Doctrina clásica: el derecho del trabajo y el derecho de la seguridad social. Con una mentalidad de cambioAutor: Altamira Gigena, Raúl E.
Publicado en: DT1982-A, 211

Sumario: SUMARIO: I. Introducción / II. Derecho del Trabajo / III. Derecho de la Segundad Social / IV. Autonomía de la Seguridad Social / V. Institutos de la Seguridad Social / VI. Institutos del Derecho del Trabajo.

I. Introducción
Mucho de lo que se dijo a principios de siglo sobre el Derecho del Trabajo, se puede perfectamente repetir ahora referente al Derecho de la Segundad Social; desde la denominación que supo otorgarle Alfredo Palacios de “Nuevo Derecho”, a la gran puja que en su época tuvo el Derecho del Trabajo respecto del Derecho Civil y el Comercial; también lo podemos aplicar al Derecho de la Seguridad Social con respecto a la denominación y a la distinción con el Derecho del Trabajo y a algunos aspectos del Derecho Administrativo.
Traemos esta comparación porque consideramos que ha llegado la hora que asimilemos la experiencia de 80 años de todo este siglo y aportemos una cuota de riqueza de espíritu, desterrando la actitud, el concepto de que esta parte del derecho nos pertenece, es inmutable, no puede modificarse. Esos problemas ya los vivió el Derecho del Trabajo con la resistencia estéril e inútil de algunos civilistas y comercialistas que adoptaron posturas como si le sacaran algo propio; cuando en definitiva se procuraba proteger al hombre, lograr una paz social al mejorar la convivencia.
Hay que reconocer, y eso requiere una gran riqueza espiritual, una grandeza humana, que cuando una nueva rama del derecho se va perfilando, independizando, logrando autonomía, no quiere quitar nada a nadie, ni el trabajo del profesional que se dedica a esa rama del derecho que sufre el desmembramiento ni al funcionario que ejerce el poder de policía: lo que quiere es lograr un nuevo enfoque de una conducta humana, de un hecho que no puede ser analizado con la misma lente que venía hasta ahora.
Ello es fundamental tenerlo bien en claro y en cuenta; tuvimos la experiencia hace unos años, en el VI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo en la ciudad de Mendoza en abril de 1979, donde fuimos relatores de la Comisión que trató el tema de incapacidades laborales y constatamos una resistencia tremenda al cambio, como al niño que le están por sacar un juguete dejándolo sin entretenimiento, o aquella madre o ama de casa que le quitan un ingrediente impidiéndole hacer el postre.
Nada de ello acontece cuando hablamos de seguridad social; requiere analicemos y veamos si algunas manifestaciones de la vida societaria son perfectamente atendidas, contempladas y resueltas por la rama del derecho que hasta ahora tuvo vigencia, o por el contrario, se impone estructurar, esbozar, definir nuevas ramas, o perfeccionar las existentes para que el hombre que es el objetivo y fin protegido, amparado y promovido logre la plena realización.
Esta actitud de cambio, esta forma de analizar la evolución del Derecho es la conditio sine qua non, la condición inevitable, el requisito fundamental para que podamos comprender y captar todo lo que a partir de ahora digamos.
Si adoptamos una postura mezquina, si creemos que Vamos a estar defendiendo algo que nos corresponde y en inmutable, cualquiera afirmación va a rebotar, va a entrar por “un oído y salir por el otro”, porque no va a tener ninguna explicación. Esto lo expresamos como profesor de Derecho del Trabajo desde hace veinte años, y estamos permanentemente en contacto con esta ciencia en evolución y tenemos que comprender qué cosas han sido superadas y merecen ser tratadas de otra forma.
Para llevar a cabo lo sostenido precedentemente vamos a hacer una visión somera, rápida de lo que es el Derecho del Trabajo y el Derecho de la Seguridad Social, analizar sus diferencias para concluir esquematizando los temas que deberían estar en un Código de la Seguridad Social, en una recopilación de leyes de la seguridad social, como también en un programa de Derecho de la Seguridad Social.
Ello está íntimamente vinculado al desdoblamiento de la actual cátedra de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en dos: Derecho del Trabajo por un lado, y Derecho de la Seguridad Social, pero a éste no le damos el contenido que realmente debe tener, lo que hacemos es dividir un programa muy extenso en dos partes, como quienes se disponen a comer una torta y dos son los comensales y partimos la torta por la mitad sin saber qué queda para cada lado.
Lo primero que tenemos que hacer no es dividir o pensar en dividir la materia; es prioritario estructurar un Derecho de Trabajo como materia autónoma, independiente y, un Derecho de la Seguridad Social como materia totalmente distinta que no va a significar y no va a contener la mitad del programa que contenía la otra, van a ser dos asignaturas o institutos totalmente distintos, porque no pueden estar dentro de un Derecho de la Seguridad Social por ejemplo, aspectos que hacen al derecho procesal del trabajo, pero ¿por qué se lo inserta? porque queremos dividir el programa que era extenso, entonces es fundamental definir el contenido de esta novísima rama, la futura materia que Dios dirá cuándo se concretará, para demostrar que no es una simple división de programas.
Consideramos que entre el Derecho del Trabajo y el Derecho de la Seguridad Social existen diferencias desde el punto de vista: 1) conceptual; 2) respecto al ámbito personal de aplicación, o sea los sujetos; 3) respecto al objeto; 4) las fuentes; 5) los principios de cada rama, y 6) la responsabilidad.
Para ello nada mejor que analizar los aspectos distintivos, es decir concepto, sujeto, objeto, fuentes, principios y responsabilidad en cada una.
II. Derecho del trabajo
2.1. Concepto
El Derecho del Trabajo es una rama del derecho, coincidiendo con Vázquez Vialard “que el derecho no lo crea el legislador o el gobernante. En todo caso lo más que pueden hacer es mantenerlo coaccionado, dentro de ciertos límites; el derecho se elabora en el corazón mismo de los grupos sociales, en sus creencias populares, por cuyo motivo tiene periódicas readaptaciones en la que sigue la sociedad en su evolución y se determina en función del temperamento y las aspiraciones del pueblo”.
“Se pliega a sus circunstancias territoriales y climáticas, sufre los embates de las fuerzas en acción, pero tiende a realizar en sus rangos fundamentales una forma determinada de lo justo. De el lo toma después la jurisprudencia. De ningún modo puede ser la voluntad arbitraria de un legislador”(1).
Numerosas e interminables son las definiciones vertidas sobre el Derecho del Trabajo, no es el motivo del presente recapitular y enumerarlas, sino solamente hacer resaltar su concepto que luego nos servirá para diferenciarla o distinguirla del Derecho de la Seguridad Social.
Paul Durand lo consideró como “el conjunto de reglas que en ocasión del trabajo dependiente se forma entre los empleadores y el Estado”(2).
Para Mozart Víctor Russomanno es el “conjunto de principios y normas tutelares que disciplinan las relaciones entre empresarios y trabajadores y entre las entidades sindicales que los representan y otros hechos jurídicos resultantes del trabajo”(3).
Ernesto Krotoschin considera que el Derecho Laboral “regula el trabajo de los trabajadores dependientes en todas sus ramificaciones e irradiaciones tanto frente a los empleadores como con respecto a las asociaciones de trabajadores y de empleadores y a las actividades de éstas y en relación con el Estado”(4).
Para el maestro español Alonso Olea el Derecho del Trabajo “es una disciplina jurídica muy singular. es un modo de contemplar lo jurídico todo desde la realidad crucial hoy para la vida comunitaria del trabajo por cuenta ajena”(5).
Para nosotros, es la rama del derecho cuyos principios y normas regulan las relaciones que surgen directa o indirectamente de la prestación contractual, subordinada y retribuida del trabajo.
Todas estas definiciones o conceptos enunciados tienen por objeto hacer resaltar que el derecho del trabajo analiza, investiga y protege al trabajo subordinado. Ello no es compartido plenamente por todos si bien la mayoría coincide con dicha opinión; empero afirma Deveali “parece necesario revisar el concepto clásico del derecho del trabajo que limita su amparo al contrato de trabajo subordinado. Esta tendencia es señalada por Durand que afirma que a menudo el legislador laboral describe una situación de hecho que quiere proteger. En este caso todas las personas que se encuentran en tal situación se benefician con la regla legal, independientemente de la calificación dada a su contrato, calificación que conserva su importancia sólo fuera de las materias contempladas por la ley. Afirma que este método lleva a resultados prácticos satisfactorios si bien considera más simple definir el campo de aplicación de la ley mediante la referencia de un contrato que enumera las circunstancias que motivan la aplicación de la regla legal”(6).
No obstante ello, como bien afirma Plá Rodríguez “puede decirse que, por ahora el trabajo subordinado sigue siendo el centro de la disciplina y que el territorio de éste se extiende a todo lo relacionado con ese centro”(7).
2.2. Sujeto
El sujeto del derecho del trabajo surge de los conceptos emitidos, es decir por un lado el empleador, dador de trabajo, empresa, principal, patrón; y por el otro, quien presta el esfuerzo humano, brinda el servicio que se llama trabajador, empleado, obrero, dependiente, etc., y recibe como contraprestación el salario, la retribución.
El Derecho del Trabajo tiene un sujeto perfectamente definido: el hombre mientras realiza un esfuerzo en relación de dependencia o por cuenta ajena.
La Ley de Contrato de Trabajo argentina 20.744 (8) al definir el trabajo afirma “constituye trabajo, toda actividad lícita que se preste en favor de quien tiene la facultad de dirigirla, mediante una remuneración” (art. 4°).
La misma norma en el art. 25 considera “trabajador” a la persona física que se obliga a prestar servicios mediante un contrato de trabajo o relación de trabajo; y el artículo siguiente, el 26, denomina “empleador” a la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera los servicios de un trabajador.
En una palabra, la doctrina mayoritaria -prácticamente uniforme- y la jurisprudencia se encarga de precisar como sujetos del Derecho del Trabajo al hombre mientras realice un esfuerzo en dependencia, subordinación o por cuenta ajena.
2.3. Objeto
El art. 953 del Cód. Civil afirma que “el objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia o que perjudiquen los derechos de un tercero”.
Tal exigencia constituye un principio general de derecho aplicable a todas las ramas entre las que se encuentra el Derecho del Trabajo.
