Doctrina del día: extradición y derechos del niñoAutor: Solari, Néstor E.

SUMARIO: I. El fallo. – II. Viabilidad de la extradición. – III. El Derecho del Niño a ser oído y su intervención en el proceso. – IV. El interés superior del niño y su alcance. – V. Aplicación de los Derechos y Garantías del Niño en el caso de autos.

I. El fallo

En las presentes actuaciones, el juez a cargo del Juzgado Federal de Primera Instancia N° 2 de Morón, provincia de Buenos Aires, declaró procedente la extradición de un ciudadano peruano solicitada por la República del Perú para su juzgamiento por el delito de lesiones. Contra esa decisión, el requerido y su defensor dedujeron recurso de apelación ordinarios, planteando la nulidad por vicio del procedimiento, con sustento en que no se le habría dado intervención en el trámite de extradición al hijo menor del requerido, en el marco de lo dispuesto en el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y demás normas concordantes de la ley 26.061 (Adla, XLVII-A, 1481; LXV-E, 4635).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó la resolución apelada. De esta manera, hizo lugar a la extradición solicitada. En efecto, sostuvo que debía rechazarse el planteo de nulidad deducido contra la resolución que declaró procedente la extradición del imputado, en el cual se alega vicio del procedimiento porque en el trámite no se le habría dado intervención al hijo menor del requerido en los términos del art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y demás normas concordantes de la ley 26.061, ya que dicho argumento resulta infundado desde que intenta introducir una causal de improcedencia no contemplada en el tratado aplicable, y no se hace cargo de criticar lo actuado por el a quo para salvaguardar el interés superior del niño, tanto en lo que respecta a su intervención en el procedimiento como ante una eventual separación entre padre e hijo que pudiera resultar de la procedencia de la extradición.

Por lo demás, entendió que el planteo de nulidad deducido era improcedente, en virtud de que se configura el supuesto del art. 9°, inc. 4, de dicho tratado internacional, que justifica la separación entre padre e hijo cuando sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño.

En tal contexto, la cuestión discutida era la intervención del niño, en estas actuaciones, en cuanto al derecho a ser escuchado en dicho proceso de extradición. El máximo tribunal juzgó que, en el caso, no se habría incurrido en ningún vicio en el procedimiento por no haberle dado la pretendida intervención al niño, solicitada por el requerido y su defensor. Por ello, no se hizo lugar al planteo de nulidad por vicio del procedimiento.

Del precedente de la Corte surgen algunas cuestiones interpretativas de las disposiciones derivadas del instrumento internacional, que motivan este comentario. En tal sentido, haremos referencia a las cuestiones que directa o indirectamente atañen a la persona del hijo, en cuanto afectado por dicha decisión tomada respecto del padre, en el correspondiente proceso de extradición.

II. Viabilidad de la extradición

La protección de los derechos y garantías del niño no excluye la posibilidad de que se haga lugar a la extradición del imputado.

Por ello, no asiste razón al Defensor Oficial del imputado en cuanto sostiene que la extradición implicaría una afectación de los derechos (contemplados en la Convención sobre los Derechos del Niño) del menor, hijo del imputado, por cuanto implicaría un desmembramiento del entorno familiar.

Ciertamente, la extradición conllevaría una afectación al niño, separándolo de su progenitor, eventualmente. Sin embargo, tal medida no puede ser evitada, si se cumplen con los requisitos legales al respecto.

En realidad, tal como lo señala el dictamen del Procurador Fiscal de la Nación —que sigue la Corte— la misma Convención contempla el supuesto que aquí nos ocupa y llega a justificar la separación de padres e hijos cuando “sea el resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos” (art. 9.4).

Añade la Corte que, en esta hipótesis, la Convención obliga al Estado parte, en el art. 9, in fine, a “…proporcionar, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño” y “…se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas.”

En consecuencia, la extradición, en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño, no se encuentra prohibida, sino, antes bien, expresamente contemplada.

En tal caso, la separación del niño con alguno de sus padres será una decisión que exigirá —tal como veremos enseguida—, por parte de los órganos del Estado, instrumentar las medidas conducentes para efectivizar el contacto y la comunicación entre ellos.

