Fallo clásico: Cotton, Moisés D. y otros c. Tutundjian, SimónTribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno(CNCiv)(EnPleno)
Fecha: 28/02/1979
Partes: Cotton, Moisés D. y otros c. Tutundjian, Simón
Publicado en: Colección de Análisis Jurisprudencial Contratos Civiles y Comerciales – Director: Luis F. P. Leiva Fernandez – Editorial LA LEY, 2002 , 241, con nota de AA. VV.;  Sup. Universitario;  LA LEY1979-A, 528 – Colección Plenarios – Derecho Civil Tomo I, 293
Cita Online: AR/JUR/7392/1979

Sumarios:
1. El propietario enajenante que no ha cumplido con la afectación del inmueble al régimen de la prehorizontalidad y, en su caso, con la inscripción registral de los contratos que otorgare con relación a las unidades, no puede reclamar a los adquirentes el cumplimiento de sus obligaciones o la resolución del contrato.
2. Los derechos que confieren al adquirente la ley 19.724 (Adla, XXXII-C, 3368), son irrenunciables.

Texto Completo: Buenos Aires, febrero 28 de 1979.Cuestión: 1° – “Si pese al incumplimiento por el propietario enajenante de la afectación del inmueble al régimen de la prehorizontalidad y, en su caso, de la inscripción registral de los contratos que otorgare con relación a las unidades, puede reclamar a los adquirentes el cumplimiento de sus obligaciones o la resolución del contrato”.2° – “Si en caso negativo, los derechos que confiere al adquirente la ley 19.724 son renunciables”.La mayoría en forma impersonal dijo:La ley 19.724 fue dictada fundamentalmente ante la necesidad de tutelar a los adquirentes de unidades a comercializarse mediante el sistema de la propiedad horizontal (conf. Gatti, Edmundo y Alterini, Jorge, “Prehorizontalidad y boleto de compraventa”, ps. 9 y sigts., Buenos Aires, 1973). La prosecución de tal logro -dar seguridad a los adquirentes- revela que la ley tiene el carácter de orden público, con la siguiente imperatividad que se infiere de su propio texto y aun del mensaje del ministro del Interior que acompañó al proyecto (conf. Morello, “Problemas actuales en la compraventa”, ps. 251/2; Constantino, J. A., “La resolución por incumplimiento en la ley de prehorizontalidad”, en Sensus 1978, vol. XXI, ps. 225 y sigts.; Moreira, “Bases para un nuevo régimen prehorizontal”, en Revista del Notariado, núm. 755, p. 1636).La base esencial de la estructura establecida por la ley 19.724 se encuentra en la afectación al régimen de la prehorizontalidad publicitada registralmente “ab initio”, que se le impone al titular de una cosa inmueble -terreno sin construcciones, edificio construido o en construcción- como requisito para su comercialización a título oneroso por el régimen de propiedad horizontal -arts. 1° y 4°-. Como se señalara en el mensaje que acompañó al proyecto, “uno de los objetivos de la afectación consiste en que en el acto de otorgamiento de la escritura respectiva, el propietario acompañe los elementos que habilitarán a los futuros adquirentes a conocer fehacientemente las condiciones de dominio del bien, el plano del proyecto de obra y su aprobación, las cláusulas del reglamento de copropiedad y administración y los porcentuales estimativos, información toda ésta que brindará al contrato seriedad y garantía no siempre posible de otorgar con el actual régimen. La afectación del inmueble y la registración de las operaciones tienden a impedir que el propietario desbarate los derechos en expectativa enajenando o gravando el inmueble”.Dicha afectación comporta una obligación que, con carácter previo al otorgamiento de los contratos, imponen al enajenante los arts. 1° a 4° y concordantes de la ley. A falta de cumplimiento de esta obligación que, si bien legal se relaciona con el contrato de compraventa, cabe asignarle por lo menos los mismos efectos que a la mora en la ejecución de las obligaciones contractuales, desde que tal forma de proceder no constituye un simple retardo en el cumplimiento de la obligación legal sino acaso hasta un total y definitivo incumplimiento, pues no obstante que aun pueda otorgarse la escritura de afectación, no podría cumplirse ya con el art. 1° -pues ya no se trataría del propietario que se proponga adjudicarlo o enajenarlo, sino del que ha comenzado a hacer adjudicaciones-, ni con el art. 13, desde que se han otorgado boletos sin dejar en ellos constancia de la afectación y de que en poder del escribano obre copia simple certificada para el adquirente. Se trata de una situación similar a la que la doctrina considera de “plazo esencial” o de constitución de mora “ex re”, en las que resulta innecesario el requerimiento (conf. CNCiv., sala C, “Clemin, S. A. c. Dordolo, Daniel A.”, del 26/4/77, en E. D., t. 78, p. 237, fallo 30.738; sala A, “Valentincinc, Susana y otro c. Rosello, Vicente N.”, del 19/10/77, en Rev. LA LEY, t. 1978-B, p. 461, fallo 75.814; Cazeaux, P. y Trigo Represas, F. A., “Derecho de las