Fallo del día: contrato de trabajo. Despido discriminatorio. Reinstalación del trabajador en su puesto y condiciones de trabajoPartes: Latorre, Pablo Damian c. RONTALTEX S.A. s/cobro de pesas y entrega de certificación laboral

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral Gualeguaychú
Fecha de Sentencia: 2013-04-30

2ª Instancia. — Guleguaychú, abril 30 de 2013.

Fundamentos de los Sres. Vocales Dres.:

I.- Vienen los autos a conocimiento del tribunal en virtud de tres recursos de apelación interpuestos por la demandada RONTALTEX S.A., el primero contra el pronunciamiento que en copia luce a fs. 28/29 vta. (concedido a fs. 52), donde el juez “a quo” hizo lugar a la medida cautelar peticionada por el actor PABLO DAMIAN LATORRE, ordenando su inmediata reincorporación en el puesto y condiciones de trabajo que ostentaba al ser despedido; el segundo recurso, también deducido por la accionada, está referido a la resolución de fs. 37, donde el juez de grado intimó a la empresa demandada a cumplir en el plazo de veinticuatro horas con aquella medida, bajo apercibimiento de aplicar una sanción pecuniaria de $250 a favor del actor, recurso concedido mediante queja, donde -a su vez- se ordenó acumular ambas actuaciones para su resolución conjunta (conf.: informe actuarial de fs. 136), obrando el memorial a fs.54/58 del expediente apiolado; y el tercer recurso vino conjuntamente con el trámite impreso al último, se encuentra a fs. 122/125 de las actuaciones apioladas a los presentes y ataca la resolución que en copia obra a fs. 118/120 que aprobó la liquidación de las referidas multas.

II.- PRIMER RECURSO: Tuvo en cuenta el juez al proveer la medida cautelar que debía verificar la concurrencia de los presupuestos verosimilitud del derecho y peligro en la demora, aclarando que en el primero solo se contempla la posibilidad de que el derecho exista. Descartó que ello importara presumir en ese estadio un accionar discriminatorio por parte de la empresa pero que a partir de la documental periodística y grabaciones, podía establecer el desempeño del actor en actividades de representación de sus compañeros de trabajo en mayo de 2012 y su desvinculación dos meses después, hechos que -más allá de la evaluaciones que anticipó haría en la sentencia- podían correlacionarse, repasando también que al dictarse la conciliación laboral obligatoria por aquel diferendo, la Dirección Provincial del Trabajo había exhortado a la accionada a abstenerse de tomar medidas de represalia contra los empleados. Que al decidir sobre cuestiones en las que esté en juego el derecho a no ser discriminado cabe flexibilizar los aspectos procesales, que es aceptada la aplicación de la ley 23.592 a la materia y que la actividad sindical reviste carácter de derecho fundamental aún para el caso de representantes no sindicalizados, por todo lo cual juzgó acreditada la verosimilitud del derecho invocado. A su vez, tuvo por configurado el peligro en la demora atento el carácter alimentario del salario y, a todo evento, que la accionada podía denunciar los perjuicios que ocasionara la medida y pedir su levantamiento o sustitución.

Al cuestionarse la decisión cautelar se señaló que el juez decidió la medida cautelar innovativa en base a meros indicios sobre un supuesto desempeño del actor en actividades de representación de sus compañeros y en el marco de un conflicto con la empresa sin efectuar mayores precisiones, desconociendo la autenticidad de la documental detallada en la resolución. Se asegura que, contrariamente a lo sostenido por el accionante, su despido fue decidido por sus reiterados incumplimientos, sin que tuviera relación con actos de representación gremial o discriminación alguna, con lo cual la medida cautelar fue dictada en forma apresurada, vulnerando sus garantías constitucionales del debido proceso y defensa en juicio, y posibilitando que se multipliquen las demandas judiciales por parte de los trabajadores de la empresa invocando un despido discriminatorio con pedidos de reincorporación. Se invocó jurisprudencia descartando sea de aplicación al caso el precedente de la Corte Suprema “Alvarez c/ Cencosud S.A.”. Se invocó la libertad de contratar y el derecho de ejercer una industria lícita, que nuestro régimen legal recepta la “estabilidad relativa impropia”, con consecuencias indemnizatorias para el empleador que decide la ruptura incausada, y con todo ello fue pedido el levantamiento de la cautelar decretada, con costas.

En el responde de fs. 119/130, los apoderados del actor replicaron a la recurrente trayendo a colación la corriente jurisprudencial tendiente a tutelar con la reinstalación reclamos promovidos por trabajadores despedidos en forma discriminatoria, aún cuando no ostenten un cargo formal en una asociación sindical o agrupación colectiva. Señalaron que el juez basó su decisión en la documentación acompañada que acredita la existencia del conflicto laboral en la empresa y el rol que en el evento asumió Latorre en defensa de sus compañeros, lo cual fue además de público y notorio por su trascendencia; que también fueron ponderadas las constancias del expediente administrativo tramitado por ante la DPT local en el cual se dictó la conciliación obligatoria, agregando que en esa oportunidad se exhortó expresamente a la demandada a abstenerse de tomar represalias con el personal a raíz del diferendo, y que se presentó prueba sobre los programas radiales en los que el actor fue entrevistado como vocero de sus compañeros y artículos periodísticos que también dieron cuenta de su participación activa en el diferendo, elementos que fueron aportados con el objeto de ilustrar al juez sobre el marco en el que fue dispuesto el despido, luego de habérsele aplicado sucesivos apercibimientos con un evidente afán persecutorio. Destacaron que la propia empresa aludió a la actividad del actor en defensa de sus compañeros, la que fue necesaria frente a la inactividad del sindicato, cuyo secretario general fue propuesto como testigo por la demandada. Que para el dictado de una medida cautelar es suficiente la posibilidad de que el derecho exista, destacando el precedente de la Corte Suprema “Pellicori c/ Colegio Público de Abogados”, conforme al cual, la accionada deberá acreditar las causas que invocó al comunicar el despido conforme la doctrina de las “cargas probatorias dinámicas”, y acotando jurisprudencia que avala lo resuelto, se pidió su confirmación con costas.

III.-SEGUNDO RECURSO: Los agravios destinados a cuestionar la resolución que ordenó intimar el cumplimiento de la medida cautelar bajo apercibimiento de aplicar astreintes –fs.37 de este legajo y 37 del expte. apiolado-, finalmente impuestos -fs.63 del expte. apiolado-, obran a fs. 54/58 del expediente agregado por cuerda, objetándose en los mismos y en síntesis, que sin apercibimiento previo respecto de la cautelar ordenada, con el solo pedido de la actora, se haya efectuado la amenaza de imponer astreintes, cuando éstas no habían sido previstas en la resolución anterior, de modo que al contemplarlas ahora se violó el principio de congruencia, derecho de defensa en juicio y propiedad, reiterando a continuación todas las objeciones ya reseñadas contra la medida cautelar.

La réplica del actor obra a fs. 134/149, donde sobre el punto se hace referencia a fs. 140/146, solicitando el rechazo, previo marcar el objetivo del instituto cuestionado por la apelante, defendiendo la oportunidad en la que fueron pedidas, destacando el incumplimiento de la recurrente, su intención dilatoria y que la decisión pretende lograr que el demandada satisfaga la medida cautelar, constriñéndolo a tal fin.

IV.- TERCER RECURSO: En el p.II de la resolución obrante a fs. 116/117 vta., el juez de grado resolvió sobre la improcedencia de la ejecución de astreintes e impugnación de planilla, planteos que habían sido efectuados por la demandada alegando que la inexistencia de un pronunciamiento judicial firme y con fuerza ejecutoria. Explicó entonces el juez la naturaleza de dichas sanciones, tuvo en cuenta que el recurso contra la cautelar se había concedido con efecto devolutivo y que el monto de las multas no había sido apelado y dijo que era procedente la ejecución provisoria en ese caso ya que no estaba suspendido el efecto provisional de la medida cautelar, y en cuanto al cómputo estableció que debían tenerse en cuenta los días corridos, aprobando en consecuencia la planilla presentada por el actor.

En relación a esa decisión la accionada se disconformó reprochando -a fs. 122/125 del expte. apiolado- que conforme al estadio de las actuaciones, la ejecución de astreintes es improcedente, por ausencia de una decisión firme y con autoridad de cosa juzgada que lo legitime, afirmando que las peticiones importan un actuar abusivo de la contraria. Se puntualizó que esta Cámara concedió mediante queja la resolución que dispuso la intimación bajo apercibimiento de aplicar la sanción pecuniaria, con lo cual se corrobora la ausencia de resolución firme, pasando luego a reiterar su ataque a la medida innovativa decretada y por ellos apelada.

Contestó la apelada -a fs.146/149- que la recurrente ignora que todos los recursos a los que aludió fueron concedidos con efecto devolutivo, y en cuanto al eventual perjuicio económico que se invoca en relación a un embargo por los montos relativos a las sanciones conminatorias, se apuntó que el único perjudicado fue el trabajador despedido.