Coherente con tal posición el legislador sancionó el art. 38 de la Ley de Contrato de Trabajo sosteniendo que tiene por objeto la prestación de una actividad personal o infungible ya sea indeterminada o determinada; agregando seguidamente que en el caso de ser una actividad determinada será conforme a la categoría profesional del trabajador si se la hubiese tenido en consideración al tiempo de celebrar el contrato.
Vale decir, como bien afirma Etala “el objeto del derecho del trabajo es la protección de dicho trabajador subordinado con respecto, fundamentalmente al empleador por cuanto éste, por su mayor capacidad de poderío, puede cometer abusos (reales o potenciales) que afecten al trabajador en la remuneración, en la jornada, en los descansos, en la estabilidad, en las condiciones de seguridad e higiene de los lugares de labor, en el régimen de trabajo de mujeres y menores, etc. “(9).
De lo expuesto surge que el objeto de esta rama jurídica es el trabajo humano pero prestado en una forma muy especial, muy particular, es decir durante la relación jurídica laboral, mediante un contrato de trabajo, o lo que es lo mismo en virtud de una relación jurídica subordinada o dirigida, procurando protegerlo e igualando a los económicamente desiguales, brindando pautas para que tanto trabajador como empleador actúen con buena fe, lealtad, solidaridad y colaboración.
2.4. Fuentes
Acertadamente afirma Mariano Tissembaum “si existe alguna disciplina en la que el estudio de las fuentes de derecho ofrecen cierta fisonomía propia por la particularidad con que se manifiesta es, precisamente, el Derecho del Trabajo por las causas económicas, sociales que influyeron en su advenimiento y desarrollo, con la objetividad de sus planteos y la influencia de los mismos en la formación del derecho como Estado Social preparatorio del legislativo”. Es en esta disciplina jurídica donde puede precisarse con mayor nitidez, posiblemente, la doble concepción de la fuente de derecho: impulso de advenimiento a su origen y modos de manifestación que concreta, el proceso de este nacimiento.
Las fuentes del Derecho del Trabajo se pueden clasificar en fuentes reales o materiales y en fuentes formales. Las primeras son todos aquellos hechos y acontecimientos de la vida social que se producen dentro de la comunidad, y que por su naturaleza se proyectan en modo trascendente hasta adquirir ciertas sustancias que integren modos de la convivencia humana.
En el ámbito del trabajo, estos hechos se caracterizan, principalmente, relacionados con la actividad laboral en cuanto a su modalidad operativa, al desarrollo del industrialismo en su estructura, organización y funcionamiento, a nivel de vida que el trabajador requiere para su actividad profesional, a la organización profesional promovida en base a la estructura sociológica del proletariado, a la organización funcional de las empresas, y otros varios aspectos que se van manifestando progresivamente conforme el proceso evolutivo de la actividad industrial.
Las fuentes formales están íntimamente ligadas o relacionadas con el régimen legal de cada país, se instituyen o se admiten para asignar a las mismas el carácter imperativo en punto a su obligatoriedad. Se asigna a estas fuentes las características del acto concreto, creador de la norma que fija el imperio de la misma.
Entre estas dos fuentes existe una estrecha vinculación de causa a efecto. La primera tiene el impulso de la fuerza social germinadora del derecho, y la segunda los efectos de la fuerza creadora de la norma obligatoria (10).
La particularidad de las fuentes del Derecho del Trabajo radican en que no sólo son aquellos pronunciamientos que emanan del legislador, como sería la Constitución, la ley, los estatutos, los decretos, sino también que tienen el carácter de fuentes las convenciones colectivas de trabajo (que es el resultado de la designación en la comisión paritaria integrada por representantes de trabajadores y empleadores), la voluntad de las partes y los usos y costumbres.
Este aspecto es fundamental y es también un signo distintivo. Luego veremos al tratar este tema en la seguridad social, cómo la voluntad de los particulares tiene también el carácter de fuente y cumple un papel protagónico digno de hacer resaltar.
2.5. Principios fundamentales
Con razón afirma Plá Rodríguez que la “principiología es como la armazón de la disciplina que se mantiene firme y sólida, pese a la variación, fugacidad y profusión de las normas. Los principios son las líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden servir y promover o encausar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los casos no previstos”(11).
“Los principios generales del derecho -por su parte afirma acertadamente Héctor Ruiz Moreno- no son una abstracción filosófica poco definida, que quede sin visualizaron en normas jurídicas concretas”(12).
Genaro R. Garrió nos expresa que “el término principio jurídico se vincula con conceptos definitorios de básica significación. Así, principio jurídico está emparentado con ideas ‘de propiedad fundamental’, ‘núcleo básico’, ‘característica central’, ‘causa’, ‘propósito’, ‘esencia’, ‘propiedad definitoria’, etc. Es decir, que queda bien en claro que la norma jurídica positiva tiene necesariamente un inmediato antecedente que es su núcleo básico, su característica central, su propósito, su esencia, etc. al cual deben necesariamente el jurista, el abogado y el juez, recurrir para darle a la norma legal su apropiada y justa aplicación”(13).
Traídos estos postulados al seno del Derecho del Trabajo podemos decir, sin temor a equivocarnos, que son las ideas rectoras, centrales, fundamentales e informadoras de todo lo relacionado con el Derecho del Trabajo, son la armazón fundamental de la disciplina y no pueden confundirse ni con la aplicación al derecho laboral de los principios generales del derecho ni con los principios de la ciencia de la legislación laboral.
Los principios generales del derecho abarcan todas las disciplinas, cabe decir que si bien tienen incidencia en cada una de las ramas del derecho no nos sirven para distinguir ni diferenciar unas de otras. Los principios de la ciencia de la legislación laboral serían los principios que deberían regir la intervención del Estado, para que pueda resultar más eficaz e inspiran una técnica no una rama del derecho.
Siguiendo a Plá Rodríguez los principios del derecho cumplen una triple misión: a) informadora; b) normativa, y c) interpretadora.
Esta pluralidad de funciones explica que haya alguno de esos principios que sirvan más para el legislador o el creador de normas laborales, es decir, que cumplen una misión de inspiración e información de la norma; y otros que sean más útiles para el intérprete. No siempre pueden cumplir en la misma medida y con la misma intensidad ese triple papel (14).
Los principios del Derecho del Trabajo constituyen -en consecuencia- el fundamento del ordenamiento jurídico del trabajo por lo que no puede haber contradicción entre ellas y los preceptos legales. Están por encima del derecho positivo, de la legislación, en cuanto le sirven de inspiración, pero también es cierto que no pueden independizarse de ella y hay una mutua relación, cumplen una función de vasos comunicantes.
Numerosas clasificaciones se han vertido sobre los principios del Derecho del Trabajo, largo sería mencionar la totalidad de las enunciadas, limitándonos a la siguiente clasificación:
1) Principio protector, que se caracteriza o se exterioriza por:
a) In dubio pro operario, como directiva al Juez o al intérprete para elegir entre varios sentidos posibles de la norma el que resulte más favorable al trabajador. Debe existir duda, de manera tal de no violentar la voluntad legisladora.
b) Norma más favorable. La duda recae no en la interpretación sino en la aplicación de la norma. Acontece cuando varias normas son aplicables a una misma situación, o cuando una misma situación legal es susceptible de varias interpretaciones.
c) Por último, dentro del principio protector, el de la condición más beneficiosa: cuando una situación anterior es más beneficiosa para el trabajador se la debe mantener en tanto y en cuanto no vulnere los intereses generales.
2) Irrenunciabilidad: se funda no en la existencia de un vicio de consentimiento sino en la naturaleza especial de la norma, procura equiparar económicamente aquellas que en la vida son desiguales.
3) Continuidad: protege la conservación del empleo; en caso de dudas resolver que los contratos fueron por tiempos indeterminados. La continuidad desemboca en la estabilidad que es la permanencia jurídicamente garantizada.
4) Primacía de la realidad, tendrá prioridad, prevalencia lo que aconteció en la practicar lo que puede quedar documentado en algún convenio escrito. El art. 14 de la Ley de Contrato de Trabajo sanciona con la nulidad todo acuerdo donde las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro método. El art. 23 expresamente establece la presunción de existencia de un contrato de trabajo cuando se utilicen figuras no laborales para caracterizar el contrato y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio.
5) Buena fe: principio genérico aplicable tanto al empleador como al trabajador evitando el engaño, el ardid, la deslealtad, el abuso de confianza.
6) Justicia social: procura que todos los miembros puedan desplegar su existencia como seres humanos y sociales, logrando vivir juntos en paz y armonía disfrutando los bienes y servicios necesarios.
7) Equidad como sinónimo de prudencia, de equilibrio, respetando el principio de dar a cada uno lo suyo. El art. 11 de la Ley de Contrato de Trabajo establece que cuando una cuestión no pueda resolverse por aplicación de las normas que rigen el contrato de trabajo o por las leyes análogas, se decidirá conforme a los principios de la Justicia Social, a los generales del Derecho del Trabajo, a la equidad y la buena fe.
8) Gratuidad en los procedimientos judiciales. Debe quedar en claro que con ello se procura que el trabajador no esté impedido de hacer valer sus derechos, de recurrir a la justicia por impedimentos económicos, de allí que el trabajador, en la generalidad de las legislaciones, está exento de reponer el impuesto de justicia, sellados u oblar los gastos propios de los procesos civiles o comerciales.
Este principio merece una aclaración, en el sentido de no transformar la gratuidad como sinónimo de irresponsabilidad económica. El trabajador si pierde el juicio con costas deberá solventar los gastos judiciales por honorarios, sellados, etc. Se procura evitar los abusos y que ciudadanos inescrupulosos amparados por el principio de gratuidad promuevan acciones sin razón, sin fundamento.
Algunos autores además de los principios enunciados incluyen también la razonabilidad, el rendimiento o productividad y la eficiencia, creemos que de esta manera hemos mencionado los principales.
9) Responsabilidad del empleador: Uno de los medios para efectivizar el principio protector y lograr la igualdad económica de los desiguales consiste en establecer como presunción jure tantum, salvo prueba en contrario, que el empleador, la empresa, responde de las consecuencias económicas derivadas del contrato de trabajo; por ejemplo: los salarios vacacionales, pago de licencias, período de enfermedad o accidente inculpable, indemnización a los causahabientes por muerte del trabajador (cualquiera sea la causa), etcétera.