Obligaciones”, t. I, ps. 149/150; Llambías, J., “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, t. I, núm. 124. Y esta mora automática en que ha incurrido el enajenante le impide, si ni siquiera ha intentado redimir o purgar su estado de mora, reclamar a la contraria el cumplimiento de sus propias obligaciones, entre ellas la principal de pagar el precio del inmueble adquirido (arts. 510 y 1201, Cód. Civil). En consecuencia tampoco puede accionar por resolución del contrato por incumplimiento (conf. CNCiv., sala C, “Paladino, H. A. c. Dicar, S. C. A.”, del 15/9/77, en J. A., 1977-IV. p. 588; Mosset Iturraspe, J., “Leyes proteccionistas en materia de negocios inmobiliarios”, en J. A., 1977-IV, p. 593).Por lo expuesto, la respuesta al primer término del plenario debe ser negativa.2° – Las obligaciones que establece la ley 19.724 para proteger al adquirente deben cumplirse imperativamente, ya que si se desconocieran u omitieran, incidirían sobre sus derechos, impidiéndole el pleno ejercicio de sus facultades normativamente reglamentadas. Así, otorgar el boleto de compraventa sin el requisito previo de la afectación, significa colocarse en abierta rebeldía contra una disposición legal imperativa, cuyo propósito tuitivo motiva que los tribunales deban emplear la mayor energía en exigir su cumplimiento. Debe el intérprete, en tales situaciones, plasmar en cada caso concreto el interés social superior que ha tenido en mira proteger el legislador, de modo tal de cumplir con la ley y de impulsar su cumplimiento por los particulares (conf. CNCiv., sala C, “Clemin, S. A. c. Dordolo, Daniel A.”, en E. D., t. 78, p. 237, fallo 30.738). Lo contrario, es decir la pasividad jurisdiccional frente al incumplimiento de los recaudos imperativos de la ley, importaría dejar al comprador sometido a los peligros que ella pretendió evitar.Como ya se dijera, el interés social superior que protege la ley 19.724 hace que adquiera un carácter imperativo. En consecuencia, dado que las normas imperativas son aquellas que prevalecen sobre la voluntad de las partes, como que dan forma y sustancia a la ley, señalando pautas jurídicas de las cuales los contratantes no pueden apartarse, a diferencia de las supletorias, que son las que las partes pueden modificar y rigen, por tanto, en ausencia de manifestación en contrario de los contratantes (conf. CNCiv., sala A, “Malaval, V. c. Sánchez, Manuel”, del 17/3/78 en E. D., t. 78, p. 182, fallo 30.715; Salvat, R. M., “Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General”,t. I, p. 128, núm. 246, ed. 1946; Llambías, J., “Tratado de Derecho Civil. Parte General”, t. I, p. 56, núm. 53, ed. 1975; Borda, G., “Tratado de Derecho Civil. Parte General”, t. I, p. 60, núm. 44, ed. 1976), debe concluirse en la irrenunciabilidad de los derechos que la ley 19.724 otorga a los adquirentes.Por ello, la respuesta al segundo término de la convocatoria debe ser negativa.En definitiva, y a los fines de los arts. 300 y 303 del Cód. Procesal, los jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil se pronuncian por la negativa en los dos puntos del temario y resuelve: 1) El propietario enajenante que no ha cumplido con la afectación del inmueble al régimen de la prehorizontalidad y, en su caso, con la inscripción registral de los contratos que otorgare con relación a las unidades, no puede reclamar a los adquirentes el cumplimiento de sus obligaciones o la resolución del contrato; 2) los derechos que confiere al adquirente la ley 19.724 son irrenunciables.Los doctores Gnecco, Ambrosioni, Cichero, Fliess y Padilla, al votar por la negativa, aclaran que lo hacen sin perjuicio de poder considerar la conducta maliciosa o abusiva del adquirente; cuestión que, por no estar incluida en la convocatoria al plenario, queda sin analizar.Los doctores de Igarzábal y Vernengo Prack, en forma impersonal dijeron:1° – La crisis de la vivienda es una dura realidad . La construcción de las mismas es una forma de solucionarla. La comunidad argentina está empeñada en una dura y difícil lucha para lograrla. Por la vía del crédito, por la vía de la desgravación de las inversiones en edificios destinados a viviendas, ya sea para vender, ya para locar. Por planes hipotecarios, con indexación e interés moderado, y otras soluciones que quieren dar techo a la intemperie de la familia argentina.No corresponde desglosarse de esta realidad, en base a una interpretación errónea, de una ley que -a su vez- desconoce la realidad de la contratación y comercialización de unidades de vivienda como ha sido señalado por todas las instituciones publicas y privadas especializadas en el tema, con excepción de quienes instrumentan el retardatario sistema.2° – Es del caso asimismo atemperar el criterio sustentado por los especialistas registrales que a tenor de pretender mejorar y asegurar el régimen de protección