V.-LA MEDIDA CAUTELAR: Fue ordenada la reincorporación del actor, como cautelar innovativa, a la nómina de empleados de la firma Rontaltex S.A. (planta del Parque Industrial de la ciudad de Gualeguaychú) en el puesto y condiciones de trabajo que ostentaba al momento de su despido (30/07/2012), lo cual debía cumplirse en el plazo de 48 hs.

En rigor, “iura novit curia”, se aprecia que en cuanto existe identidad entre el objeto de la pretensión cautelar y del juicio principal donde se persigue la nulidad del despido, la reincorporación y los daños y perjuicios por la conducta discriminatoria de la empleadora –fs.4/25 vta.-, no estamos ante una cautelar típica sino de un anticipo de jurisdicción bajo la forma de una “tutela anticipada”, disquisición que reviste efectos prácticos y en alguna medida también sirve para dar respuesta a la patronal cuando disiente con que se haya anticipado el objeto del litigio y postergado la discusión que amerita el mismo.

Por eso hemos de destacar que la Corte Suprema tiene reiterado que las medidas cautelares pueden enfocar sus proyecciones mientras dure el litigio sobre el fondo mismo de la controversia y que ello consolida la noción de la función judicial de prevención. A su vez, en el caso “Pardo” puso en evidencia que las técnicas anticipatorias tienden a la plena e integral efectividad del proceso conforme lo exige su moderna concepción, desde donde el acento está puesto en el valor “eficacia” de la función jurisdiccional, en el carácter instrumental de las normas procesales y en que la finalidad de éstas radica en hacer efectivos los derechos sustanciales cuya protección se requiere.

Desde esa perspectiva, el mencionado tribunal señero ha vehiculizado instrumentalmente ese tipo de tutela, originariamente merced a la medida innovativa (in re: “Camacho Acosta”, del 07/08/1997, en Fallos: 320:1633; y “Provincia de Salta c. Estado Nacional”, del 19/09/2002, en Fallos: 325:2367), y más recientemente con mayor especificidad técnica, a través de la “tutela anticipatoria” (CS, del 2011-12-06, “Pardo, Héctor Paulino y otro c. Di Césare, Luis Alberto y otro s/art. 250 del C.P.C.”, en Fallos: 320:1633; Peyrano, J.W.: “Una confirmación de que la jurisdicción anticipada está entre nosotros”, en: RCyS 2012-II , 189).

Ambas medidas tienen rasgos tipificantes que las distinguen y repercuten en las exigencias de admisibilidad, razones que nos llevan a dejar establecido que en la especie lo acordado ha sido una “tutela anticipada”. Y si bien es cierto que éstas con la medida innovativa comparten la instrumentalidad y la provisionalidad, no producen efectos de cosa juzgada material (se lo mencionó en “Camacho Acosta” y en “Pardo), ni su acogimiento configura prejuzgamiento, son de ejecutabilidad inmediata, revisten carácter urgente y en ambos casos se exige contracautela (claro que aquí debe contemplarse la situación prevista en el art. 49 3er. párrafo del C.P.L.); sin embargo, si bien la tutela anticipatoria de urgencia accede a un proceso principal, no puede decirse que sea meramente instrumental, ya que actúa directamente (si bien como un anticipo provisional), en el derecho material (Oteiza, E.: “Las Tutelas cautelares y Anticipadas. Informe Argentino”, Ponencias de las XXII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, T.I, p.402 y sgtes., Chile, 2010).

Por otra parte, la finalidad u objeto entre la medida innovativa y la tutela anticipada son distintos. En efecto, mientras las cautelares típicas tienen por fin asegurar la eficacia de la sentencia (anotación de litis, medida de no innovar, medida cautelar genérica) o de la ejecución futura de una sentencia de condena (embargo, inhibición general de bienes, interventor recaudador, secuestro, etc.), la tutela anticipada tiene por objeto la satisfacción inmediata total o parcial de la pretensión contenida en la demanda (tutela coincidente) cuando de la insatisfacción pueda derivarse un perjuicio irreparable (De Los Santos, M.: “Resoluciones anticipatorias y medidas autosatisfactivas”, en J.A. 1997-IV-800, misma autora en “El lanzamiento anticipado en la reforma procesal civil”, JA 2003-IV-955); precisamente por eso, en general, el juez que la concede, cuenta con menor flexibilidad para sustituir lo pedido, por su directa relación con el perjuicio irreparable que se procurará sortear.

Esto explica que difieran los requisitos de admisibilidad o que se pida algo más, tanto en la verosimilitud del derecho como en el peligro en la demora, cuando de lo que se trata es de adelantar el resultado que se persigue en el juicio, finalidad que a su vez impone al proveyente la necesidad de desplegar una mayor motivación justificatoria (racional y controlable) de su juicio provisional.

Así, frente a la verosimilitud del derecho de las medidas cautelares, en las tutelas anticipadas se exige una suerte de “plus”, designado como “convicción suficiente”, “certeza provisional” o “fuerte probabilidad”, por lo que el juez debe contar con indicios bastantes, como para inferir un grado elevado de probabilidad, o de convencimiento, de que el derecho por el que se reclama, existe. Ello claro, sin perder de vista, que aún con sus diferencias, la tutela anticipatoria de urgencia, es una medida de tipo cautelar, y que como tal, la fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida, sino de un análisis provisorio y en términos de probabilidad, acerca de la existencia del derecho discutido, pues de lo contrario, “…si estuviese obligado a extenderse en consideraciones al respecto, peligraría la carga que pesa sobre él de no prejuzgar…” (CS, “Municipalidad de San Luis c/ San Luis, Provincia de s/ acción declarativa de Certeza”, del 11/07/2007, en Fallos: 330:3126).

Por su parte, el recaudo del peligro en la demora en la “tutela anticipada” está ligado a la chance seria del perjuicio irreparable (CS, 18/09/2007, “Defensor del Pueblo de la Nación c. Estado Nacional y otra”, LL, 2007-F, 111, Fallos: 330:4134); aquí no se pretende asegurar el efecto práctico de otro proceso, sino solucionar una “urgencia pura” que encierra la posibilidad de que el requirente sufra un grave perjuicio, o un verdadero “periculum in damni” y no un simple “periculum in mora” (Peyrano, J.W.: “Procesos cautelares, urgentes y tuitivos de la ley. Tendencias sistémicas”, en: LL, 2009-C, 1061-LLP 2009 (julio), 667).

VI.- Ahora sí, bajo ese enfoque, será examinado si la medida cautelar anticipatoria cuestionada, cuenta con “verosimilitud agravada”, punto directamente atacado por la demandada quien ha invocado que nuestro derecho interno solo asegura la estabilidad impropia para el empleo privado y que la versión fáctica actoral solo fue corroborada con meros indicios.

Se observa en cambio, que el sentenciante empleó una perspectiva tuitiva del trabajador, propia de este ámbito, y el criterio del máximo tribunal federal que extiende el principio de igualdad y prohibición de toda clase de discriminación de la ley 23.592, al ámbito del derecho individual del trabajo (CS, del 2010-12-07, in re: “Alvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud S.A.”; Gil Dominguez, A.: “Derecho a la no discriminación, efectos horizontales y alcances de su efectiva protección”, en: LL, 2011-A , 178), reiterado recientemente (in re:”Cejas, Adrián Enrique c. Fate S.A. s/juicio sumarísimo”, del 26/03/2013, en LL, 18/04/2013, 7, DT 2013 (mayo), pág. 995), al establecer que el fallo sometido al recurso extraordinario no presentaba reparos en cuanto a la aplicación a las relaciones laborales de la ley 23.592 ni tampoco respecto al efecto de nulidad del despido calificado de discriminatorio.

Esa perspectiva es también la adoptada por la Suprema Corte de la Pcia. de Buenos Aires, quien ha considerado que la ley 23.592 privilegia la prevención y la nulificación del acto discriminatorio, explicando además que privar de efectos a un despido por ser discriminatorio, debe traducirse, necesariamente, en la nulidad del distracto y en la consecuente reinstalación de la víctima en su puesto de trabajo cuando el damnificado así lo solicita (SCBA, Sffaeir, Carolina c. Cooperativa Eléctrica de Chacabuco Limitada (C.E.CH.) s/ despido, del 08/08/2012, en LLBA 2012 (octubre), pág. 956).

En cuanto a que el actor carecía de representación gremial, no ha sido ese un extremo soslayado en la resolución apelada. Por el contrario, el juez contempló que no estábamos ante un caso comprendido por la ley 23.551, dando cuenta de la tutela que merecen en ciertas situaciones los llamados trabajadores “activistas”, o “militantes”, concepto que también ha sido desarrollado por la jurisprudencia (en ese sentido: CNAT, Sala VII, “Largel, Daniel Arturo y otros c. El Rápido Argentino S.A.”, del 13/09/2011, en DT 2012 (enero) , 3559; SCJBA, 22/12/2010, “Villalba, Franco Rodrigo c/ The Value Brands Company de Argentina. Amparo”, 22/12/2010, en “Revista de Derecho Laboral. Extinción del contrato de trabajo- IV. 2011-2, Rubinzal- Culzoni Editores. pág. 638 y sgtes.), en tanto que también los precedentes “Álvarez” y “Cejas”, estaban destinados a quienes ejercían la representación gremial de hecho o “ad-hoc”.