La jurisprudencia ha resuelto que en casos de accidentes de trabajo producidos por culpa concurrente (trabajador-empleador) responde el dador de trabajo.
En una palabra, en el seno del Derecho del Trabajo prevalece la responsabilidad individual, y, en particular, responde el empleador.
III. El derecho de la seguridad social
3.1. Concepto
Con verdadera precisión afirma Almanza Pastor que el contrato de seguridad social es uno de los que más se resisten a su jurisdicción, “en el lenguaje común se sabe lo que es seguridad y se sabe lo que es social. Sin embargo, no hay acuerdo para expresar un contenido jurídico con la unión de ambos vocablos. Y es que las dificultades de su conceptuación derivan de la propia equivocidad terminológica; del propio contenido jurídico mutable por la evolutividad de las circunstancias y los sistemas de organización social y sobre todo por la diferente perspectiva política y jurídica desde la que se observa la seguridad social”(15).
Coincidimos con Javier Hünicken que la seguridad social es un concepto polivalente porque puede aplicarse a distintos tipos de seguridad que el hombre necesita para vivir sin temor, con fe y dignidad.
No es menos cierto, que desde hace 50 años aproximadamente la acepción “seguridad social” se ha estabilizado y consagrado jurídicamente en el concierto de las naciones. Ello surge, entre otros documentos, del Código Social de Malinas; de la Social Segunty Act de EE. UU. de 1935, de la Carta del Atlántico de 1941, de la Declaración de los Derechos del Hombre enunciada en 1948 en donde se alude a la materia como un conjunto de medidas destinadas a garantizar a la sociedad la protección adecuada contra ciertos riesgos o eventos bioeconómicos.
En la actualidad se entiende a la locución seguridad social, como “un conjunto de medidas destinadas a proteger a la población contra las necesidades derivadas de las contingencias sociales”(16).
La expresión, Seguridad Social, no puede ser confundida con ninguno de los instrumentos protectores; por el contrario, la expresión, seguridad social, indica un contenido propio distinto del de las medidas protectoras.
Tal como aconteció con el Derecho del Trabajo, con la Seguridad Social también se han vertido numerosos conceptos y así tenemos el de Almanza Pastor para quien la Seguridad Social es “el instrumento estatal específico protector de necesidades sociales, individuales y colectivas a cuya protección preventiva, reparadora y recuperadora tienen derecho los individuos en la extensión, límites y condiciones que las normas dispongan, según permita su organización financiera”(17).
Para Hünicken, la Seguridad Social es “una disciplina que se instrumenta a través de un conjunto de medidas destinadas a proteger al hombre contra las necesidades derivadas de las contingencias ‘sociales y otros requerimientos vitales mediante beneficios, prestaciones y servicios”(18).
Para Alonso Olea “es el conjunto integrado de medidas de ordenación estatal para la prevención y remedio de riesgos personales mediante prestaciones individualizadas y económicamente evaluables”.
Para Williams Beveridge, precursor de la Seguridad Social inglesa “es el conjunto de medidas adoptadas por el Estado para los ciudadanos contra aquellos riesgos de concreción individual que jamás dejarán de presentarse, por óptima que sea la situación de conjunto de la sociedad en que vive”.
De todo lo expuesto se extraen como notas tipificantes del Derecho de la Seguridad Social que es una rama del Derecho cuyas normas y principios amparan al hombre, desde que es concebido hasta su muerte, y tiene por fin cubrir las contingencias sociales mediante la prestación de servicios y beneficios.
3.2. Sujeto
De lo expuesto, se concluye que el sujeto protegido es el hombre, desde que está concebido hasta su fallecimiento.
La primera gran distinción con el Derecho del Trabajo nace en este tópico ya que -hemos visto- éste protege al hombre en tanto y en cuanto se vincule a otra persona llamada empleador mediante un contrato de trabajo; en cambio el Derecho de la Seguridad Social no tiene en cuenta el vínculo jurídico en virtud del cual se realiza el esfuerzo, el trabajo ya sea en relación de dependencia o como trabajador autónomo o aun cuando no trabaje, surgiendo una distinción, una diferencia fundamental.
3.3. Objeto
El hombre permanentemente afronta diferentes situaciones, algunas le causan peligros, otras le provocan riesgos, varias generan necesidades o infunden intranquilidad, todas son dignas de protección.
Todo ello está a cargo de la seguridad social, todos estos aspectos son atendidos por esta nueva rama del derecho. Surge el siguiente interrogante ¿el objeto propio de la seguridad social consiste en atenuar o erradicar las necesidades sociales, mitigar los efectos de los riesgos sociales, o bien proteger a los individuos frente a las contingencias sociales?
Ello nos obliga a delimitar el objeto de la seguridad social, tenemos que insistir, a diferencia del derecho del trabajo, que el objeto no está relacionado con el hombre que trabaja en relación de dependencia sino que es muchísimo más amplio. Veamos.
El riesgo social como contingencia o posibilidad de daño merece ser amparado. En una primera época solamente estaban protegidos los eventos de índole típicamente riesgosos como los accidentes y las enfermedades de trabajo; luego se ampliaron considerablemente brindando cobertura a situaciones que podríamos llamar no desgraciadas, por el contrario, dignas del mejor de los auspicios como el matrimonio, la maternidad. Todos estos acontecimientos que son normales en la vida de los hombres merecen el amparo y la protección de esta nueva rama del derecho.
Ahora bien, es oportuno recordar el pensamiento de Almanza Pastor cuando sostuvo: “el papel central del riesgo conviene tan solo a la ordenación jurídica de la previsión social, no a la construcción jurídica progresiva de la seguridad social. En efecto, la previsión social, en cuanto supone disposición de los medios suficientes para afrontar las consecuencias de acaecimientos futuros generadores de necesidades sociales, conlleva ínsitamente la noción de riesgo. La seguridad social, en cambio, como medio o instrumento protector de necesidades sociales, ya sean pretéritas, presentes o futuras, sobrepasa la noción de riesgo que se queda estrecha e insuficiente. De ahí que el punto de partida no sea la protección de riesgos, sino la protección de la necesidad social; que el riesgo sea considerado como objeto de la relación jurídica de previsión social o insuperada, y que el riesgo sea minimizado o desvalorizado en la relación jurídica de la seguridad social. Frente a los hechos productores de necesidades sociales, existentes desde siempre, tanto la previsión como la seguridad social les aplican unas medidas reparadoras, pero instrumentadas de diversas formas, según la actitud que adopte la ordenación jurídica”(19).
Para Bidart Campos el objeto de la seguridad social es brindar “aseguramiento social contra la inseguridad social. Pero como aquel a quien se asegura es el hombre, resulta fácil asimilar la idea de que hay una seguridad del hombre que es también social y una inseguridad del mismo hombre que a la vez es socialNo hay seguridad personal en un marco social deficitario de inseguridad colectiva, como no hay seguridad social cuando los hombres que forman la sociedad a que alude el adjetivo soportan constantes malestares. La seguridad social, entonces, es seguridad del hombre que se refleja en una sociedad determinada, o mejor, seguridad de todos los hombres en el ámbito socialTodos los hombres tienen que estar seguros en una sociedad satisfactoria de bienestar comúnseguridad de que ante eventos susceptibles de suscitar necesidades determinadas, habrá prestaciones o beneficios con que auxiliar o mitigar esas necesidadesLa idea de riesgo es la primera que asoma cuando la seguridad social empieza a tomar auge. Y como riesgo equivale a contingencia o a posibilidad de daño, la idea de contingencia también se incorporó a la de seguridad social. El riesgo o la contingencia ocasiona inseguridad, porque aparejan un dañoHay otros eventos que no son infortunios y, no obstante, también limitan o impiden la actividad y el salario, u originan gastos suplementarios. Por ejemplo, la maternidad, el matrimonio, las cargas de familia. Y, todavía, ampliando más las cosas, hay situaciones que pueden exceder a la capacidad de ingresos sin ser ni infortunios ni eventualidades, sino meras necesidades. Por ejemplo, los gastos de vacaciones o de estudio. Es así como, entonces, a riesgos y a contingencias, que eran las primeras situaciones a las que la seguridad social quería dar cobertura, se agregan las meras necesidades sociales de tipo bio-económico que requieren de una compensación especial. Se habla, de cargas sociales para referirse a todos los acontecimientos -malos y buenos- que provocan necesidades económicas requeridas de atención, sea porque hacen disminuir o perder el trabajo y el salario, sea porque suscitara gastos adicionales. La seguridad Social enlazada a una aspiración de bienestar, se convierte en una forma de liberación de la necesidad”(20).
Actualmente ha desaparecido la contraposición entre riesgos y necesidades y por lo tanto se engloba dentro de la denominación genérica, de contingencia; es decir, todos aquellos eventos, situaciones que pueden ser o no riesgosas que el hombre debe afrontar en su vida, ya sea personalmente o como integrando una familia y la sociedad, circunstancias todas que la seguridad social debe solucionarlas.
En una palabra, la seguridad social debe cubrir tanto los riesgos sociales, las cargas, como las necesidades sociales y están englobadas dentro del concepto genérico de contingencia social; y, en consecuencia, el objeto central de la seguridad social es la cobertura de las contingencias sociales.
Podemos definir a la contingencia social como todo evento posible de hacer surgir una necesidad susceptible de compensación, ya sea porque ocurrió, o posible de acaecer.
Otros autores, como el profesor español Borrajo Dacruz, agrega al concepto que hemos mencionado la idea de daño. Nosotros discrepamos con tal inclusión porque no siempre hay daño, ahora bien si tal mención se la incluye como una de las tantas alternativas o situaciones susceptibles de ser cubierta por la seguridad social es perfectamente atendible.
Para Hünicken, contingencias sociales son “los eventos, sucesos o acontecimientos que ordinariamente provocan necesidades económicas provenientes de la disminución o pérdida de los ingresos regulares o gastos adicionales”. (21).
Numerosas clasificaciones se han vertido sobre las contingencias sociales, nos limitaremos a enunciar las más importantes a saber:

CUADRO

La O. I. T. las clasifica en: a) Físicas que pueden ser enfermedad, invalidez, vejez, maternidad, accidentes, muerte; b) Económicas: la desocupación involuntaria; c) Sociales: la familia numerosa.-
El plan de “P. A. S. S.” (Programa Argentino de Seguridad Social), clasifica las contingencias con la siguiente prestación:
1) Nupcialidad mediante el subsidio por nupcialidad; 2) La maternidad e infancia mediante el seguro de salud; 3) Carga de familia mediante las prestaciones familiares; 4) La educación de los hijos mediante el seguro educacional; 5) Desocupación, seguro de ocupación; 6) Riesgos profesionales con seguro de salud; 7) Invalidez, la pensión por invalidez; 8) Enfermedad, el seguro de salud; 9) Vejez, la jubilación; 10) Muerte, subsidio por sepelio y 11) Viudez y orfandad por medio de las pensiones por viudez y orfandad.
El destacado maestro español Severino Aznar en su obra “Los seguros sociales” las clasifica en: a) De origen patológico, comprende la enfermedad, la invalidez y el accidente de trabajo; b) De origen principalmente biológico: la maternidad, la vejez y la muerte y c) De origen económico-social: el paro forzoso y las cargas de familia.
En síntesis, el objeto de la seguridad social son las contingencias sociales, la dimensión de la cobertura difiere según el grado mayor o menor de evolución del sistema en que se inserte la relación jurídica y como dice acertadamente Almanza Pastor “de los condicionamientos a que esté sometido en una seguridad social asistencial o en una seguridad contributiva”(22).
La mayoría de las contingencias sociales están amparadas en la legislación argentina, algunas como normas laborales y otras como institutos de la seguridad social. Veamos:
a) Las enfermedades y accidentes son clasificados en “inculpables” (extraños al trabajo) y del trabajo (por el hecho o en ocasión del mismo). Los primeros son regulados por la Ley de Contrato de Trabajo (L. C. T., arts. 208 a 213), asistidos por la ley de obras sociales 22.269 (23); mientras que los infortunios del trabajo encuentran protección en la ley 9688 (con incidencia importante de la ley de higiene y seguridad en el trabajo 19.587 y decreto reglamentario 351/79) (24).
b) La invalidez: logra cobertura mediante la Ley de Contrato de Trabajo que impone al empleador otorgar tareas acorde con la incapacidad y en caso de imposibilidad abonar la indemnización por disolución del contrato de trabajo (art. 245 ó 247). Si se constata que la invalidez es una consecuencia del infortunio laboral será acreedor la víctima o sus causahabientes a la indemnización prevista en el art. 8° de la ley 9688, además de la provisión y reposición de los aparatos de prótesis u ortopédicos. Por último, si la incapacidad es definitiva y del orden del 66 % o más el trabajador será acreedor a la jubilación por invalidez (ley 18.037) (25).
c) La maternidad, también está cubierta por varias leyes, ya que la L. C. T., le otorga a la mujer una licencia paga de 90 días; y el padre tiene derecho a dos días corridos de licencia paga por el nacimiento del hijo, si la mujer desea podrá hacer uso del estado o período de excedencia; el régimen de asignaciones familiares (ley 18.017) (26), por su parte, le otorga varias asignaciones: prenatal (durante 9 meses), por nacimiento (de pago único) y luego el derecho a la asignación mensual por hijo.
d) La vejez está protegida por el régimen previsional, consistente en el otorgamiento de la jubilación ordinaria o por edad avanzada (leyes 18.037 y 18.038).
c) La muerte, logra cobertura por varias normas: si se trata de un trabajador dependiente, los causahabientes serán acreedores a la indemnización prevista en el art. 247 de la L. C. T.; si el fallecimiento fue por el hecho o en ocasión del trabajo, le corresponderá la indemnización del art. 8°, inc. a) de la ley 9688 y el pago de los gastos funerarios; y surgirá para el familiar a cargo el derecho al goce de la pensión (ley 18.037).
f) Las cargas de familia: están siendo protegidas paulatinamente en forma integral, ya que originariamente sólo se efectivizaba la asignación por familia numerosa, actualmente existe la asignación por nacimiento de familia numerosa, y la escolaridad por igual número familiar (ley 18.017).
g) Las medidas de acción directa (huelga y lock-up) no están reconocidas dentro del panorama legislativo argentino, salvo la reciente disposición que obliga al pago de asignaciones familiares y protección de la obra social por determinados meses para aquellos trabajadores que han sido despedidos por falta de trabajo o fuerza mayor, pero carecen de protección con carácter permanente y habitual (26 bis).
3.4. Fuentes
Otra de las diferencias fundamentales con el derecho del trabajo son las fuentes. Hemos visto que en el Derecho del Trabajo son fuentes: la constitución, la ley, los acontecimientos, los hechos que diariamente se producen en las relaciones laborales, los acuerdos de partes y los usos y costumbres.
Muy diferentes son las fuentes en el derecho de seguridad social en razón de recaer la responsabilidad en la comunidad, en la sociedad. Al pasar de la responsabilidad individual a la responsabilidad social, necesariamente debe existir la norma que imponga a la comunidad que repare por medio de las diversas estructuras intermedias entre el Estado y la familia las variadas contingencias sociales.
En consecuencia, son fuentes de la seguridad social únicamente la constitución y la ley, en sentido amplio, comprensivo tanto la ley propiamente dicha como el decreto y la resolución ministerial; pero se descarta, como fuente a los usos y costumbres, a los actos de los particulares en tanto y en cuanto no son receptados como derecho positivo.
3.5. Los principios
Damos por reproducidos en esta parte los conceptos vertidos sobre la necesidad e importancia de los principios, restándonos únicamente referirnos a los principios propios o específicos de la seguridad social.
También varias han sido las clasificaciones o enumeraciones vertidas al respecto. Hemos procurado realizar una combinación, compaginación de los diferentes principios de manera tal que no quede ninguno sin enunciar.
Jorge Rodríguez Mancini, los clasifica en principios básicos y principios técnicos. Dentro de los básicos coloca a la solidaridad subsidiaria, la dignidad y libertades humanas.
Los principios técnicos de un sistema de seguridad social comprende: universalidad, integralidad, igualdad, unidad de gestión, inmediación, irrenunciabilidad, afiliación obligatoria, irrevocabilidad del beneficio (no así del quántum), personal e intransferible, territorialidad y por último automaticidad excepcional y parcial.
Podemos clasificar a los principios de la seguridad social en los siguientes: 1) solidaridad, 2) universalidad o generalización, 3) responsabilidad, 4) integralidad, 5) unidad de acción, 6) inmediatez, 7) subsidiariedad, 8) igualdad protectora, 9) compensación relativa, 10) solidaridad financiera, 11) participación.
Pasamos a desarrollar cada uno en particular:
1) Solidaridad: este concepto es más sociológico que jurídico, aun cuando el derecho lo recibe en ocasiones aplicándolo en acepciones muy concretas y delimitadas. Lo cierto es, como afirma Almanza Pastor, “la solidaridad al menos en el sentido que aquí nos interesa, debe ser aprehendida de las concepciones sociológicas en cuyo campo hemos de realizar una momentánea incursión”.
Para Durkheim, la solidaridad es “la interdependencia recíproca o vinculación de los miembros del grupo que conviven comunitariamente”. Esta vinculación procede de lo que él llama “solidaridad mecánica, es decir, apoyar en la genérica semejanza de los miembros del grupo. La “solidaridad orgánica” basada en la semejanza de los miembros para cuya supervivencia se interdependiza a través de la división del trabajo social.
Para Sorokin “la solidaridad supone la interacción de aspiraciones (significaciones y valores) y de las acciones exteriores de los miembros del grupo en concurrencia y ayuda mutua para la realización de sus objetivos. Contrapuesto, en las antípodas, se halla en el antagonismo que implica la oposición y obstaculización recíproca de esas mismas aspiraciones y acciones exteriores”.
Coincidiendo con Almanza Pastor, “la concepción del Padre Pesch, es la que aporta mayor resonancia jurídica, al concebir la solidaridad como coobligación y corresponsabilidad de todos los individuos, grupos y clases en orden al bien común”(27).
La solidaridad es un principio fundamental para el funcionamiento de la seguridad social y consiste en participar en la formación del patrimonio para la cobertura de las contingencias sociales, sin esperar una compensación por ese aporte, como también en algunos casos sin recibir ningún beneficio.
En una palabra por el principio de solidaridad se efectúa el aporte, la contribución desinteresada -por el hecho de ser miembro de una sociedad- para solventar las contingencias sociales, con total indiferencia que comparta o no los beneficios.
Acertadamente Hüniken lo considera como deber colectivo resultante de una ley natural, “la seguridad social extrae un principio: el de la solidaridad social mediante el cual, utilizando distintos instrumentos, distribuye los efectos económicos de las contingencias entre el mayor número de personas con lo cual se responsabiliza, se efectiviza el deber inexcusable de prestarse mutua ayuda frente a la adversidad”.
La República Argentina en su derecho positivo ha receptado el principio de la solidaridad al dictar algunas leyes como por ejemplo, el de asignaciones familiares, imponiendo a los empleadores contribuir con un 12 % del total del salario que abonan a su personal para formar o integrar el fondo que solventará las asignaciones familiares de su personal. El empresario no recibe ningún beneficio directo de ese 12 % como integrante de una sociedad, de una comunidad, contribuyen a formar un patrimonio para la cobertura de la contingencia familiar.
También ha receptado el principio en estudio en la ley de obras sociales, primeramente 18.610 (28) y actualmente 22.269, establecer para el empleador la contribución del 4,5 % sobre los salarios que abona mensualmente, y el 3,5 % sobre el sueldo anual complementario, el primero a la obra social directamente, y el segundo, sobre aguinaldo, para el Fondo de Redistribución del Instituto Nacional Obras Sociales (INOS). El contribuyente no recibe ningún beneficio, ya que si los empleadores, empresarios, dadores de trabajo quieren estar también afiliados a alguna obra social deben aportar independientemente.
También acontecía cuando se imponía a los empleadores la contribución del 15 % para la Caja de Jubilaciones, contribuía al organismo previsional de su personal, no percibiendo beneficio alguno, ya que para jubilarse como empresario tiene que aportar independientemente a la Caja de Autónomos. Estos son los ejemplos concretos en la legislación argentina demostrando cómo se ha exteriorizado el principio de la solidaridad.
2) De la universalidad o generalización: se refiere al ámbito personal de aplicación de la seguridad social. Se lo denomina como universalidad o generalización porque la seguridad social se expande, extiende la cobertura de las diferentes contingencias a la mayor cantidad de personas posibles, permanentemente está procurando expandirla, no es una ciencia estática, por el contrario la legislación y los hechos han demostrado lo contrario.
En el caso concreto de las asignaciones familiares, por ejemplo, en la República Argentina fueron establecidas en 1956 y tuvo como ámbito de aplicación exclusivamente a los empleados de comercio y sólo a los hijos hasta 15 años de edad. Posteriormente se extendió a todos los empleados de comercio e industria, al cónyuge, la escolaridad primaria, media, superior, familia numerosa, etc. Algo parecido aconteció con los jubilados y pensionados originariamente no percibían asignaciones familiares y posteriormente fueron ampliadas estas coberturas y más recientemente a los jubilados y pensionados de la provincia de Córdoba.
Con razón afirma Ricardo Moles, en su trabajo “La integración latinoamericana y la seguridad social” que este concepto “contrasta con la limitación de los seguros sociales clásicos para los trabajadores asalariados o en relación de dependencia, según el contrato laboral. En cambio, la teoría de la perfección colectiva entre los nuevos esquemas de la seguridad social ha desbordado esta restricción clasista, ya que la necesidad de cobertura de las contingencias no se admite como privativa de ciertas categorías sociales, sino como un derecho que debe extenderse igualmente a los asalariados y finalmente el conjunto de la población, sin exclusiones de ninguna índole”(29).
Vale decir, en síntesis, el principio de “universalidad” radica en la permanente actitud de la seguridad social de captación de nuevas posibilidades para no dejar ninguna de las coberturas, de las contingencias enunciadas sin la debida cobertura.
3) Responsabilidad: Jurídicamente toda reparación es consecuencia de un incumplimiento, es producto de la responsabilidad, comportando una forma de sanción; por lo que imputar la responsabilidad al dador del trabajo, al empleador, implica la posibilidad de que éste de explicaciones e inclusive, conceda una satisfacción. Toda acción es imputable cuando proviene de la actividad de una persona.