desoyen la realidad jurídica y vivencial.Al respecto es ilustrativo recordar la histórica respuesta de la antigua Cámara Civil, cuando el Registro de la Propiedad, le solicitó instrucciones para inscribir las distintas capas horizontales del suelo, sugiriendo si podía hacerlo como servidumbres, ya que como el dominio reconocía entonces sólo dos dimensiones no podía superponerse sobre la misma superficie. La Cámara contestó entonces que lo inscribiera como dominio. y que arbitrara él (el registro) los medios técnicos para hacerlo.3° – Interpretación errónea de la ley: El objeto de la ley es hacer oponible a terceros (es decir no “partes” contratantes) la contratación celebrada entre un adquirente de unidad y el enajenante. Esta oponibilidad se concreta en preferencias, que como todo el mecanismo preferencial, debe ser debidamente publicitado (posibilidad gnoseológica cierta por parte de quienes tienen pretensiones en interferencias). Es decir, el comprador puede oponer su derecho personal inscripto a un acreedor hipotecario que para percibir su crédito necesita liquidar el inmueble y por ende encontrar otro comprador distinto del titular del “boleto” de compraventa. También puede ser la masa de acreedores del concurso quien dispute la preferencia al comprador originario. Y en último caso, un acreedor quirografario del vendedor que ha embargado el edificio o varias unidades y como el “dominio vertical” (si no se inscribió la subdivisión en propiedad horizontal) o las distintas unidades aun no escrituradas (si la propiedad horizontal existe) se encuentran a nombre de su deudor, las ejecuta, y de la misma manera que el caso del hipotecario trata de encontrar otros compradores que paguen con dinero para “liquidar” su crédito.Si no existen estas situaciones de preferencias de terceros, la ley no rige. No son casos previstos en esta ley. Rigen las disposiciones ordinarias del Código Civil.La vinculación entre la publicidad y la preferencia es estrecha, inmediata. Es lógico que no se le pueda oponer a un acreedor, un gravamen preferente si no ha tenido la posibilidad de conocerlo, ej.: art 3902 del Cód. Civil. Para no abundar en una materia que si bien no está bien explicada, no es el caso hacerlo aquí, baste señalar que en la llamada prenda tácita, legislada en el art. 3218 no confiere privilegio (art. 3920) con relación a otros acreedores porque el segundo crédito carece de los requisitos de publicidad (fecha cierta y tradición) para que le fuera oponible (ver ratificación de la opinión del legislador en la nota al art. 3913 en la que explica que goza sólo de retención porque este derecho sólo juega entre las partes del contrato de prenda) (y no con relación a terceros).De la misma manera, nada tiene que ver las relaciones entre comprador y vendedor que se rigen por el contrato de compraventa y la legislación supletoria del Código Civil, con la oponibilidad que el comprador puede hacer a terceros, que solamente pueden ser: acreedores (arts. 19, 20, 24, incs. a y b) o titulares de derechos reales (art. 21) con relación al vendedor.Así el art. 12 de la ley, se encuentra nada más, pero nada menos que bajo el título -que también forma parte de la misma- “preferencia de los contratos registrados”.Ello quiere decir que los contratos “no registrados no dan derecho (de preferencia) al propietario contra el adquirente, pero sí a éste contra el enajenante, sin perjuicio de no ser oponibles a terceros”.Si no se tratara del derecho de preferencia, ¿qué explicación podría darse al título? Habría que borrarlo de la ley. Temperamento desechado por la mayoría.Las preferencias o privilegios del vendedor se encuentran enunciadas en los arts. 3924, 3925 y 3926 del Cód. Civil. No interesa que se arguya que si se inscribió el departamento en propiedad horizontal, no hay ya problema. Sucede que el vendedor, puede tener interés en perseguir al comprador fallido, a quienes los demás copropietarios financiaron la adquisición para poder concluir el edificio, y en virtud del art. 12 de la ley 19.724 carece del privilegio o la preferencia que gozan los vendedores sobre el producido del inmueble.Mucho más explícitas son las preferencias del art. 264, inc. 3° de la ley de concursos que habla genéricamente de “los créditos por la contraprestación cumplida después de la apertura del concurso”. Podría haberse dado la posesión después de la apertura. En ese caso, el vendedor que no inscribió carece de preferencia por el saldo de precio, frente a los demás acreedores del comprador. También perdería el vendedor que no registró el contrato, por imperio del art. 12 de la ley 19.724, el privilegio especial que le concede el art. 265, inc. 2° de la ley de concursos: “gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa… mientras ésta se encuentra en poder del concursado”.Esto es lo que enuncia el art. 12 con todo su texto. No