Yerra la apelante cuando considera que la existencia de justa causa invocada por la patronal al extinguir el vínculo, diferencia este caso de aquellos, pues no es esa una condición exigida por la Corte para calificar o no el despido como “discriminatorio”, sino la acreditación de los hechos que evidencien (más allá de los términos del distracto), la existencia de prácticas discriminatorias. Esto ha quedado claro en “Cejas” (donde aplicó su doctrina sentada en “Alvarez”), ya que allí como en este caso, el despido había sido causado, aunque logró probar que fue un acto discriminatorio “camuflado” que encubrió el fin de marginarlo de su puesto de trabajo en razón de su actitud combativa en la defensa de sus intereses y la de sus compañeros (ver sentencia de Cámara que relata la de primera instancia y los hechos pertinentes: CNAT, Sala X, “Cejas, Adrián Enrique c. Fate S.A.”, 22/03/2010, en: La Ley Online. La Corte Suprema finalmente revoca el fallo de Cámara y manda a dictar nuevo conforme a “Alvarez” y acorde a la sentencia de grado que había hecho lugar a la reinstalación).

En lo fáctico, la actividad representativa de Latorre y las connotaciones de la ruptura expuestas en la demanda han sido suficientemente abonadas en esta instancia preliminar en base a la repercusión periodística del conflicto obrero que determinó la conciliación obligatoria dictada por la delegación local del Ministerio de Trabajo de la provincia, mediante la Res. Nº 0038, del 3/5/2012 (fs. 97 vta. 98), donde se evidencia “prima facie” el rol que habría tenido el actor, mientras que de la propia comunicación del despido –fs. 67-, surge que lo ocurrido por aquel tiempo, fue tenido como justa causa del distracto por la patronal, aspectos a los que se suma la secuencia y contemporaneidad de los sucesos.

En definitiva, la carta documento con la que la patronal determinó el distracto concatenada con el material periodístico traído, es suficiente a los efectos de la “certeza provisional” que el juez debe alcanzar frente a un pedido de anticipo de jurisdicción, máxime cuando después del precedente “Pellicori, Liliana Silvia c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ Amparo” del 15/11/2011 (en Fallos: 334:1387) de la Corte Suprema, es sabido que además de la carga que cabe al accionante, corresponderá al demandado a quien se le reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación, lo cual en modo alguno se intentó si quiera enunciar en esta incidencia.

Claro está, que el análisis realizado solo revisa si se ha puesto en evidencia la existencia de un alto grado de probabilidad de que el derecho alegado exista. Será el juicio de conocimiento donde, como precisó la Corte Suprema en “Pellejero, María Mabel” (del 07/12/2010, en Fallos: 333:2296), deberá acreditarse en forma que el despido dispuesto por la demandada importó un “acto discriminatorio” en perjuicio de la actora, dejando en claro el modo, hechos o circunstancias concretas, con las que quedó patentizada la alegada conducta discriminatoria de la empleadora.

No se nos pasa por alto que la tutela anticipada se distingue además de las medidas cautelares despachables “inaudita parte” en que, como principio, la solicitud se bilateraliza (sea por la vía del traslado o de la celebración de audiencia), y que en este caso la medida se adoptó sin audiencia de la contraria.

Sin embargo, pudo la demandada y no lo hizo, contrarrestar argumentalmente y con prueba sumaria los presupuestos tenidos en mira por el juez para decidir la cautelar cuestionada. No fue esa postura colaborativa la que adoptó sino que más bien se limitó a negar la existencia de los presupuestos habilitantes, contradiciéndose incluso cuando al cuestionar la autenticidad de la documental y grabaciones radiales aportadas por el actor, ignoró que las manifestaciones de éste tenidas como causales para justificar el despido por su parte, surgen de aquellas constancias.

Con lo hasta aquí dicho, los agravios no son procedentes.

Finalmente, aún cuando el recaudo del peligro en la demora no ha sido motivo de agravio, puede apreciarse que el mismo también se encuentra contemplado en la decisión de grado, en razón del carácter alimentario del salario y las necesidades de manutención del grupo familiar, aspectos que al tratarse el beneficiario de un operario fabril, conllevan el factor de la urgencia.

Es así que ninguno de los reparos puestos por el apelante en relación a la tutela anticipatoria decretada, han sido acertados.

VII.- Las sanciones conminatorias: Los recursos pendientes de tratamiento se encuentran referidos ambos a las astreintes a las que se condenó a la empleadora apelante con motivo de su resistencia a satisfacer la medida cautelar de reinstalación del actor en su puesto de trabajo.

Han devenido abstractos los argumentos referidos a la pendencia del recurso contra aquella medida, los cuales -sirve destacar- también ignoraban las implicancias del efecto devolutivo con el que fue concedido. El resto de los reparos, pasan por alto aspectos distintivos de las sanciones pecuniarias cuestionadas, las cuales han sido acordes con la finalidad del instituto receptado en los arts. 666 bis CCiv y 34 CPCC -ley 4870-, esto es, vencer la resistencia de un deudor y llevarlo a ejecutar un mandato judicial, comprensivo ese concepto de la sentencia que resuelve el fondo del asunto y otro tipo de decisiones, como las medidas cautelares, o cuestiones relativas a la prueba y distintos actos tendientes al desarrollo del proceso (Kemelmajer De Carlucci, A., en: “Código Civil y normas complementarias”, Bueres-Highton, T.2-A, p.578 y sgtes.).

Por último, contrariamente a la objeción de los recurrentes, el auto que frente a la denuncia del actor sobre el incumplimiento de su reinstalación, les hizo saber que de persistir con esa actitud, les impondría astreintes, anticipándoles cual sería el importe de la multa –fs.37-, resultó acorde con las dos etapas que se distinguen en la aplicación del instituto: en la primera (que nace con la decisión judicial que impone la condena por la cual se hace saber al demandado cuál será “el precio” de su resistencia), la astreinte es eminentemente conminatoria, mientras que en la segunda, es sancionatoria y opera cuando el obligado, pese a la conminación, no cumple. En este caso, ya no existe una mera coacción psicológica sino una estricta sanción, traducida en la directa aplicación de lo que hasta ese momento constituyó solo una amenaza (Kemelmajer De Carlucci, A., ob.cit., p.580).

De tal modo frente al incumplimiento del mandato (extremo incluso no controvertido por el apelante), era procedente el apercibimiento tanto como ante la resistencia la efectivización de la sanción económica establecida, cuya irrazonabilidad cuantitativa no ha fue exhibida por el interesado.

Verificándose entonces cumplidos los presupuestos contemplados en las normas aludidas, los agravios vertidos en los recursos deducidos y fundados a fs. 54/58 y 122/125 del expediente apiolado, también merecen su rechazo.

VIII.- De tal modo los tres recursos tratados serán rechazados, debiendo cargar con las costas la recurrente conforme al principio objetivo de la derrota.

Fundamentos del Sr. Vocal Dr. Guillermo Oscar Delrieux:

Reseñados como quedaran precedentemente los antecedentes del caso necesarios para dar respuesta al recurso deducido, los que por razones de brevedad doy aquí por enteramente reproducidos, respetuosamente adelanto que no voy a compartir la solución impulsada.

Liminarmente entiendo necesario destacar que -como claramente ha sido explicado por los preopinantes-, la cuestionada medida dictada en la especie, al coincidir con uno de los objetos de la pretensión de fondo -reinstalación del actor despedido (cfr. copia escrito de demanda glosada a fs. 4/27 vta.)-, en rigor ha importado un anticipo de jurisdicción (sentencia anticipatoria, tutela anticipada), para cuya procedencia no es suficiente la simple acreditación “prima facie” del derecho alegado en términos de probabilidad “razonable”, sino un grado de “verosimilitud del derecho” cercano a la certeza (Arazi, “Tutela anticipada”, publicado en Revista de Derecho Procesal, Nº 1, págs. 391/392, nº 7, Rubinzal-Culzoni, 1998), esto es que permita al juez, tomando en consideración la naturaleza de la relación sustancial, formar la convicción acerca de que “…la medida anticipatoria de los efectos de la decisión de mérito es necesaria y urgente para prevenir el daño o hacer cesar la continuidad de la lesión” (Berizonce, “Tutela anticipada y definitoria”, JA 1996-IV, 741, Abeledo Perrot Nº 0003/001255), agregando dicho autor (con cita de Rengel A. Romberg, “Medidas cautelares innominadas”, Rev. Univ. Der. Proc., UNED, Madrid, 1990, págs. 489, 488; también en la Rev. Colombiana Der. Proc., 1989, vol. II, n. 8, p.85), que “…el peligro en la demora no consiste tanto en la dilación de la providencia de mérito (…) sino más bien, en el prolongarse del estado de insatisfacción del derecho reclamado en el juicio, con el peligro inminente de que llegará tarde la providencia de mérito y será ya irreparable el daño causado a la parte, lo que justifica, por un lado, la urgencia de la medida y por otro, la anticipación estimatoria de la demanda”.

Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que como en el régimen del derecho privado laboral no existe un régimen de estabilidad absoluta -que sí se reconoce al empleado público-, sino de “estabilidad impropia” (sistematización que se atribuye a Mario Deveali, “El derecho a la estabilidad en el empleo”, DT 1944-5), sustentando la diferenciación en lo prescripto por el art. 14 bis de la Constitución Nacional que dispone el dictado de leyes que tiendan a proteger al trabajador contra el despido arbitrario, para garantizar dicha protección, la Ley de Contrato de Trabajo y sus reformas admiten la decisión rescisoria del empleador, sancionando la conducta rupturista con el reconocimiento de las indemnizaciones tarifadas vigentes que puedan derivarse de ello (C.S.J.N., “De Luca José c/ Banco Francés del Río de la Plata”, 25/2/1969; “Figueroa Oscar F. c/ Loma Negra S.A.”, 4/9/1984; “Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina c/ SOMISA”, 26/12/1991, entre otros), reconociéndose de esta manera las garantías constitucionales de propiedad y libertad de contratación (Vázquez Vialard, “Derecho del trabajo y de la seguridad social”, Tomo 1, pág. 579 y sigts., 10ª edición actualizada y ampliada, Astrea, 2008; OJEDA “Ley de Contrato de Trabajo”, Tomo III, pág. 410 y sigts., Rubinzal-Culzoni, 2011).-

Empero, en fecha 7 de diciembre de 2010, el Cimero Tribunal Nacional, por mayoría conformada por los Ministros Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni, haciendo hincapié en lo normado por la Ley 25.592, la interpretación evolutiva del principio pro homine y que todo acto discriminatorio ofende el fundamento definitivo de los derechos humanos reconocidos en distintos tratados que reconocen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22º), propició la nulidad del despido por considerar que se trataba de una discriminación arbitraria, ordenando la reincorporación de los trabajadores a su puesto de trabajo, así como también el pago de los salarios caídos desde la fecha del despido nulo y hasta la efectiva reincorporación.-

A su vez, la minoría compuesta por los Ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco y Argibay, aludiendo a que en la esfera privada rige la llamada estabilidad impropia o relativa, que no suprime la posibilidad de que el empleador ponga fin a la relación laboral, sino que en todo caso “…admite la extinción por despido mediante el pago de una indemnización”, confiriendo una mayor protección en caso de verificarse un despido discriminatorio, incrementando considerablemente el costo de la decisión rupturista (arts. 182, 178 LCT), o bien estableciendo la imposibilidad de adoptar tal determinación por tiempo determinado (arts. 177 LCT, 48 y 50 Ley 23.551), concluyeron que “…cuando el legislador ha sancionado despidos discriminatorios con la reinstalación del trabajador lo ha dispuesto de manera expresa y siempre que el despido sin causa tenga lugar dentro de un plazo cuyo inicio y culminación se encuentra determinado por la ley respectiva. Este es el modo en que se ha llegado a conciliar los derechos de una y otra parte del contrato de trabajo. Nada de esto sucede, sin embargo, con la ley 23.592 que, en razón de su carácter general y transversal a todas las ramas del derecho, requiere de una aplicación apropiada que no distorsione el equilibrio de derechos al que responde cada sector del ordenamiento jurídico, sea público o privado. Por lo tanto, las consecuencias jurídicas que debe tener la comprobación de un acto discriminatorio han de ser definidas en consideración del contexto que ofrece la relación de trabajo privada y el principio de estabilidad impropia que gobierna el derecho laboral argentino que, como se ha establecido ut supra, contempla una reparación agravada para estos supuestos y no incluye la reinstalación forzosa del trabajador en la relación laboral, salvo previsión expresa y siempre por un plazo determinado. Ahora, ante la ausencia de previsiones legislativas expresas para otros supuestos de despidos discriminatorios, debe acudirse a una solución que, por analogía, repare debidamente los perjuicios sufridos por el trabajador. A tal fin, la aplicación de los parámetros previstos en la LCT para otros supuestos de despidos discriminatorios (por maternidad o matrimonio, artículos 177/178 y 182 respectivamente), a los que se ha hecho ya referencia, resulta —a criterio de este Tribunal— la medida más adecuada para armonizar los derechos en juego”, puntualizando que “…la solución aquí propuesta no resulta incompatible con la interpretación que respecto de esta problemática se ha efectuado en el ámbito del derecho internacional”, y que en tales condiciones “…ante la negativa del empleador de reinstalar al trabajador discriminado en su puesto de trabajo, corresponde reconocer a este último el derecho a una compensación adicional que atienda a esta legítima expectativa. De tal forma, que sin perjuicio del resarcimiento previsto en el artículo 1° de la ley 23.592 (daños y perjuicios), el trabajador tendrá derecho a percibir una suma adicional igual a la prevista en la LCT para otros supuestos de discriminación, es decir, la contemplada en el art. 245 con más un año de remuneraciones según dispone en su artículo 182”.

Dicha tesitura fue reiterada por el Alto Tribunal en autos “Cejas Adrián Enrique c/ Fate S.A.” S/ juicio sumarísimo” (26/3/2013), insistiéndose con las posturas mayoritaria y minoritaria.-

Ahora, los que postulan la procedencia de la reinstalación refieren que el art. 1 de la Ley 23.592, en tanto dispone que “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales en la Constitución nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados”, agregando la citada norma “A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”. Por ende, en el supuesto de verificarse tal situación, el despido discriminatorio tendría un objeto prohibido (art. 953 del Código Civil), resultando en tal condición un acto nulo (ídem, art. 1044), dando lugar a la reparación de los perjuicios irrogados por ese acto nulo y a la reposición de las cosas al estado anterior al acto lesivo (arts. 1 Ley 23.592 y 1083 del Código Civil; lo cual importaría reconocer una estabilidad absoluta o propia o absoluta al trabajador discriminado (Simon, “Derechos fundamentales, no discriminación y la ley de reforma laboral”, en “Reforma Laboral. Ley 25.877”, LL suplemento especial marzo 2004, pág. 55; MAZA, “El despido discriminatorio: una pequeña derogación con grandes consecuencias jurídicas”, LNLSS, mayo 2004, nº 9, pág. 546).

Bajo la óptica explicitada, observo que el supuesto aquí ventilado -en esta etapa inicial de la controversia planteada- difiere de lo resuelto en mayoría por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes referenciados. En efecto, en la especie la ex empleadora demandada, en la carta documento remitida el 28 de julio de 2012 (ver copia de fs. 67, con la aclaratoria de la fecha indicada en la pieza de fs. 68), específicamente expresó las causas alegadas para despedir al actor Pablo Damian Latorre (arts. 242 y 243 LCT), cuyos términos por razones de brevedad doy aquí por enteramente reproducidos, motivos que ninguna duda cabe deberán ser materia de prueba en la etapa procesal pertinente, no apreciando en esta instancia que los elementos probatorios aportados por el accionante (informaciones periodísticas y copia de las actuaciones tramitadas con intervención de la Dirección Provincial del Trabajo), revelen de manera contundente, seria y concreta la existencia de un acto discriminatorio, necesario para formar la convicción -en grado de probabilidad cercana a la certeza del derecho alegado (“verosimilitud preponderante”)- y justificar de esa manera la tutela anticipatoria requerida, es decir para disponer la reinstalación del actor en el puesto de trabajo.-

En consonancia con los argumentos explicitados y sin que ello implique desconocer la autoridad y respeto que merecen los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sino que en todo caso en esta instancia del proceso los elementos aportados resultan insuficientes para convencer de manera inequívoca -en la medida requerida a esta altura del trámite- que el actor ha sido víctima de un acto discriminatorio o antisindical, opino que deben admitirse los recursos deducidos por la empleadora demandada, dejando sin efecto la medida de reinstalación ordenada en la resolución de fecha 8 de noviembre de 2012, cuya copia luce a fs. 28/29 vta., así como también las sanciones conminatorias (astreintes) impuestas, habida cuenta que con la revocación de aquella han desaparecido las razones que fundaron su aplicación; con costas de alzada al apelado vencido (arts. 65 CPCyC -Ley 4870- y 141 del CPL), teniéndose presente a su respecto el beneficio que le acuerdan los arts. 17 del CPL y 20 de la LCT.

Por todo lo expuesto, en definitiva y por mayoría;

se resuelve: 1.- Rechazar los recursos deducidos y fundados a fs. 40/51 de este Expte. N° 3765, y a fs. 54/58 y 122/125 de las actuaciones apioladas Expte. Nº 3872/L, confirmando en consecuencia la decisión cautelar y sanción pecuniaria apeladas por la demandada.

2.- Imponer las costas de todos los recursos resueltos a la apelante.

3.- Diferir la regulación de honorarios por la tarea profesional cumplida en la alzada para cuando recaiga sentencia definitiva.