Siguiendo al maestro Francesco Carrara, para que podamos hacer responder, y por él, imputar la autoría de un hecho deben mediar las siguientes proposiciones: 1°) Cuando el juez encuentra en un individuo la causa material del acto, le dice: “Tú lo hiciste”: imputación física que, lógicamente presupone tener la certeza de aquel acto (prius de re quam de reo); 2°) cuando encuentra que el sujeto realizó el acto con voluntad inteligente le dice: “Tú lo hiciste voluntariamente”: imputación moral; 3°) si halla que el hecho era legalmente prohibido, le dice: “Tú obraste contra ley”: imputación legal.
Trasladados tales requisitos al panorama jurídico laboral nos encontraremos que en muchos casos los mismos no existirán, el empleador ha sido totalmente ajeno o extraño a la comisión del acto, y por lo tanto, no debería responder no obstante debe solventar la indemnización.
A la par de ello, el trabajador no puede quedar desamparado ante una dolencia, sea por el hecho de la ocasión del trabajo o por un evento extraño al mismo.
La legislación ha procurado a través de los tiempos explicar o fundamentar la responsabilidad del empleador al admitir el deber de amparar al trabajador.
El tiempo ha demostrado la necesidad de eliminar o desechar la teoría de la responsabilidad individual por la responsabilidad social.
La doctrina de la responsabilidad social se fundamenta en el principio del estado de necesidad, y en el concepto de socialización del riesgo, vale decir, la responsabilidad social por un riesgo generalizado. La causa de la imputación es la lesión física, y el sujeto imputado, la comunidad.
Con certeza afirma Ripper: “la democracia contemporánea ya no pregunta por los responsables, impone la reparación a favor del débil impone a la sociedad la obligación de sostener con decoro la existencia humana”.
De allí que sean muy ciertas y exactas las palabras de R. Pond al afirmar: “Si no podemos ser los guardianes de nuestros hermanos al menos seamos sus aseguradores”.
Para que exista un sistema de seguridad social, cualquiera de los que actualmente funciona en otros países o de los difundidos por diferentes tratadistas, es imprescindible que la población adopte el principio de responsabilidad, la comunidad organizada sienta como propios los sistemas de seguridad social evitando los abusos y una aplicación distorsionada de los servicios que brinda. Por ejemplo, no podrá funcionar un régimen de cobertura de salud si se hace uso distorsionado de las órdenes médicas, si se facilita el carnet o credencial a un tercero que utilice el servicio reservado a los afiliados; o en la farmacia utilizar los descuentos o bonificaciones económicas en connivencia con el farmacéutico para comprar cosméticos en lugar de remedios, etc. Vale decir, el principio de responsabilidad se orienta no solamente desde el punto de vista de quien debe responder y reemplazando la responsabilidad individual por la social o colectiva, sino también la toma de conciencia por cada integrante de la comunidad de que deben admitir o considerar al sistema como algo propio, que contribuyó a formarlo, por ende debe conservarlo, mantenerlo, incrementarlo o acrecentarlo, y por lo tanto cualquier distorsión o abuso causará un perjuicio que debe considerarlo como un perjuicio a sí mismo, como si fuera a cualquiera de los bienes personales o particulares.
La responsabilidad en sus dos acepciones es fundamental tenerla muy en claro, tener conciencia de ella para que con el tiempo no fracase el sistema y de malograrse no lo será el sistema mismo sino por los abusos, por las distorsiones cometidas.
El Estado cumple en el funcionamiento de los sistemas de seguridad social un rol decisivo, ya que no puede aislarse, tampoco lo realiza todo, en consecuencia debe adoptar un postura intermedia de manera tal que no desplace al hombre, debe facilitar el logro de los objetivos propuestos proporcionando las disposiciones legales y el encauce de los recursos económicos.
En conclusión es conditio sine qua non, la coordinación de la responsabilidad individual, social y del Estado.
4) Integralidad: Se refiere al campo material de aplicación. La tendencia a proteger todas las contingencias que preocupan al hombre desde que es concebido en el seno materno hasta el fallecimiento. Es el complemento de la universalidad o generalización para ampliar el número de personas destinatarias de los beneficios. Cuando nos referimos a la integralidad mencionamos los beneficios que va a recibir el hombre y que paulatinamente se incrementarán.
Con razón afirma Hüniken, citando a Martin Buffil “si bien persisten, todavía diversificadas en muchas legislaciones las prestaciones en función de contingencias determinadas (enfermedad, maternidad, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales), lo cierto es que se acusa una tendencia legislativa general hacia la superación de estos tipos diversificados de prestaciones sanitarias para conjugarlas dentro de medidas unitarias encaminadas a cuidar la salud de las personas protegidas”(30).
Si analizamos desde principios de siglo hasta el presente el panorama argentino podemos concluir sin temor a equivocarnos, que numerosas contingencias han sido cubiertas con el correr de los tiempos. La seguridad social en un primer momento se limitó a determinadas jubilaciones como las del personal del Estado, ley 4349, posteriormente se fue ampliando considerablemente protegiendo y otorgando beneficios previsionales a las distintas actividades, personal ferroviario, empleados de comercio, servicio domestico, hoy no queda actividad, sea en relación de dependencia o como trabajador autónomo, carente del derecho a gozar del haber previsional.
Lo mismo aconteció con las obras sociales: en la primera época eran limitadas, solamente tenían acceso aquellos que por disposición legal o porque la organización sindical había tenido la visión de instituir estos servicios los restantes quedaban sin ningún amparo. Con la ley 18.610 la totalidad de los trabajadores en relación de dependencia estuvieron amparados por las obras sociales y permitió a los empresarios y al personal fuera de convenios colectivos, tener amparo en alguna obra social. Las asignaciones familiares en un comienzo protegieron a los hijos hasta 15 años, después fue cubriendo otras series de contingencias como las familias numerosas, escolaridad, prenatal, etcétera.
Todo ello demuestra que la universalidad se refiere al ámbito personal de aplicación y la integralidad al campo material de aplicación. La seguridad social está en actitud vigilante, pensante, estudiando, investigando cuáles de las contingencias aún no cubiertas, pueden ser ampliadas, perfeccionando las existentes para brindar un mejor y mayor servicio.
5) Unidad de acción: La unidad de acción, como principio, quiere hacer resaltar, demostrar para el logro de lo expuesto principalmente la universalidad e integralidad se requiere desechar la tarea aislada esporádica, por el contrario, necesariamente debe efectuarse en primer lugar una planificación donde participen la totalidad de los organismos del Estado y las estructuras intermedias (centros de estudios, sindicatos, cámaras empresariales, centros vecinales) de manera tal que una vez puestos en funcionamiento se obtenga una mayor eficacia en el resultado de la gestión, ello redundará indiscutiblemente en economía de gasto, reduciendo costos, por otro lado reportará un servicio más completo, perfecto, ágil e inmediato.
Coincidimos con Hünicken en que debe haber unidad legislativa con descentralización administrativa del régimen de seguridad social como único medio para hacer efectivos los principios de unidad e inmediatez, en tal sentido debe dictarse una ley básica de seguridad social como período de transición hasta el dictado del Código respectivo. Las normas serán uniformes pero la aplicación estará a cargo de organismos regionales con autonomía administrativa, económica y financiera con participación activa de los sectores interesados y del Estado.
En materia de salud, si una obra social posee un centro asistencial completo, debe brindarlos a todos los trabajadores de la zona evitando la proliferación innecesaria, para ello deben contribuir los beneficiarios y las entidades al sostenimiento del Servicio, como si fuesen vasos comunicantes. Los policlínicos ferroviarios -por ejemplo- que son varios y con muy buenos servicios, en muchos lugares el número de afiliados es escaso y entonces debe permitirse la atención a otros trabajadores (comercio, mecánicos, construcción, etc.).
Para el contralor de la higiene y seguridad no es necesario que el Ministerio de Trabajo o el órgano competente, en cada provincia tenga instalado todo el material costoso y complejo para hacer mediciones, para inspeccionar las distintas dependencias o empresas, sería conveniente la suscripción de convenios con las universidades nacionales o privadas, en virtud del cual estas aportarían sus gabinetes de investigación, sus técnicos, los aparatos técnicos para efectuar las mediciones y los estudios pertinentes, evitando costos muy elevados, y se logra la participación de especialistas, de técnicos, y además se logra una mayor imparcialidad y seriedad en los dictámenes.
Podríamos enumerar otros casos en cada una de las manifestaciones de la seguridad social, demostrando cómo se puede concretar la unidad de acción, la coordinación para obtener la eficiencia y celeridad en el resultado.
6) Inmediatez y oportunidad: Semejante a lo que acontece con el Poder Judicial una justicia lenta no es justicia, acontece algo parecido en el sentido de que la cobertura de contingencias para que realmente cumplan su fin debe ser desarrollada en forma inmediata y oportuna. De nada vale que un trabajador se accidente y al cabo de varios meses logre recién la cobertura. Debe hacerse realidad lo que oportunamente pregonara Hünicken cuando afirmó “la esencia del principio de inmediatez podría sintetizarse diciendo que la seguridad social debe ir hacia el hombre” para que ello sea factible debe aproximarse la gestión derivada del ejercicio de los derechos de seguridad social a los sectores de población protegidos por los mismos. De esta manera se evita que un ordenamiento legal contenido en leyes elaboradas con una notable finalidad se desnaturalicen convirtiéndose en normas ineficaces, tardías e inoperantes.
7) Subsidiariedad: Para el logro de los objetivos propuestos precedentemente debe quedar perfectamente claro que no significa desconocer al hombre, quien no puede adoptar una postura cómoda considerando que todo lo brinda el Estado y por lo tanto no tiene necesidad de preocuparse; realmente habríamos fracasado o, el sistema habría fracasado, si luego de exponer los principios se obtiene como conclusión que el Estado hace todo o que la seguridad social cumple todo y el hombre no tiene ningún papel que desempeñar en esta emergencia. Por el contrario, las coberturas de las contingencias llevan como condición o elemento indispensable el aporte ineludible del hombre. El Estado bajo ningún punto de vista puede desarrollar una tarea que elimine la particular del ciudadano, para que el ciudadano sienta suyo el sistema de seguridad social es fundamental, es condición sine qua non que sea artífice de esa tarea: no puede considerarse un “convidado de piedra” en esta situación el hombre no puede ser olvidado ni desconocido, desempeña un rol protagónico y sin el no se puede obtener ninguno de los resultado apuntados.
Coincidimos con Dante Cracogna que “El principio de subsidiariedad es una aportación original de la doctrina social de la Iglesia, de cuño relativamente reciente. No obstante pueden rastrearse antecedentes en el terreno de la teoría política muchos siglos atrás, llegando a Santo Tomás e incluso a Maquiavelo y Dante. Las obras del Obispo Ketteler en el siglo pasado constituyen un anticipo generalmente reconocido El fundamento de este principio radica en la afirmación aristotélica de la naturaleza social del hombre que apareja el derecho de asociación para subvenir a sus necesidades la sociedad no está constituida por un mero agrupamiento de individuos aislados, sino que consiste en una rica y compleja trama de distintos grupos que se eslabonan entre el individuo y la sociedad mayor, el Estado”(31).
Ha sido definido como la acción o responsabilidad que suple a otra principal, si lo trasladamos al ámbito de la seguridad social afirmaciones que el hombre tendrá que cumplir su papel o rol económico en aquellos servicios contributivos, no esperarlo todo del sistema en algunas situaciones aportará incluso su trabajo interviniendo en la administración o conducción de la Entidad en otros se limitará a constituirse en mero contribuyente.
Es conveniente hacer resaltar la declaración que formuló la Unión Internacional de Seguridad Social de Manila cuando afirmó: “El hombre es, personalmente, el primer responsable de sus propios medios de existencia. La naturaleza le ha destinado, habilitado, inclinado, para proveer, por medio del trabajo y la previsión a las necesidades del presente y del porvenir, para sí mismo y para la familia que se halla a su cargo. En este dominio, el Estado no es el primer responsable directodebe asegurar las condiciones generales que permita al individuo disponer de sus propios medios de existencia. No tiene la misión de procurar directamente el bien material de los individuos, tiene la obligación de respetar la libertad de la responsabilidad de las instituciones de seguros que surgen de la iniciativa privada y cumple su misión en forma adecuada. Le compete vigilar, proteger, coordinar, subsidiar y en caso necesario suplir las actividades privadas por razón de bien común y de modo especial pata garantizar a todos el mínimo necesario, el Estado puede, y en ciertos casos debe, establecer la obligatoriedad legal de la participación en los seguros sociales”.