Por lo demás, agrega el Procurador Fiscal que el instrumento internacional no prevé una solución unívoca para conflictos como éste. De allí que se deberá, entonces, determinar si es más conveniente para el menor acompañar a su padre al Estado requirente, permanecer en la Argentina o, en última instancia, no hacer efectivo el traslado de su padre.

Lo cual resulta acertado, pues, las variables y circunstancias fácticas que se presenten en la causa, modificará la solución que deba tomarse al respecto. Piénsese que, en el caso de autos, la madre se encuentra radicada en Perú, aspecto que deberá valorarse al momento de decidir la situación del niño, si efectivamente se lleva a cabo la extradición.

III. El Derecho del Niño a ser oído y su intervención en el proceso

a) El derecho a ser oído. El derecho a ser oído del niño se encuentra consagrado en el art. 12 de la CDN, en los siguientes términos: “1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio del derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional.”

En armonía con dicha normativa, el art. 24 de la ley 26.061 prevé expresamente este derecho a ser oído, señalando el alcance y contenido del mismo. Asimismo, el art. 3 de la ley interna citada, al referirse al interés superior del niño, entre las pautas que deben respetarse destaca este derecho a ser oído. Por lo demás, la última parte del art. 2° precisa: “Las niñas, niños o adolescentes tienen derecho a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos.”

Teniendo en consideración dichas previsiones legales, debemos concluir forzosamente en que su intervención en el procedimiento ya no es una facultad del juez sino un derecho constitucional del sujeto en su condición de tal. Puede decirse que en el contexto de la ley 26.061 así como el interés superior del niño es un principio guía, el derecho a ser oído representa el derecho esencial en la economía del referido ordenamiento.

Los cambios sustanciales acaecidos con la reforma constitucional en este aspecto, así como la normativa nacional 26.061, todavía, no han sido reflejados en los procedimientos judiciales, con los alcances y extensión que señalan aquellas disposiciones. En realidad, la intervención del niño en el procedimiento, en tanto se debatan cuestiones personales o patrimoniales que lo afecten, ya no puede ser discutido en el estado actual de nuestra legislación. Su admisibilidad es imperativa, por fuerza de las disposiciones constitucionales vigentes y de la ley nacional 26.061 que sigue sus lineamientos.

b) En qué instancia debe ser oído. En esta oportunidad se interpretó que en el procedimiento judicial no era necesaria la intervención del niño.

En efecto, el dictamen del Procurador señala que la concesión de la extradición por parte de los jueces no implica, de por sí, el efectivo extrañamiento del requerido. Resta la decisión del Poder Ejecutivo (art. 36 de la ley 24.767 —Adla, LVII-A, 40—), momento en el cual éste puede negar su entrega. Y es en este momento en que deberá escuchar al menor y atender sus pretensiones. Y es en ese ámbito del Poder Ejecutivo donde existe una mejor posibilidad de realizar este análisis. Adviértase que precisamente la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto de la Nación —esto es, el órgano a quien se le ha delegado las funciones atribuidas al Poder Ejecutivo en la ley 24.767— es también quien tiene a su cargo la gestión de la entrega internacional de menores (conf. art. 18 de la ley 22.520 —Adla, XLI-D, 4365—). Corresponde, en suma, al poder administrador idear soluciones que permitan un juego armónico de las pretensiones del Estado requirente y las del menor afectado por este proceso.

Es aquí donde, nos parece, se produce el yerro de apreciación en el dictamen del Procurador Fiscal de la Nación, al separar dos cuestiones que no se contradicen.

En efecto, no se discute que es el Poder Ejecutivo quien tiene la facultad de decidir finalmente sobre la extradición. También competerá a su esfera establecer las modalidades y formas de cumplimiento de articular la vinculación, en el caso, del padre con la hija. En cambio, ello no permite sostener que, entonces, el niño no debe ser escuchado en el procedimiento judicial respectivo. El derecho a ser oído, lo es independientemente del resultado del pedido de la extradición.