4.- Registrar, notificar y, en su oportunidad, bajar. — Gustavo A. Britos. — Ana Clara Pauletti. — Guillermo O. Delrieux (en disidencia).

Fundamentos de los sres. vocales Dres. Ana Clara Pauletti y Gustavo A. Britos:

I.- Vienen los autos a conocimiento del tribunal en virtud de tres recursos de apelación interpuestos por la demandada RONTALTEX S.A., el primero contra el pronunciamiento que en copia luce a fs. 28/29 vta. (concedido a fs. 52), donde el juez “a quo” hizo lugar a la medida cautelar peticionada por el actor Pablo Damian Latorre, ordenando su inmediata reincorporación en el puesto y condiciones de trabajo que ostentaba al ser despedido; el segundo recurso, también deducido por la accionada, está referido a la resolución de fs. 37, donde el juez de grado intimó a la empresa demandada a cumplir en el plazo de veinticuatro horas con aquella medida, bajo apercibimiento de aplicar una sanción pecuniaria de $250 a favor del actor, recurso concedido mediante queja, donde -a su vez- se ordenó acumular ambas actuaciones para su resolución conjunta (conf.: informe actuarial de fs. 136), obrando el memorial a fs.54/58 del expediente apiolado; y el tercer recurso vino conjuntamente con el trámite impreso al último, se encuentra a fs. 122/125 de las actuaciones apioladas a los presentes y ataca la resolución que en copia obra a fs. 118/120 que aprobó la liquidación de las referidas multas.

II.- Primer recurso: Tuvo en cuenta el juez al proveer la medida cautelar que debía verificar la concurrencia de los presupuestos verosimilitud del derecho y peligro en la demora, aclarando que en el primero solo se contempla la posibilidad de que el derecho exista. Descartó que ello importara presumir en ese estadio un accionar discriminatorio por parte de la empresa pero que a partir de la documental periodística y grabaciones, podía establecer el desempeño del actor en actividades de representación de sus compañeros de trabajo en mayo de 2012 y su desvinculación dos meses después, hechos que -más allá de la evaluaciones que anticipó haría en la sentencia- podían correlacionarse, repasando también que al dictarse la conciliación laboral obligatoria por aquel diferendo, la Dirección Provincial del Trabajo había exhortado a la accionada a abstenerse de tomar medidas de represalia contra los empleados. Que al decidir sobre cuestiones en las que esté en juego el derecho a no ser discriminado cabe flexibilizar los aspectos procesales, que es aceptada la aplicación de la ley 23.592 a la materia y que la actividad sindical reviste carácter de derecho fundamental aún para el caso de representantes no sindicalizados, por todo lo cual juzgó acreditada la verosimilitud del derecho invocado. A su vez, tuvo por configurado el peligro en la demora atento el carácter alimentario del salario y, a todo evento, que la accionada podía denunciar los perjuicios que ocasionara la medida y pedir su levantamiento o sustitución.

Al cuestionarse la decisión cautelar se señaló que el juez decidió la medida cautelar innovativa en base a meros indicios sobre un supuesto desempeño del actor en actividades de representación de sus compañeros y en el marco de un conflicto con la empresa sin efectuar mayores precisiones, desconociendo la autenticidad de la documental detallada en la resolución. Se asegura que, contrariamente a lo sostenido por el accionante, su despido fue decidido por sus reiterados incumplimientos, sin que tuviera relación con actos de representación gremial o discriminación alguna, con lo cual la medida cautelar fue dictada en forma apresurada, vulnerando sus garantías constitucionales del debido proceso y defensa en juicio, y posibilitando que se multipliquen las demandas judiciales por parte de los trabajadores de la empresa invocando un despido discriminatorio con pedidos de reincorporación. Se invocó jurisprudencia descartando sea de aplicación al caso el precedente de la Corte Suprema “Alvarez c/ Cencosud S.A.”. Se invocó la libertad de contratar y el derecho de ejercer una industria lícita, que nuestro régimen legal recepta la “estabilidad relativa impropia”, con consecuencias indemnizatorias para el empleador que decide la ruptura incausada, y con todo ello fue pedido el levantamiento de la cautelar decretada, con costas.

En el responde de fs. 119/130, los apoderados del actor replicaron a la recurrente trayendo a colación la corriente jurisprudencial tendiente a tutelar con la reinstalación reclamos promovidos por trabajadores despedidos en forma discriminatoria, aún cuando no ostenten un cargo formal en una asociación sindical o agrupación colectiva. Señalaron que el juez basó su decisión en la documentación acompañada que acredita la existencia del conflicto laboral en la empresa y el rol que en el evento asumió Latorre en defensa de sus compañeros, lo cual fue además de público y notorio por su trascendencia; que también fueron ponderadas las constancias del expediente administrativo tramitado por ante la DPT local en el cual se dictó la conciliación obligatoria, agregando que en esa oportunidad se exhortó expresamente a la demandada a abstenerse de tomar represalias con el personal a raíz del diferendo, y que se presentó prueba sobre los programas radiales en los que el actor fue entrevistado como vocero de sus compañeros y artículos periodísticos que también dieron cuenta de su participación activa en el diferendo, elementos que fueron aportados con el objeto de ilustrar al juez sobre el marco en el que fue dispuesto el despido, luego de habérsele aplicado sucesivos apercibimientos con un evidente afán persecutorio. Destacaron que la propia empresa aludió a la actividad del actor en defensa de sus compañeros, la que fue necesaria frente a la inactividad del sindicato, cuyo secretario general fue propuesto como testigo por la demandada. Que para el dictado de una medida cautelar es suficiente la posibilidad de que el derecho exista, destacando el precedente de la Corte Suprema “Pellicori c/ Colegio Público de Abogados”, conforme al cual, la accionada deberá acreditar las causas que invocó al comunicar el despido conforme la doctrina de las “cargas probatorias dinámicas”, y acotando jurisprudencia que avala lo resuelto, se pidió su confirmación con costas.

III.-Segundo recurso: Los agravios destinados a cuestionar la resolución que ordenó intimar el cumplimiento de la medida cautelar bajo apercibimiento de aplicar astreintes –fs.37 de este legajo y 37 del expte. apiolado-, finalmente impuestos -fs.63 del expte. apiolado-, obran a fs. 54/58 del expediente agregado por cuerda, objetándose en los mismos y en síntesis, que sin apercibimiento previo respecto de la cautelar ordenada, con el solo pedido de la actora, se haya efectuado la amenaza de imponer astreintes, cuando éstas no habían sido previstas en la resolución anterior, de modo que al contemplarlas ahora se violó el principio de congruencia, derecho de defensa en juicio y propiedad, reiterando a continuación todas las objeciones ya reseñadas contra la medida cautelar.

La réplica del actor obra a fs. 134/149, donde sobre el punto se hace referencia a fs. 140/146, solicitando el rechazo, previo marcar el objetivo del instituto cuestionado por la apelante, defendiendo la oportunidad en la que fueron pedidas, destacando el incumplimiento de la recurrente, su intención dilatoria y que la decisión pretende lograr que el demandada satisfaga la medida cautelar, constriñéndolo a tal fin.

IV.- Tercer recurso: En el p.II de la resolución obrante a fs. 116/117 vta., el juez de grado resolvió sobre la improcedencia de la ejecución de astreintes e impugnación de planilla, planteos que habían sido efectuados por la demandada alegando que la inexistencia de un pronunciamiento judicial firme y con fuerza ejecutoria. Explicó entonces el juez la naturaleza de dichas sanciones, tuvo en cuenta que el recurso contra la cautelar se había concedido con efecto devolutivo y que el monto de las multas no había sido apelado y dijo que era procedente la ejecución provisoria en ese caso ya que no estaba suspendido el efecto provisional de la medida cautelar, y en cuanto al cómputo estableció que debían tenerse en cuenta los días corridos, aprobando en consecuencia la planilla presentada por el actor.

En relación a esa decisión la accionada se disconformó reprochando -a fs. 122/125 del expte. apiolado- que conforme al estadio de las actuaciones, la ejecución de astreintes es improcedente, por ausencia de una decisión firme y con autoridad de cosa juzgada que lo legitime, afirmando que las peticiones importan un actuar abusivo de la contraria. Se puntualizó que esta Cámara concedió mediante queja la resolución que dispuso la intimación bajo apercibimiento de aplicar la sanción pecuniaria, con lo cual se corrobora la ausencia de resolución firme, pasando luego a reiterar su ataque a la medida innovativa decretada y por ellos apelada.

Contestó la apelada -a fs.146/149- que la recurrente ignora que todos los recursos a los que aludió fueron concedidos con efecto devolutivo, y en cuanto al eventual perjuicio económico que se invoca en relación a un embargo por los montos relativos a las sanciones conminatorias, se apuntó que el único perjudicado fue el trabajador despedido.