Los hechos avalan tales afirmaciones, como aconteció en Suecia país modelo de la Seguridad Social, el partido gobernante perdió las elecciones y el opositor levantó como estandarte de lucha proselitista que no podía esperarse todo del Estado, este no debe brindar la totalidad de los servicios de manera tal que anule al hombre; se había detectado que el hombre había perdido el interés de vivir porque todo lo tenía del Estado, desde la preparación para el matrimonio, siguiendo por la vivienda, continuando por los problemas de maternidad, educación, etc., se llegó a la comprobación que tan profundo había sido la injerencia del Estado en la cobertura de los beneficios que recibe por medio de la seguridad social, que lo había asfixiado, agobiado al ciudadano y por lo tanto se ha llegado al convencimiento de cambiar algunas cosas de manera tal que el Estado no lo organice todo, sino que el particular cumpla un papel protagónico, importante, en los sistemas de seguridad social.
El ciudadano no puede adoptar una postura meramente contemplativa porque todo lo recibe del Estado; cuando el sistema de seguridad social está organizado de manera tal que anula al hombre, el sistema está destinado al fracaso.
La subsidiariedad se manifiesta de diversas maneras: 1°) cubriendo las contingencias pero no de una manera total sino dejando un porcentaje que debe ser completado por el esfuerzo de quien recibe la prestación; 2°) estableciendo un monto, como las asignaciones familiares, que no está relacionado estrictamente con el importe que demanda la contingencia a cubrir, sino que se determina generalmente en base a una proporción del nivel general de las remuneraciones; 3°) absteniéndose el Estado de intervenir cuando la iniciativa privada ha organizado adecuadamente la protección social de ciertas contingencias.
Parafraseando a Cracogna en el trabajo mencionado, podemos concluir afirmando que la subsidiariedad “se trata de un verdadero principio que ordena todo un ámbito y de la teoría política: ese principio define la subsistencia de los grupos naturales y ubica su relación con el orden político con un carácter universal”.
Para la “Mater et Magistra”, el principio en estudio tiene “una doble formulación: a) lo que puede hacer una sociedad menor no debe hacerlo la mayor (negativo); y b) toda acción de la sociedad es por su misma naturaleza subsidiaria (positiva) el fundamento del principio es la defensa de la libertad de la persona humana, anterior y superior a la sociedad, todo conflicto debe resolverse siempre en favor de la persona humana, punto central de la sociedad”.
“La subsidiariedad del Estado no puede resolverse en función reductiva, pasiva o de no intervención en la actividad de las personas o de los grupos intermedios cuando esta actividad existe realmente (garantía de libertad), sino que ha de tomarse también en su dimensión supletiva y promotora para llenar los vacíos y corregir excesos de la actividad privada (garantía de solidaridad).
Conclusión: “el principio contiene tres ideas básicas mutuamente complementarias y equilibradoras: a) los grupos menores deben ejercer todas las funciones y atribuciones que puedan llevar a cabo; b) los grupos mayores tienen su razón de ser en ayudar a los individuos y los grupos menores; c) un grupo de orden superior puede, y aun debe, reemplazar a uno inferior cuando manifiestamente este último no esté en condiciones de cumplir con su función específica. Dicha intervención deberá al mismo tiempo crear las condiciones que permitan al grupo inferior asumir sus funciones propias”.
8) Compensación relativa: Los servicios que brinda la seguridad social no serían integrales deben ser parciales estando a cargo de los beneficiarios completarlos. Por ejemplo en la jubilación el trabajador recibe como haber jubilatorio no la misma cantidad del que está en actividad sino un porcentaje inferior. Para Hünicken “se trata de una consecuencia del principio de subsidiariedad pues la seguridad social trata de compensar el defecto de ingresos o el exceso de gastos que traen aparejados las contingencias sociales, pero relativamente, en el sentido de que, salvo excepciones, sus beneficios no cubren la totalidad de los gastos efectuados o de los ingresos dejados de percibir”.
Este principio ha sido desarrollado por el profesor español Sagardol Bengonchea pero su correcta interpretación debe formularse teniendo presente que “los beneficios deben cubrir el mínimo vital para la subsistencia, si no fuese así se desvirtuaría esencia y el objeto de la seguridad social”.
Este principio es combatido por los que consideran que los servicios de seguridad social deben ser integrales, equipararse -en el caso de las jubilaciones- a las que percibe el trabajador en actividad.
Tiene muchas connotaciones políticas y más que un principio hace a una tendencia la aplicación práctica de los principios que hemos apuntado.
9) Igualdad protectora: La Constitución Argentina, al igual que la mayoría de las constituciones extranjeras establecen el principio de igualdad de trato.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina ha resuelto que el principio de igualdad significa tratar iguales a los que están en iguales circunstancias.
Para Bidart Campos, citando el fallo de la Corte Nacional “Ratto c/ Productos Stani”, precepto de igualdad “no se opone a discriminaciones fundadas en la mayor eficacia, laboriosidad y contracción al trabajo del obrero, y que no puede privarse al empleador de premiar por encima de lo que estipula el Convenio Colectivo para cada categoría de trabajadores, a quienes revelen méritos suficientes, porque de lo contrario no habría manera de estimular el trabajo, la eficacia y la lealtad. Ese derecho del empleador, no puede sujetarse a prueba de que los méritos existan (32).
Este principio tiene su incidencia práctica, por ejemplo en las asignaciones familiares algunos propician que carezcan de derecho a percibirlas en función de los altos haberes que cobran; en cambio otros consideran que todos los trabajadores deben ser titulares del beneficio.
El trabajador o un funcionario que percibe un alto ingreso en concepto d contribución, por el principio de solidaridad perfectamente dejaría de percibir las asignaciones familiares para que otro trabajador con menores salarios pueda percibir una asignación que realmente asuma su función. En el caso concreto de la República Argentina un trabajador que perciba diez millones de pesos mensuales de salario, el monto actual de las asignaciones familiares no llegan al 1 %, entonces no tiene sentido el monto de la asignación familiar, en cambio para aquel trabajador que cobra por ejemplo un millón de pesos de sueldo perfectamente cumpliría un papel protagónico o tendría su razón de ser el monto de la asignación familiar. Y no podríamos sostener de que haya vulnerado el principio de igualdad de trato por no estar en iguales circunstancias aquel que cobra diez millones mensuales con el que solamente tiene un millón de pesos. En síntesis, tener en cuenta o analizar primero cuáles son las circunstancias para luego concluir si realmente el tratamiento ha sido igualitario o distorsionado.
10) Solidaridad financiera: En los seguros sociales el financiamiento está en función del aporte que realiza el asegurado y el empresario en virtud del contrato laboral que lo liga con aquél, y el régimen financiero anual es el de capitalización de sumas periódicas, o lo más el de reparto con solidaridad profesional. En la seguridad social en cambio, los medios financieros proceden de la contribución general aportada por todos los miembros de la comunidad con capacidad económica y el medio de financiación se rige por el sistema de reparto en base a la solidaridad general entre los miembros de la población. Con razón Almanza Pastor condensa estos principios cuando anuncia “todo individuo en situación de necesidad tiene derecho a protección igualitaria que le ha de ser dispensada por el Estado, con medios financieros integrados en su presupuesto general. La corrección de la deficiencia en la previsión social conduce a la superación de esta misma para acoger la mecánica en la asistencia pública con su estado más evolucionado de la asistencia social”(33).
11) Participación: Como colofón de todos los principios debemos afirmar enfáticamente que la seguridad social sin participación del hombre y del Estado no es seguridad social.
La participación, además de constituir un principio de esta rama del derecho, significa un imperativo de vida, de conciencia para todo hombre que aspira a la paz social, la justicia entre los hombres y el bienestar de todos los semejantes.
Las palabras de Albert Schexitzer define con precisión y claridad el principio de estudio:
“Aquel que ha sido colmado de beneficios por la vida debe repartir a su vez y en la misma medida.
Aquel que no ha tenido sufrimientos, debe contribuir a disminuir los del prójimo.
Todos tenemos que asumir una parte.
Del fardo de dolor que pesa sobre el Mundo”.
Hemos desarrollado sintéticamente, los principios de seguridad social. Si los comparamos con los del derecho del trabajo llegaremos a la conclusión inequívoca de que difieren, ¿por qué? Porque distinto es el sujeto, el objeto, diferente también son las fuentes.
El derecho de la Seguridad Social se ha apartado también del derecho del trabajo porque tiene principios propios y en consecuencia podemos concluir que la diferencia entre estas dos ramas del derecho son:
1° – En orden a los sujetos protegidos;
2° – En orden a la protección;
3° – En orden a la financiación que en el derecho del trabajo siempre está a cargo del patrón; mientras que en la seguridad social difieren si son servicios contributivos o previsionales, como seguros sociales, el patrimonio, se integra con el aporte de los beneficios o puede ser no contributivo como la asistencia pública o servicio público en virtud del cual el beneficio se recibe sin haber efectuado ninguna clase de aportes;
4° – En orden a los objetivos;
5° – Por último, respecto a la responsabilidad.
IV. Autonomía de la seguridad social
Diferentes son los fundamentos o recaudos que los autores exponen para llegar a sostener que una rama del derecho es autónoma, que se baste a sí misma; de todas ellas utilizamos la tradicional clasificación expuesta por Ulpiano que requiere para que cualquier rama del derecho puede ser considerada como autónoma cumpla los requisitos doctrinarios, docentes, jurisdiccional, legislativa y contenga principios propios. A continuación analizaremos cada uno para llegar a concluir y demostrar que el Derecho de la Seguridad Social los cumple acabadamente y perfectamente puede ser enrolado como rama autónoma del Derecho.
1) Autonomía doctrinaria: Se requiere la existencia de enunciados programáticos, de principios, de pautas rectoras de la disciplina que se analizan. En la seguridad social existen más que abundantes tratados o libros que exponen los principios doctrinarios tendientes a demostrar, por un lado, la necesidad de esta rama del derecho, y por otro, que contiene principios propios. En consecuencia creemos que sin mayor esfuerzo se concluye que la seguridad social tiene autonomía doctrinaria.
2) Autonomía docente: La rama del derecho debe tener un tratamiento especial, particular, independiente de las otras ramas jurídicas en las diferentes carreras donde es estudiado.
Si hacemos una revisión, un repaso de las diferentes facultades y escuelas donde se enseña el derecho del trabajo y la seguridad social advertimos que salvo contadas universidades como en La Plata y San Juan en las otras se la dicta juntamente con el Derecho del Trabajo.
De esta realidad diríamos que la seguridad social no ha logrado la autonomía docente, ello no impide sostener lo contrario porque no podemos detenernos en el ser, sino en lo que debiera ser, lo ideal, lo concreto.
La Seguridad Social ha adquirido importancia, trascendencia suficiente para ser dictada con total independencia de otras ramas.
Ha llegado la hora de ser analizada y enseñada independientemente del Derecho del Trabajo. En el I y VI Congreso Nacional del Derecho del Trabajo realizados en
Tucumán y Mendoza, respectivamente, se analizó el tema, la conclusión fue unánime e inequívoca: ha llegado la oportunidad de que en las carreras de abogacía, economía, servicios sociales se dicten estas ramas jurídicas independientes; por un lado derecho del trabajo y, por otro, derecho de la seguridad social.
3) Autonomía jurisdiccional: Las contiendas entre los particulares o con el Estado deben ser ventiladas en Tribunales especiales que resuelven exclusivamente esta materia. En nuestro país no existen Tribunales exclusivos para la seguridad social, aconteciendo algo similar con la autonomía docente; que no funcionen los Tribunales no quiere decir que no deban existir, pronunciándonos por la afirmativa.
No es una opinión, aislada, caprichosa o interesada, los hechos, la legislación que analiza y cómo se suscitan los conflictos y contiendas particulares. Basta con sólo evaluar la cantidad de pronunciamientos relacionados a los organismos previsionales, a las asignaciones familiares, vinculadas con las obras sociales, etcétera.
4) Autonomía legislativa: Acontece cuando la rama del derecho tiene un código o numerosas leyes que resuelven o regulan el actuar de las partes. En la República Argentina existen leyes de trascendental importancia como las previsionales, de asignaciones familiares, de obras sociales, del discapacitado, de accidentes, enfermedades, etc., que muestran acabadamente haber cumplido el recaudo de la autonomía legislativa e incluso el art. 67, inc. 11 de la Constitución Nacional, prevé la sanción de un Código de la Seguridad Social.