La extradición es la cuestión de fondo solicitada; el derecho a ser oído es una garantía del procedimiento —en el caso, judicial—.

Todo ello, sin perjuicio que al resolverse definitivamente sobre la extradición o no del imputado, el Poder Ejecutivo, a su vez, escuche al niño. El derecho del niño debe respetarse en ambos ámbitos; lo uno no excluye lo otro.

c) Garantías mínimas del procedimiento. A lo dicho anteriormente, hay que agregar las garantías mínimas del procedimiento consagrado en el art. 27 de la ley 26.061. En tal sentido, se especifica que deben respetarse ciertos derechos y garantías mínimas, entre las cuales se contempla el derecho a ser oído; la asistencia letrada y a participar activamente en todo procedimiento.

Luego, los derechos y garantías contemplados en la presente ley son de orden público e irrenunciables (conf. art. 2°, in fine, ley 26.061). De ahí que debe concluirse que aunque las partes no lo soliciten en el proceso, el juez, de oficio, deberá aplicar sus disposiciones, para garantizar al niño sus derechos y garantías en forma concreta.

Asimismo se prevé el principio de efectividad en la normativa de la ley 26.061, en los siguientes términos: “Los Organismos del Estado deberán adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de otra índole, para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantías reconocidos en esta ley.” (art. 29).

Por lo demás, recuérdese que el art. 1°, in fine, del mismo ordenamiento legal, prescribe: “La omisión en la observancia de los deberes que por la presente corresponden a los órganos gubernamentales del Estado habilita a todo ciudadano a interponer las acciones administrativas y judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de tales derechos, a través de medidas expeditas y eficaces.”

IV. El interés superior del niño y su alcance

También resulta aplicable en la especie, la disposición contemplada en el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, con jerarquía constitucional. Según la misma: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”

Al señalarse en todas las medidas concernientes a los niños, quedan incluidas previsiones como la de autos, pues en el caso de producirse la extradición, se puede consumar la separación del padre con su hija. En tal hipótesis, dijimos al principio, que la extradición, propiamente dicha, no es contraria a la Convención, siendo posible su aplicación.

Ahora bien, en tales circunstancias será necesario, ante la separación de la partes, garantizar, con medidas concretas, la efectiva comunicación y contacto entre ellos. Y este aspecto exige que en el proceso judicial se tomen los recaudos necesarios para efectivizar este derecho, no resultando suficiente el hecho de que el órgano administrativo sea el que definitivamente decida sobre la viabilidad de la extradición (1).

V. Aplicación de los Derechos y Garantías del Niño en el caso de autos

Dijimos al principio que la extradición, en el contexto de la Convención, es perfectamente procedente, si se dieran los requisitos legales exigidos. En tal sentido, la separación del padre con su hijo, motivada en esta causa, estaría expresamente prevista.

Sin embargo, la misma normativa de la Convención —art. 9.3 (29— señala, paralelamente, que cuando se ha producido esa separación entre padres e hijos, se deben instrumentar los mecanismos adecuados a los fines de garantizar la comunicación y contacto entre las partes.

Sugerimos que en estos casos debería señalarse al órgano administrativo la necesidad de garantizar el cumplimiento de un régimen de comunicación y contacto entre las partes, si se llegara a efectivizar la extradición.

Ello así, pues si la medida consiste en hacer lugar a la extradición, simultáneamente —e independientemente de la solicitud de alguna de las partes intervinientes—, deberá garantizarse el contacto en el vínculo paterno filial. De lo contrario, se estaría incumpliendo el principio general y se provocaría una separación entre ellos —no por la extradición, que puede ser admitida— sino por la no contemplación de medidas que mantengan la relación entre las partes.

NOTAS AL PIE:
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) Al respecto, sobre la incidencia que puede tener el interés superior del niño en causas penales seguida a los progenitores, puede verse el voto en disidencia del Dr. Eugenio R. Zaffaroni, en causa “Quintana, Norma”, CS, del 18/07/2006, con nota nuestra: “Traslado de una detenida fuera del lugar de la residencia de sus hijos”, J.A., 2007-I, fascículo 10, p. 37.

(2) De conformidad al mismo: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.”