V.-La medida cautelar: Fue ordenada la reincorporación del actor, como cautelar innovativa, a la nómina de empleados de la firma Rontaltex S.A. (planta del Parque Industrial de la ciudad de Gualeguaychú) en el puesto y condiciones de trabajo que ostentaba al momento de su despido (30/07/2012), lo cual debía cumplirse en el plazo de 48 hs.

En rigor, “iura novit curia”, se aprecia que en cuanto existe identidad entre el objeto de la pretensión cautelar y del juicio principal donde se persigue la nulidad del despido, la reincorporación y los daños y perjuicios por la conducta discriminatoria de la empleadora –fs.4/25 vta.-, no estamos ante una cautelar típica sino de un anticipo de jurisdicción bajo la forma de una “tutela anticipada”, disquisición que reviste efectos prácticos y en alguna medida también sirve para dar respuesta a la patronal cuando disiente con que se haya anticipado el objeto del litigio y postergado la discusión que amerita el mismo.

Por eso hemos de destacar que la Corte Suprema tiene reiterado que las medidas cautelares pueden enfocar sus proyecciones mientras dure el litigio sobre el fondo mismo de la controversia y que ello consolida la noción de la función judicial de prevención. A su vez, en el caso “Pardo” puso en evidencia que las técnicas anticipatorias tienden a la plena e integral efectividad del proceso conforme lo exige su moderna concepción, desde donde el acento está puesto en el valor “eficacia” de la función jurisdiccional, en el carácter instrumental de las normas procesales y en que la finalidad de éstas radica en hacer efectivos los derechos sustanciales cuya protección se requiere.

Desde esa perspectiva, el mencionado tribunal señero ha vehiculizado instrumentalmente ese tipo de tutela, originariamente merced a la medida innovativa (in re: “Camacho Acosta”, del 07/08/1997, en Fallos: 320:1633; y “Provincia de Salta c. Estado Nacional”, del 19/09/2002, en Fallos: 325:2367), y más recientemente con mayor especificidad técnica, a través de la “tutela anticipatoria” (CS, del 2011-12-06, “Pardo, Héctor Paulino y otro c. Di Césare, Luis Alberto y otro s/art. 250 del C.P.C.”, en Fallos: 320:1633; Peyrano, J.W.: “Una confirmación de que la jurisdicción anticipada está entre nosotros”, en: RCyS, 2012-II, 189).

Ambas medidas tienen rasgos tipificantes que las distinguen y repercuten en las exigencias de admisibilidad, razones que nos llevan a dejar establecido que en la especie lo acordado ha sido una “tutela anticipada”. Y si bien es cierto que éstas con la medida innovativa comparten la instrumentalidad y la provisionalidad, no producen efectos de cosa juzgada material (se lo mencionó en “Camacho Acosta” y en “Pardo), ni su acogimiento configura prejuzgamiento, son de ejecutabilidad inmediata, revisten carácter urgente y en ambos casos se exige contracautela (claro que aquí debe contemplarse la situación prevista en el art. 49 3er. párrafo del C.P.L.); sin embargo, si bien la tutela anticipatoria de urgencia accede a un proceso principal, no puede decirse que sea meramente instrumental, ya que actúa directamente (si bien como un anticipo provisional), en el derecho material (Oteiza, E.: “Las Tutelas cautelares y Anticipadas. Informe Argentino”, Ponencias de las XXII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, T.I, p.402 y sgtes., Chile, 2010).

Por otra parte, la finalidad u objeto entre la medida innovativa y la tutela anticipada son distintos. En efecto, mientras las cautelares típicas tienen por fin asegurar la eficacia de la sentencia (anotación de litis, medida de no innovar, medida cautelar genérica) o de la ejecución futura de una sentencia de condena (embargo, inhibición general de bienes, interventor recaudador, secuestro, etc.), la tutela anticipada tiene por objeto la satisfacción inmediata total o parcial de la pretensión contenida en la demanda (tutela coincidente) cuando de la insatisfacción pueda derivarse un perjuicio irreparable (De Los Santos, M.: “Resoluciones anticipatorias y medidas autosatisfactivas”, en J.A. 1997-IV-800, misma autora en “El lanzamiento anticipado en la reforma procesal civil”, JA 2003-IV-955); precisamente por eso, en general, el juez que la concede, cuenta con menor flexibilidad para sustituir lo pedido, por su directa relación con el perjuicio irreparable que se procurará sortear.

Esto explica que difieran los requisitos de admisibilidad o que se pida algo más, tanto en la verosimilitud del derecho como en el peligro en la demora, cuando de lo que se trata es de adelantar el resultado que se persigue en el juicio, finalidad que a su vez impone al proveyente la necesidad de desplegar una mayor motivación justificatoria (racional y controlable) de su juicio provisional.

Así, frente a la verosimilitud del derecho de las medidas cautelares, en las tutelas anticipadas se exige una suerte de “plus”, designado como “convicción suficiente”, “certeza provisional” o “fuerte probabilidad”, por lo que el juez debe contar con indicios bastantes, como para inferir un grado elevado de probabilidad, o de convencimiento, de que el derecho por el que se reclama, existe. Ello claro, sin perder de vista, que aún con sus diferencias, la tutela anticipatoria de urgencia, es una medida de tipo cautelar, y que como tal, la fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida, sino de un análisis provisorio y en términos de probabilidad, acerca de la existencia del derecho discutido, pues de lo contrario, “…si estuviese obligado a extenderse en consideraciones al respecto, peligraría la carga que pesa sobre él de no prejuzgar…” (CS, “Municipalidad de San Luis c/ San Luis, Provincia de s/ acción declarativa de Certeza”, del 11/07/2007, en Fallos: 330:3126).

Por su parte, el recaudo del peligro en la demora en la “tutela anticipada” está ligado a la chance seria del perjuicio irreparable (CS, 18/09/2007, “Defensor del Pueblo de la Nación c. Estado Nacional y otra”, LL, 2007-F, 111, Fallos: 330:4134); aquí no se pretende asegurar el efecto práctico de otro proceso, sino solucionar una “urgencia pura” que encierra la posibilidad de que el requirente sufra un grave perjuicio, o un verdadero “periculum in damni” y no un simple “periculum in mora” (Peyrano, J.W.: “Procesos cautelares, urgentes y tuitivos de la ley. Tendencias sistémicas”, en: LL, 2009-C, 1061-LLP 2009 (julio), 667).

VI.- Ahora sí, bajo ese enfoque, será examinado si la medida cautelar anticipatoria cuestionada, cuenta con “verosimilitud agravada”, punto directamente atacado por la demandada quien ha invocado que nuestro derecho interno solo asegura la estabilidad impropia para el empleo privado y que la versión fáctica actoral solo fue corroborada con meros indicios.

Se observa en cambio, que el sentenciante empleó una perspectiva tuitiva del trabajador, propia de este ámbito, y el criterio del máximo tribunal federal que extiende el principio de igualdad y prohibición de toda clase de discriminación de la ley 23.592, al ámbito del derecho individual del trabajo (CS, del 2010-12-07, in re: “Alvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud S.A.”; Gil Dominguez, A.: “Derecho a la no discriminación, efectos horizontales y alcances de su efectiva protección”, en: LL, 2011-A , 178), reiterado recientemente (in re:”Cejas, Adrián Enrique c. Fate S.A. s/juicio sumarísimo”, del 26/03/2013, en LL, 18/04/2013, 7, DT 2013 (mayo), pág. 995), al establecer que el fallo sometido al recurso extraordinario no presentaba reparos en cuanto a la aplicación a las relaciones laborales de la ley 23.592 ni tampoco respecto al efecto de nulidad del despido calificado de discriminatorio.

Esa perspectiva es también la adoptada por la Suprema Corte de la Pcia. de Buenos Aires, quien ha considerado que la ley 23.592 privilegia la prevención y la nulificación del acto discriminatorio, explicando además que privar de efectos a un despido por ser discriminatorio, debe traducirse, necesariamente, en la nulidad del distracto y en la consecuente reinstalación de la víctima en su puesto de trabajo cuando el damnificado así lo solicita (SCBA, Sffaeir, Carolina c. Cooperativa Eléctrica de Chacabuco Limitada (C.E.CH.) s/ despido, del 08/08/2012, en LLBA 2012 (octubre), pág. 956).

En cuanto a que el actor carecía de representación gremial, no ha sido ese un extremo soslayado en la resolución apelada. Por el contrario, el juez contempló que no estábamos ante un caso comprendido por la ley 23.551, dando cuenta de la tutela que merecen en ciertas situaciones los llamados trabajadores “activistas”, o “militantes”, concepto que también ha sido desarrollado por la jurisprudencia (en ese sentido: CNAT, Sala VII, “Largel, Daniel Arturo y otros c. El Rápido Argentino S.A.”, del 13/09/2011, en DT 2012 (enero) , 3559; SCJBA, 22/12/2010, “Villalba, Franco Rodrigo c/ The Value Brands Company de Argentina. Amparo”, 22/12/2010, en “Revista de Derecho Laboral. Extinción del contrato de trabajo- IV. 2011-2, Rubinzal- Culzoni Editores. pág. 638 y sgtes.), en tanto que también los precedentes “Álvarez” y “Cejas”, estaban destinados a quienes ejercían la representación gremial de hecho o “ad-hoc”.