5) Principios propios: Precedentemente hemos analizado los principios fundamentales orientadores de la seguridad social, ello nos exime de mayores comentarios para llegar a la conclusión y la afirmación concreta, contundente y categórica de que esta nueva rama del Derecho tiene perfectamente definidos sus principios.
Resumiendo, y transcribiendo a Pozzo, la autonomía del Derecho del Trabajo es aplicable a la seguridad social por las siguientes razones: “1) porque la disgregación y fraccionamiento de la materia, explicable en los primeros tiempos de su aparición y su asimilación a otras disciplinas jurídicas, no es conveniente y produciría un confusionismo; 2) porque se ha demostrado su unidad científica y jurídica; 3) porque existe una elaboración doctrinal que le es propia; 4) porque existen organismos estables destinados al exclusivo cumplimiento de sus disposiciones; 5) porque la tendencia legislativa, en los órdenes nacional e internacional, le ha reconocido autonomía; 6) porque las garantías jurídicas que reconoce el derecho del trabajo, son distintas de las que se ofrecen a los derechos civiles o administrativos”. Entre ellos el de la seguridad social (34).
Ahora bien, afirmar que una rama del Derecho es autónoma, no significa total desvinculación de las otras partes del mismo árbol, y en este aspecto debemos asimilar la experiencia vivida por el Derecho del Trabajo que bajo el argumento de la especialización, en muchos casos se olvidó de los principios generales del derecho, lo que no puede acontecer. Avala nuestras afirmaciones el pensamiento del maestro Rafael Bielsa cuando expresó: “una de las causas que explican, pero no justifican, la falta de concepciones orgánicas del derecho industrial y de la legislación del trabajo, no es solamente el carácter que ésta tiene de derecho ‘in fieri’, sino también el olvido del fundamento jurídico de sus construcciones y de sus instituciones sólo conociendo el derecho privado, especialmente el civil y el derecho público se está en condiciones de proponer y defender la autonomía orgánica de una nueva rama de derecho positivo o la reforma de ella porque en el derecho no hay divisiones sustanciales, las diversas ramas de Derecho tienen un substractum común. En derecho tiene una unidad no escindible”(35).
V. Institutos de la seguridad social
Hasta aquí entonces hemos procurado demostrar cómo el derecho y la Seguridad Social se ha independizado del Derecho del Trabajo y por lo tanto debe determinarse con precisión y claridad qué institutos contendrá esta nueva rama del derecho; en otras palabras cuando exista una cátedra autónoma de la Seguridad Social qué partes contendría el programa de la materia. No es el objetivo de este trabajo analizar en particular cada uno de los institutos, nos limitaremos a enunciarlos sin perjuicio que en futuros estudios profundizaremos y particularizaremos.
1) Previsión social: Todo lo referente a los organismos previsionales, de carácter contributivo, y trata los regímenes jubilatorios, de asignaciones familiares y obras sociales propios de la seguridad social (que en la actualidad nadie los discute).
2) Asistencia social: No contributiva; la OIT la llama asistencia pública o servicio público también es materia de estudio de la Seguridad Social.
3) Vacaciones anuales: El derecho que tiene el trabajador a gozar de un descanso reparador una vez al año de manera tal que le permita reintegrarse a sus tareas en plenitud física y espiritual. Actualmente las legislaciones que contemplan este instituto dentro del Derecho del Trabajo, otorgan vacaciones en función de la antigüedad para cada empleador y, entonces, un trabajador de 50 años, por ejemplo, con más de 20 o 30 años de servicio pero que tiene apenas un año de antigüedad para ese empleador los días de vacaciones no están en función de la vida laboral sino tan sólo de la antigüedad para ese empleador ¿por qué? porque éste es el que paga los días vacacionales. Se propicia transferirlos a la seguridad social, la retribución estaría a cargo no del empleador sino del sistema de seguridad social y la duración de las mismas será en función de la vida laboral y no de la antigüedad para cada empleador porque de esta forma cumplirá acabadamente el sentido recuperador que tienen las vacaciones anuales.
4) Licencias especiales: Acontece algo similar a lo de vacaciones anuales, en nuestro país las licencias especiales son abonadas por el empleador no obstante no tener ninguna relación directa como las licencias por estudio, fallecimiento del cónyuge, del padre, hijo, hermano, y licencia por matrimonio, etc.; eventos que necesariamente deben ser contemplados, no se pretende que el trabajador deje de gozar estas licencias, se aspira que estén a cargo de un sistema de seguridad social en razón de no ser responsabilidad exclusiva del empleador, es propio de la responsabilidad social.
5) Licencia por maternidad: La mujer trabajadora tiene derecho a gozar de una licencia pre y pos parto que varía según la legislación. Cuando está dentro del Derecho del Trabajo la responsabilidad es exclusiva del empleador, en cambio dentro de un régimen de seguridad social, como acontece en la Argentina, estará solventado por la caja de asignaciones familiares y el empleador la financiaría porque pagaría esos días y luego se lo reintegraría la caja de asignaciones familiares respectiva.
6) Descanso por lactancia: La trabajadora tiene derecho a gozar un período de licencia o pausa para amamantar a su hijo recién nacido, esto también debe ser solventado por la seguridad social, concretamente por la caja de asignaciones familiares.
7) Estado de excedencia: La mujer que ha tenido un hijo o, tiene un hijo menor a su cargo enfermo, en legislaciones como la Argentina está dentro del Derecho del Trabajo, es uno de sus institutos. Necesariamente debe ser incluido en un mecanismo de la seguridad social porque no tiene relación directa con el contrato de trabajo; responde a un principio de solidaridad y humanidad y por lo tanto debe excluirse de todo régimen sustentado en la responsabilidad individual.
8) Accidentes y enfermedades: Es necesario eliminar la distinción entre accidentes y enfermedades por el hecho u ocasión de trabajo y extrañas al mismo; en segundo lugar, la responsabilidad de estas contingencias debe estar a cargo no del empleador sino de un sistema de seguridad social; no significa que el empleador no contribuya a solventar y a formar el patrimonio del sistema, pero es responsable directo el sistema de seguridad social.
9) Licencia por servicio militar: Responde a un sentido patriótico y de responsabilidad como ciudadano. El empleador tiene derecho a otorgar licencia, le reserva el cargo y el trabajador deja de percibir los haberes, en la práctica recibe de las Fuerzas Armadas una cantidad muy exigua que en nada reemplaza al salario creando problemas al trabajador y reduciendo sus ingresos en forma considerable. Sería conveniente un mecanismo en la seguridad social o que directamente las Fuerzas Armadas con su patrimonio solventen “o abonen” al trabajador una cantidad igual al salario que percibiría si hubiera prestado servicios.
10) Seguro de desempleo: En primer lugar es necesario hacer resaltar que el seguro de desempleo no es solución para épocas de desempleo, es aplicable en períodos de plena producción, no se pretende que el empleador que antes abonaba mil pesos, por ejemplo, en concepto de indemnización en el futuro pague cien. Lo que permite el seguro de desempleo es una movilidad ágil, dinámica que evite complicaciones litigiosas que entorpezcan el normal desarrollo de las relaciones laborales.
Coincidimos con Etala que “Desocupación, desempleo o paro forzoso, son denominaciones distintas de una misma contingencia, consistente en la falta involuntaria de empleo conveniente que sufre la persona que gana normalmente su vida como trabajador, estando en condiciones de capacidad para el trabajo dispuesto a aceptar un empleo en condiciones normales No todo obrero o empleado sin trabajo es un desocupado a los efectos contemplados en esta contingencia social. El asalariado puede estar voluntariamente sin trabajo, ya sea para buscar uno mejor, o haber sido despedido por su culpa o por ser simplemente un vago. En todos estos casos no corresponde la aplicación de las normas sobre amparo al desempleo, sino según corresponda, la aplicación de los institutos que deban intervenir para componer los conflictos colectivos de trabajo o la individual responsabilidad de quien actúa de modo tal que abandone su anterior empleo”(36).
Este seguro de desempleo funcionaría: a) cuando exista falta o disminución de trabajo, b) cuando se produzca por fuerza mayor extraña al empleador; c) por muerte del empleador; d) por incapacidad del trabajador; e) por paro forzoso; f) por quiebra del empleador.
11) Muerte del trabajador: El trabajador que fallece durante la prestación de servicios en relación de dependencia tiene derecho a una indemnización llamada por fallecimiento y que en otros países se denomina “derecho de sobrevivientes”; se traduce en el pago a los causahabientes de la mitad de la llamada indemnización por antigüedad o por despido; y por lo tanto es una indemnización de pago único, si bien como dice Etala compensaría las cargas económicas suplementarias o el desequilibrio económico circunstancial derivado de la muerte del causante, no es lo más importante “porque no compensa la pérdida de los ingresos permanentes, compensación que únicamente se produce por medio del pago de una prestación de carácter vitalicio de larga duración como es la denominada pensión dentro de nuestro sistema jubilatorio”(37).
En los regímenes de seguridad social se elimina el pago de indemnizaciones únicas, reemplazadas por prestaciones periódicas o de carácter vitalicio o de larga duración y, por lo tanto, tiene un tratamiento diferente al que hoy produce la Ley de Contrato de Trabajo reemplazando la indemnización por pago periódico.
VI. Institutos del derecho del trabajo
En primer lugar hacemos resaltar nuestra firme convicción que el Derecho del Trabajo no está en crisis, ni propiciamos su eliminación muy por el contrario; estamos convencidos y los hechos nos avalan que hoy más que nunca está llamado nuevamente a cumplir un papel protagónico para el logro de la paz social.
La actitud de cambio que exigimos al comenzar el presente trabajo debe aceptar que el llamado “Nuevo Derecho”, ha cumplido la etapa de nacimiento, adolescencia, desarrollo y madurez, y perfila nítidamente su fisonomía, que no tiene que ser -necesariamente- la misma que tuvo hasta el presente. Muchas ramas del derecho tuvieron en un comienzo un contenido que luego se transformó, delimitado y definido.
¿Cuáles serían los institutos propios del Derecho del Trabajo?:
1) El contrato de trabajo: Ese gran instrumento, producto del acuerdo de voluntades, en virtud del cual trabajador y empleador deciden formalizar un convenio donde aquel brinda esfuerzo recibiendo un salario como contraprestación.
Dentro del contrato de trabajo, se comprende los derechos y obligaciones de las partes, modalidades especiales (con la variante que la distinción no estaría exclusivamente en la forma de extinción del vínculo, sino que tendría rasgos propios distintos del contrato por tiempo indeterminado); la limitación de la jornada de trabajo, descansos exclusivos a cargo del empleador; salarios, suspensiones, etcétera.
2) La higiene y seguridad: La regulación para la implantación de los métodos e instrumentos que hacen a la higiene y seguridad en el trabajo, es decir todo lo atinente a la prevención y educación contra los infortunios laborales.
3) Los reglamentos de empresa: Instrumentos propios o especiales que cada establecimiento o empresa puede implantar, sea como decisión unilateral de dador de trabajo, o producto del acuerdo con el personal.
4) El derecho colectivo del trabajo: Integrado por clásica trilogía: asociaciones gremiales, convenios colectivos y conflictos del trabajo.
En síntesis, todo lo atinente al derecho individual y colectivo del trabajo está dentro del Derecho del Trabajo, debiendo realizar una actividad intensa y profunda para perfeccionar los institutos, e incluso lograr la sanción de un Código de Trabajo hasta ahora mera expresión de anhelos.
No debemos temer los cambios e innovaciones, en tanto y en cuanto estén acompañados de la debida fundamentación, estudios serios, medulosos y honestos, y todo coadyuve al bienestar del hombre, ser y razón de existencia del Derecho.
Corresponde a los hombres de derecho analizar científicamente “las posibles consecuencias de los cambios motivados por la introducción generalizada de la automatización en muchos campos de la producción, el aumento del costo de la energía y de las materias básicas; la creciente toma de conciencia de la limitación del patrimonio natural y de su insoportable contaminación; la aparición en la escena política de pueblos que, tras siglos de sumisión, reclaman su legítimo puesto entre las naciones y en las decisiones internacionales. Estas condiciones y exigencias nuevas harán necesaria una reorganización y revisión de las estructuras de la economía actual, así como la de distribución del trabajo”.
Es deber de todos los hombres ” recordar siempre la dignidad y los derechos de los hombres del trabajo, denunciar las situaciones en las que se violan dichos derechos, y contribuir a orientar estos cambios para que se realice un auténtico progreso del hombre y de la sociedad” (“Laborem Exercens”) (38).

