.597 (B.O. 11/06/2010) dispuso que la excepción prevista en el art. 3º inc. a abarcaba sólo a “directores y gerentes” pero lo cierto es que la mentada reforma fue posterior a la extinción del vínculo (25/03/2009), de manera que la cuestión debía ser dilucidada con la norma vigente al momento en que ocurrieron los hechos (cfr. Art. 3, Cód. Civil).
Desde esta óptica, considero que las características de las funciones desempeñadas por Candi, como bien señala el Magistrado anterior, encuadraban dentro de las excepciones previstas en el inciso referido en el párrafo precedente, esto es empleos de dirección, de acuerdo a la redacción vigente a la época de operado el despido, es decir hasta marzo de 2009 (ver, en el mismo sentido “Lescano, Gustavo Javier c. Maycar S.A. s/ despido” SD Nº 96652 del 15/10/2012).
Al respecto, esta Sala ha sostenido -en su anterior composición, con criterio que comparto- que “el jefe de sector, aunque tenga pocas personas a su cargo y se encuentre subordinado a su vez a un jefe general –como sucede en el caso de autos– está incluido en el inc. a del art. 3 de la ley 11.544, ya que allí solo se impone como exigencia que se trate de actividades de dirección o vigilancia, no supeditando la excepción a condición alguna” (cfr. “García Nelson S c. Laboratorios ALEX SA”, del 16/12/1980, LT XXIX 663. Citado en “Tratado Práctico del Derecho del Trabajo”, dirigido por Juan Carlos Fernández Madrid, 3º edición actualizada y ampliada, T. II, ps. 1644 y sig.).
En definitiva, por todo lo expuesto, propongo confirmar lo decidido en primera instancia.
X- Se queja el accionante porque el Juez anterior justificó el descuento de la suma de $1474.39 correspondientes a los días no laborados en marzo, pues dice que se le debió abonar dicho importe en concepto de integración mes de despido.
Sin embargo no es procedente la “integración mes de despido” ya que el art.43 de la ley 12.908 (que contiene una regulación de la indemnización sustitutiva del preaviso notoriamente más favorable que la de la LCT) no contempla este rubro (ver, en igual sentido S.D.Nº 92337 del 12/06/07 “Di Mango Marcelo C y otro c. América TV S.A. s/ despido), por lo que el descuento efectuado por la empleadora al momento de abonar los días laborados en marzo, atento la fecha en que se produjo el despido, resulta correcto.
XI- La parte actora se agravia porque el Juez de grado omitió pronunciarse acerca de su reclamo tendiente a que la demandada le haga entrega los certificados de servicios y remuneraciones previstas en el art. 80 de la LCT.
Considero que le asiste razón al apelante pues de la lectura de la sentencia resulta que, si bien el Juez señala que “la certificación de servicios previsionales que obran en el legajo personal del actor no se compadece con las condiciones de trabajo reconocidas en este decisorio” (v.fs. 199 in fine), no ordenó su nueva confección ajustada a dichos parámetros.
Es por ello que, en atención a que, tal como surge de la demanda (fs. 2 I objeto, segundo párrafo) integró el reclamo la entrega de los certificados de servicios y remuneraciones, corresponde condenar a la demandada a hacer entrega de los certificados de servicios y remuneraciones (art. 80 LCT) dentro del quinto día de notificada la sentencia, los que deberán ajustarse a las características del vínculo acreditadas en la causa, bajo apercibimiento de aplicar astreintes.
XII- En definitiva, de compartir mi propuesta, corresponde recalcular los rubros por los que prospera la acción, teniendo en consideración como base salarial $11.881,10 (11.844,10 -que incluye el S.A.C.- más $37 en concepto de “uso de celular”), fecha de ingreso: 1/02/92 y egreso el 25/03/09: -indemnización sustitutiva de preaviso más s.a.c.: $51.324,43; -indemnización por antigüedad: $201.349,70; – indemnización especial: $71.064,60; – por haberes de marzo de 2009: $9.717; – multa art.80 LCT:$35.532,30; – vacaciones año 2008: $9475,28; – vacaciones proporcionales:$2203; -s.a.c. proporcional: $2758,21 lo que hace un total de $383.424,52, importe al que corresponde deducir la suma de $120.265 percibido por Candi (lo que llega firme a esta instancia) y que hace un total de $263.159,52 (pesos doscientos sesenta y tres mil ciento cincuenta y nueve con cincuenta y dos centavos) que llevará los intereses dispuestos en la instancia de grado.
XIII- La modificación propiciada me lleva a dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios (art. 279 Cód Procesal Civ. y Com.) tornándose así abstracta la queja incoada por las partes al respecto.
XIV- Las costas de ambas instancias propongo sean soportadas por la parte demandada vencida en lo principal (art. 68 Cód Procesal Civ. y Com.).
XV- Asimismo, atento las normas arancelarias vigentes y las labores desarrolladas en primera instancia ( art. 38 LO, ley 21.839, ley 24.432 y dto. 16.638/57) propongo regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora en el 16%, de la demandada en el 12% y del perito contador en el 6% del monto de condena; y en la Alzada he de fijar los emolumentos de los profesionales actuantes en el 25% de lo que en definitiva les corresponda por su actuación en la instancia anterior.
Por lo expresado, de compartirse mi voto, corresponderá: 1) Modificar la sentencia apelada elevando el monto de condena a la suma de $263.159,52 (pesos doscientos sesenta y tres mil ciento cincuenta y nueve con cincuenta y dos centavos) que llevará los intereses dispuestos en primera instancia; 2) Condenar a la demandada a hacer entrega de los certificados de trabajo previstos en el art. 80 LCT, 3) Costas y honorarios de acuerdo a lo expresado en los considerandos XIV y XV.
La doctora Marino dijo:
Por compartir los fundamentos, adhiero al voto precedente.
Por ello, el Tribunal resuelve: 1) Modificar la sentencia apelada elevando el monto de condena a la suma de $263.159,52 (pesos doscientos sesenta y tres mil ciento cincuenta y nueve con cincuenta y dos centavos) que llevará los intereses dispuestos en primera instancia; 2) Condenar a la demandada a hacer entrega de los certificados de trabajo previstos en el art.80 LCT, 3) Costas y honorarios de acuerdo a lo expresado en los considerandos XIV y XV.- Graciela Elena Marino.- Silvia E. Pinto Varela.