Yerra la apelante cuando considera que la existencia de justa causa invocada por la patronal al extinguir el vínculo, diferencia este caso de aquellos, pues no es esa una condición exigida por la Corte para calificar o no el despido como “discriminatorio”, sino la acreditación de los hechos que evidencien (más allá de los términos del distracto), la existencia de prácticas discriminatorias. Esto ha quedado claro en “Cejas” (donde aplicó su doctrina sentada en “Alvarez”), ya que allí como en este caso, el despido había sido causado, aunque logró probar que fue un acto discriminatorio “camuflado” que encubrió el fin de marginarlo de su puesto de trabajo en razón de su actitud combativa en la defensa de sus intereses y la de sus compañeros (ver sentencia de Cámara que relata la de primera instancia y los hechos pertinentes: CNAT, Sala X, “Cejas, Adrián Enrique c. Fate S.A.”, 22/03/2010, en: La Ley Online. La Corte Suprema finalmente revoca el fallo de Cámara y manda a dictar nuevo conforme a “Alvarez” y acorde a la sentencia de grado que había hecho lugar a la reinstalación).

En lo fáctico, la actividad representativa de Latorre y las connotaciones de la ruptura expuestas en la demanda han sido suficientemente abonadas en esta instancia preliminar en base a la repercusión periodística del conflicto obrero que determinó la conciliación obligatoria dictada por la delegación local del Ministerio de Trabajo de la provincia, mediante la Res. Nº 0038, del 3/5/2012 (fs. 97 vta. 98), donde se evidencia “prima facie” el rol que habría tenido el actor, mientras que de la propia comunicación del despido -fs. 67-, surge que lo ocurrido por aquel tiempo, fue tenido como justa causa del distracto por la patronal, aspectos a los que se suma la secuencia y contemporaneidad de los sucesos.

En definitiva, la carta documento con la que la patronal determinó el distracto concatenada con el material periodístico traído, es suficiente a los efectos de la “certeza provisional” que el juez debe alcanzar frente a un pedido de anticipo de jurisdicción, máxime cuando después del precedente “Pellicori, Liliana Silvia c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ Amparo” del 15/11/2011 (en Fallos: 334:1387) de la Corte Suprema, es sabido que además de la carga que cabe al accionante, corresponderá al demandado a quien se le reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación, lo cual en modo alguno se intentó si quiera enunciar en esta incidencia.

Claro está, que el análisis realizado solo revisa si se ha puesto en evidencia la existencia de un alto grado de probabilidad de que el derecho alegado exista. Será el juicio de conocimiento donde, como precisó la Corte Suprema en “Pellejero, María Mabel” (del 07/12/2010, en Fallos: 333:2296), deberá acreditarse en forma que el despido dispuesto por la demandada importó un “acto discriminatorio” en perjuicio de la actora, dejando en claro el modo, hechos o circunstancias concretas, con las que quedó patentizada la alegada conducta discriminatoria de la empleadora.

No se nos pasa por alto que la tutela anticipada se distingue además de las medidas cautelares despachables “inaudita parte” en que, como principio, la solicitud se bilateraliza (sea por la vía del traslado o de la celebración de audiencia), y que en este caso la medida se adoptó sin audiencia de la contraria.

Sin embargo, pudo la demandada y no lo hizo, contrarrestar argumentalmente y con prueba sumaria los presupuestos tenidos en mira por el juez para decidir la cautelar cuestionada. No fue esa postura colaborativa la que adoptó sino que más bien se limitó a negar la existencia de los presupuestos habilitantes, contradiciéndose incluso cuando al cuestionar la autenticidad de la documental y grabaciones radiales aportadas por el actor, ignoró que las manifestaciones de éste tenidas como causales para justificar el despido por su parte, surgen de aquellas constancias.

Con lo hasta aquí dicho, los agravios no son procedentes.

Finalmente, aún cuando el recaudo del peligro en la demora no ha sido motivo de agravio, puede apreciarse que el mismo también se encuentra contemplado en la decisión de grado, en razón del carácter alimentario del salario y las necesidades de manutención del grupo familiar, aspectos que al tratarse el beneficiario de un operario fabril, conllevan el factor de la urgencia.

Es así que ninguno de los reparos puestos por el apelante en relación a la tutela anticipatoria decretada, han sido acertados.

VII.- Las sanciones conminatorias: Los recursos pendientes de tratamiento se encuentran referidos ambos a las astreintes a las que se condenó a la empleadora apelante con motivo de su resistencia a satisfacer la medida cautelar de reinstalación del actor en su puesto de trabajo.

Han devenido abstractos los argumentos referidos a la pendencia del recurso contra aquella medida, los cuales -sirve destacar- también ignoraban las implicancias del efecto devolutivo con el que fue concedido. El resto de los reparos, pasan por alto aspectos distintivos de las sanciones pecuniarias cuestionadas, las cuales han sido acordes con la finalidad del instituto receptado en los arts. 666 bis CCiv y 34 CPCC -ley 4870-, esto es, vencer la resistencia de un deudor y llevarlo a ejecutar un mandato judicial, comprensivo ese concepto de la sentencia que resuelve el fondo del asunto y otro tipo de decisiones, como las medidas cautelares, o cuestiones relativas a la prueba y distintos actos tendientes al desarrollo del proceso (Kemelmajer De Carlucci, A., en: “Código Civil y normas complementarias”, Bueres-Highton, T.2-A, p.578 y sgtes.).

Por último, contrariamente a la objeción de los recurrentes, el auto que frente a la denuncia del actor sobre el incumplimiento de su reinstalación, les hizo saber que de persistir con esa actitud, les impondría astreintes, anticipándoles cual sería el importe de la multa –fs.37-, resultó acorde con las dos etapas que se distinguen en la aplicación del instituto: en la primera (que nace con la decisión judicial que impone la condena por la cual se hace saber al demandado cuál será “el precio” de su resistencia), la astreinte es eminentemente conminatoria, mientras que en la segunda, es sancionatoria y opera cuando el obligado, pese a la conminación, no cumple. En este caso, ya no existe una mera coacción psicológica sino una estricta sanción, traducida en la directa aplicación de lo que hasta ese momento constituyó solo una amenaza (Kemelmajer De Carlucci, A., ob.cit., p.580).

De tal modo frente al incumplimiento del mandato (extremo incluso no controvertido por el apelante), era procedente el apercibimiento tanto como ante la resistencia la efectivización de la sanción económica establecida, cuya irrazonabilidad cuantitativa no ha fue exhibida por el interesado.

Verificándose entonces cumplidos los presupuestos contemplados en las normas aludidas, los agravios vertidos en los recursos deducidos y fundados a fs. 54/58 y 122/125 del expediente apiolado, también merecen su rechazo.

VIII.- De tal modo los tres recursos tratados serán rechazados, debiendo cargar con las costas la recurrente conforme al principio objetivo de la derrota.

Fundamentos del sr. vocal Dr. Guillermo Oscar Delrieux:

Reseñados como quedaran precedentemente los antecedentes del caso necesarios para dar respuesta al recurso deducido, los que por razones de brevedad doy aquí por enteramente reproducidos, respetuosamente adelanto que no voy a compartir la solución impulsada.-

Liminarmente entiendo necesario destacar que -como claramente ha sido explicado por los preopinantes-, la cuestionada medida dictada en la especie, al coincidir con uno de los objetos de la pretensión de fondo -reinstalación del actor despedido (cfr. copia escrito de demanda glosada a fs. 4/27 vta.)-, en rigor ha importado un anticipo de jurisdicción (sentencia anticipatoria, tutela anticipada), para cuya procedencia no es suficiente la simple acreditación “prima facie” del derecho alegado en términos de probabilidad “razonable”, sino un grado de “verosimilitud del derecho” cercano a la certeza (Arazi, “Tutela anticipada”, publicado en Revista de Derecho Procesal, Nº 1, págs. 391/392, nº 7, Rubinzal-Culzoni, 1998), esto es que permita al juez, tomando en consideración la naturaleza de la relación sustancial, formar la convicción acerca de que “…la medida anticipatoria de los efectos de la decisión de mérito es necesaria y urgente para prevenir el daño o hacer cesar la continuidad de la lesión” (Berizonce, “Tutela anticipada y definitoria”, JA 1996-IV, 741, Abeledo Perrot Nº 0003/001255), agregando dicho autor (con cita de Rengel A. Romberg, “Medidas cautelares innominadas”, Rev. Univ. Der. Proc., UNED, Madrid, 1990, págs. 489, 488; también en la Rev. Colombiana Der. Proc., 1989, vol. II, n. 8, p.85), que “…el peligro en la demora no consiste tanto en la dilación de la providencia de mérito (…) sino más bien, en el prolongarse del estado de insatisfacción del derecho reclamado en el juicio, con el peligro inminente de que llegará tarde la providencia de mérito y será ya irreparable el daño causado a la parte, lo que justifica, por un lado, la urgencia de la medida y por otro, la anticipación estimatoria de la demanda”.-

Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que como en el régimen del derecho privado laboral no existe un régimen de estabilidad absoluta -que sí se reconoce al empleado público-, sino de “estabilidad impropia” (sistematización que se atribuye a Mario Deveali, “El derecho a la estabilidad en el empleo”, DT 1944-5), sustentando la diferenciación en lo prescripto por el art. 14 bis de la Constitución Nacional que dispone el dictado de leyes que tiendan a proteger al trabajador contra el despido arbitrario, para garantizar dicha protección, la Ley de Contrato de Trabajo y sus reformas admiten la decisión rescisoria del empleador, sancionando la conducta rupturista con el reconocimiento de las indemnizaciones tarifadas vigentes que puedan derivarse de ello (C.S.J.N., “De Luca José c/ Banco Francés del Río de la Plata”, 25/2/1969; “Figueroa Oscar F. c/ Loma Negra S.A.”, 4/9/1984; “Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina c/ SOMISA”, 26/12/1991, entre otros), reconociéndose de esta manera las garantías constitucionales de propiedad y libertad de contratación (Vázquez Vialard, “Derecho del trabajo y de la seguridad social”, Tomo 1, pág. 579 y sigts., 10ª edición actualizada y ampliada, Astrea, 2008; OJEDA “Ley de Contrato de Trabajo”, Tomo III, pág. 410 y sigts., Rubinzal-Culzoni, 2011).

Empero, en fecha 7 de diciembre de 2010, el Cimero Tribunal Nacional, por mayoría conformada por los Ministros Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni, haciendo hincapié en lo normado por la Ley 25.592, la interpretación evolutiva del principio pro homine y que todo acto discriminatorio ofende el fundamento definitivo de los derechos humanos reconocidos en distintos tratados que reconocen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22º), propició la nulidad del despido por considerar que se trataba de una discriminación arbitraria, ordenando la reincorporación de los trabajadores a su puesto de trabajo, así como también el pago de los salarios caídos desde la fecha del despido nulo y hasta la efectiva reincorporación.-

A su vez, la minoría compuesta por los Ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco y Argibay, aludiendo a que en la esfera privada rige la llamada estabilidad impropia o relativa, que no suprime la posibilidad de que el empleador ponga fin a la relación laboral, sino que en todo caso “…admite la extinción por despido mediante el pago de una indemnización”, confiriendo una mayor protección en caso de verificarse un despido discriminatorio, incrementando considerablemente el costo de la decisión rupturista (arts. 182, 178 LCT), o bien estableciendo la imposibilidad de adoptar tal determinación por tiempo determinado (arts. 177 LCT, 48 y 50 Ley 23.551), concluyeron que “…cuando el legislador ha sancionado despidos discriminatorios con la reinstalación del trabajador lo ha dispuesto de manera expresa y siempre que el despido sin causa tenga lugar dentro de un plazo cuyo inicio y culminación se encuentra determinado por la ley respectiva. Este es el modo en que se ha llegado a conciliar los derechos de una y otra parte del contrato de trabajo. Nada de esto sucede, sin embargo, con la ley 23.592 que, en razón de su carácter general y transversal a todas las ramas del derecho, requiere de una aplicación apropiada que no distorsione el equilibrio de derechos al que responde cada sector del ordenamiento jurídico, sea público o privado. Por lo tanto, las consecuencias jurídicas que debe tener la comprobación de un acto discriminatorio han de ser definidas en consideración del contexto que ofrece la relación de trabajo privada y el principio de estabilidad impropia que gobierna el derecho laboral argentino que, como se ha establecido ut supra, contempla una reparación agravada para estos supuestos y no incluye la reinstalación forzosa del trabajador en la relación laboral, salvo previsión expresa y siempre por un plazo determinado. Ahora, ante la ausencia de previsiones legislativas expresas para otros supuestos de despidos discriminatorios, debe acudirse a una solución que, por analogía, repare debidamente los perjuicios sufridos por el trabajador. A tal fin, la aplicación de los parámetros previstos en la LCT para otros supuestos de despidos discriminatorios (por maternidad o matrimonio, artículos 177/178 y 182 respectivamente), a los que se ha hecho ya referencia, resulta —a criterio de este Tribunal— la medida más adecuada para armonizar los derechos en juego”, puntualizando que “…la solución aquí propuesta no resulta incompatible con la interpretación que respecto de esta problemática se ha efectuado en el ámbito del derecho internacional”, y que en tales condiciones “…ante la negativa del empleador de reinstalar al trabajador discriminado en su puesto de trabajo, corresponde reconocer a este último el derecho a una compensación adicional que atienda a esta legítima expectativa. De tal forma, que sin perjuicio del resarcimiento previsto en el artículo 1° de la ley 23.592 (daños y perjuicios), el trabajador tendrá derecho a percibir una suma adicional igual a la prevista en la LCT para otros supuestos de discriminación, es decir, la contemplada en el art. 245 con más un año de remuneraciones según dispone en su artículo 182”.-

Dicha tesitura fue reiterada por el Alto Tribunal en autos “Cejas Adrián Enrique c/ Fate S.A.” S/ juicio sumarísimo” (26/3/2013), insistiéndose con las posturas mayoritaria y minoritaria.-

Ahora, los que postulan la procedencia de la reinstalación refieren que el art. 1 de la Ley 23.592, en tanto dispone que “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales en la Constitución nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados”, agregando la citada norma “A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”. Por ende, en el supuesto de verificarse tal situación, el despido discriminatorio tendría un objeto prohibido (art. 953 del Código Civil), resultando en tal condición un acto nulo (ídem, art. 1044), dando lugar a la reparación de los perjuicios irrogados por ese acto nulo y a la reposición de las cosas al estado anterior al acto lesivo (arts. 1 Ley 23.592 y 1083 del Código Civil; lo cual importaría reconocer una estabilidad absoluta o propia o absoluta al trabajador discriminado (SIMON, “Derechos fundamentales, no discriminación y la ley de reforma laboral”, en “Reforma Laboral. Ley 25.877”, LL suplemento especial marzo 2004, pág. 55; MAZA, “El despido discriminatorio: una pequeña derogación con grandes consecuencias jurídicas”, LNLSS, mayo 2004, nº 9, pág. 546).

Bajo la óptica explicitada, observo que el supuesto aquí ventilado -en esta etapa inicial de la controversia planteada- difiere de lo resuelto en mayoría por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes referenciados. En efecto, en la especie la ex empleadora demandada, en la carta documento remitida el 28 de julio de 2012 (ver copia de fs. 67, con la aclaratoria de la fecha indicada en la pieza de fs. 68), específicamente expresó las causas alegadas para despedir al actor Pablo Damian Latorre (arts. 242 y 243 LCT), cuyos términos por razones de brevedad doy aquí por enteramente reproducidos, motivos que ninguna duda cabe deberán ser materia de prueba en la etapa procesal pertinente, no apreciando en esta instancia que los elementos probatorios aportados por el accionante (informaciones periodísticas y copia de las actuaciones tramitadas con intervención de la Dirección Provincial del Trabajo), revelen de manera contundente, seria y concreta la existencia de un acto discriminatorio, necesario para formar la convicción -en grado de probabilidad cercana a la certeza del derecho alegado (“verosimilitud preponderante”)- y justificar de esa manera la tutela anticipatoria requerida, es decir para disponer la reinstalación del actor en el puesto de trabajo.-

En consonancia con los argumentos explicitados y sin que ello implique desconocer la autoridad y respeto que merecen los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sino que en todo caso en esta instancia del proceso los elementos aportados resultan insuficientes para convencer de manera inequívoca -en la medida requerida a esta altura del trámite- que el actor ha sido víctima de un acto discriminatorio o antisindical, opino que deben admitirse los recursos deducidos por la empleadora demandada, dejando sin efecto la medida de reinstalación ordenada en la resolución de fecha 8 de noviembre de 2012, cuya copia luce a fs. 28/29 vta., así como también las sanciones conminatorias (astreintes) impuestas, habida cuenta que con la revocación de aquella han desaparecido las razones que fundaron su aplicación; con costas de alzada al apelado vencido (arts. 65 CPCyC -Ley 4870- y 141 del CPL), teniéndose presente a su respecto el beneficio que le acuerdan los arts. 17 del CPL y 20 de la LCT.

Por todo lo expuesto, en definitiva y por mayoría;

se resuelve: 1.- Rechazar los recursos deducidos y fundados a fs. 40/51 de este Expte. N° 3765, y a fs. 54/58 y 122/125 de las actuaciones apioladas Expte. Nº 3872/L, confirmando en consecuencia la decisión cautelar y sanción pecuniaria apeladas por la demandada.

2.- Imponer las costas de todos los recursos resueltos a la apelante.

3.- Diferir la regulación de honorarios por la tarea profesional cumplida en la alzada para cuando recaiga sentencia definitiva. — Gustavo A. Britos. — Ana Clara Pauletti. — Guillermo O. Delrieux (en disidencia).