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

 (1) VAZQUEZ VIALARD, Antonio, “Derecho del Trabajo y Seguridad Social”, t. 1, p. 68, Ed. Astrea, 2ª edición.

 (2) DURANT, Paul, “Traité de droit du travail”, t. II, p. 25.

 (3) RUSSOMANO, Mozart V., “Curso de direito do trabalho”, p. 29, Rio de Janeiro, 1972.

 (4) KROTOSCHIN, Ernesto, “Tratado Práctico de Derecho del Trabajo”, t. I, p. 4.

 (5) ALONSO OLEA, Manuel, “Derecho del Trabajo”, p. 27, 5ª edición.

 (6) DEVEALI, Mario L., “Concepto del Derecho del Trabajo”, en “Tratado de Derecho del Trabajo”, t. I, p. 25, Ed. La Ley, 2ª edición.

 (7) PLA RODRIGUEZ, Américo, “Curso de derecho laboral”, t. I, p. 19, 1ª ed., Uruguay.

 (8) Pub. en esta Revista, 1974, t. XXXIV, p. 805.

 (9) ETALA, Juan José, “La ley sobre el contrato de trabajo y la seguridad social”, pub. en esta Revista, 1976, t. XXXVI, p. 459.

 (10) TISSEMBAUM, Mariano, “Las fuentes del derecho del trabajo”, en “Tratado de Derecho del Trabajo” dirigido por Deveali, t. I, p. 459, Ed. La Ley.

 (11) PLA RODRIGUEZ, Américo, ob. cit., p. 33.

 (12) RUIZ MORENO, Héctor, “El derecho del trabajo y los principios generales del derecho”, pub. en esta Revista, 1981, t. XLI-B, p. 1181.

 (13) CARRIO, Genaro R., “Principios jurídicos y positivismo jurídico”.

 (14) PLA RODRIGUEZ, Américo, ob. cit., p. 34.

 (15) ALMANZA PASTOR, José Manuel, “Derecho de la Seguridad Social”, vol. I, p. 71, 2ª edición.

 (16) HÜNICKEN, Javier, “Marco conceptual de la Seguridad Social”, en “Curso de Seguridad Social”, p. 3, Ed. Teucos.

 (17) ALMANZA PASTOR, José Manuel, ob. cit., p. 81.

 (18) HÜNICKEN, Javier, ob. y lug. cits., p. 15.

 (19) ALMANZA PASTOR, José Manuel, ob. cit., t. I, p. 273.

 (20) BIDART CAMPOS, Germán J., “Principios constitucionales de Derecho del Trabajo (individual y colectivo) y de la Seguridad Social en el art. 14 bis”, T y SS, 1981, número extraordinario de setiembre, ps. 530/1.

 (21) HÜNICKEN, Javier, ob. cit., p. 14.

 (22) ALMANZA PASTOR, José Manuel, ob. cit., p. 281.

 (23) Pub. en esta Revista, 1980, t. XL, p. 1091.

 (24) Ley 19.587: pub. en esta Revista, 1972, t. XXXII, p. 394; dec. 351/79: pub. en esta Revista, 1979, t. XXXIX, p. 761.

 (25) Pub. en esta Revista, 1969, t. XXIX, p. 109.

 (26) Pub. en esta Revista, 1969, t. XXIX, p. 53.

 (26 bis) Pub. en esta Revista, 1981, t. XLI-B, ps. 1440 y 1597.

 (27) ALMANZA PASTOR, José Manuel, ob. cit., t. I, p. 160.

 (28) Pub. en esta Revista, 1970, t. XXX, p. 203.

 (29) Pub. en Cuaderno Técnico del Centro Interamericano de Estudios de Segundad Social, núm. 8, p. 11.

 (30) MARTIN BUFFIL, Carlos, “Lineamientos de la Seguridad Social”, p. 45.

 (31) “El principio de subsidiariedad – concepto e interpretación”, Rev. La Ley, 1981, año XLVI, p. 197.

 (32) Op. cit., p. 497.

 (33) Op. cit., p. 77.

 (34) FOZZO, Juan D., “Derecho del Trabajo”, t. I, p. 358.

 (35) Ver “El Derecho del Trabajo y los principios generales del Derecho”, por RUIZ MORENO, Héctor, pub. en esta Revista, 1981, t. XLI-B, p. 1181.

 (36) ETALA, Juan José, “Taro forzoso, desempleo o desocupación”, pub. en esta Revista, 1981, t. XLI-B, ps. 1308/9.

 (37) ETALA, Juan José, ob. y lug. cits. en nota 9.

 (38) Pub. en esta Revista, 1981, t. XLI-B, p. 1635.