se puede presumir de legalista, borrando el título de enunciado del párrafo 2° del art. 12: “Preferencia de los contratos registrados”. En ese artículo se habla de un “derecho” sin especificar cuál es para evitar la reiteración del título que habla de “preferencia”. Interpretación acorde con el contexto de la ley, que regula “oponibilidades”, es decir, “preferencias”, y no derecho de resolver, que es legislado en otro lado: el Código Civil. porque se trata de un tema inter-partes.4° – Imposibilidad del cumplimiento razonable de la ley. Su solución: La biblioteca suele ser una pésima consejera para confeccionar leyes. La experiencia, o el contenido empírico de lo que realmente sucede, es su mejor dosis ya sea que su competencia se reclame para el arte y el talento (la política), o para la sagaz observación y la ciencia (la sociología). Lo que es cierto es que no puede legislar sobre contratos en que intervienen empresas constructoras, inmobiliarias, escribanos, consorcios, registros, quien nunca redactó un boleto de compraventa, lo vivió en la discusión (aun con sus locadores de obra) de sus cláusulas, en su funcionamiento exitoso o en su colapso judicial, en la interpretación por los jueces, y en su ejecución fuera que hubiera logrado sentencia favorable o desfavorable. Quién no conoce la premura del mecanismo de inversión de las empresas constructoras, de sus pérdidas, y quiebras públicas y notorias por el retraso. Quién no conoce, el promedio de tiempo que demora la aprobación de un plano en la municipalidad de un partido de más de 1.000.000 de habitantes. Quién no conoce el tiempo real (no teórico o estimado) promedio que el notariado latino demora en otorgar una escritura de afectación, y lo que es más importante: su inscripción (que aunque se perciben honorarios por el trámite queda en manos del “gestor”). Quién no conoce, no por conferencias, simposios, resoluciones registrales, o visitas guiadas al Registro de la Propiedad, sino por haber concurrido al mismo con instrumento pretendiendo su inscripción. Así fuera una orden judicial.No. No fue “costumbre contra legem” como le llaman los juristas que fracasó la ley 19.724. Fue por imposibilidad de cumplimiento de sus disposiciones confeccionadas por quien ignoraba la realidad.Si por una interpretación de dudosa técnica se quiere asimilar el incumplimiento de la ley, a la mora automática de los contratos (art. 509), se estaría autorizado, en el mismo orden de ideas, a afirmar que el incumplimiento de la ley 19.724 se debió a un caso de “fuerza mayor” (arts. 513 y 514 y nota, Cód. Civil). Se trataba o de cumplir la ley, y reducir en un 50 % o más según zona la construcción, y aumentar el precio de las unidades en la medida del retardo entre el comienzo de la obra y que “jurídicamente” estuviera listo el constructor para contratar. Es decir, el precio de la unidad aumentaría entre un rédito razonable del capital invertido en el momento de comenzar la obra (supongamos no adquisición del terreno sin comienzo del foso) y estuvieran listos todos los requisitos del art. 3°: aprobación del plano de mensura; aprobación del plano de proyecto de obra por la municipalidad; proyecto de plano de subdivisión, que por razones de sentido común debe confeccionarse previamente al requisito anterior. Y luego de ello, solicitud de los certificados por el escribano, confección de la escritura. Una vez suscripta, obtención de los testimonios y comienzo del trámite de inscripción. Una vez con la constancia de esta última, recién entonces podría comenzar el vendedor a enajenar unidades.La otra opción, era satisfacer las necesidades de vivienda y comenzar la comercialización sin el recargo antes aludido (que eventualmente retrae el mercado, y entonces no se vende), que correlativamente quiere decir que aumentan los que no pueden comprar, y cuando concluyera el engorroso trámite inscribir.La alternativa peor y más peligrosa: no inscribir. Efecto contrario a los fines de una ley redactada por quienes desconocen la materia sobre la que opinan.5° – Solución: Mucho antes que la ley 14.005, la provincia de Buenos Aires, contaba entre sus instituciones con la ley 4564 que anunciaba registradamente cuando un dominio estaba afectado por “promesa de venta”.Esas anotaciones eran factibles ligarlas al dominio vertical. Ello de la misma manera, que un dominio vertical puede aparecer ligado con embargos múltiples de distintos jueces. Se quiere decir lo siguiente: de la misma manera que una inscripción registral de dominio, se la vincula e informa con cinco, seis o diez embargos. No hay inconveniente registral serio, atendible (frente a los intereses en juego), si a un inmueble prometido en venta en propiedad horizontal, aunque todavía se encuentra inscripto el dominio vertical, se los ligue con cinco, diez o cien boletos de compraventa. La aparición de “prometido en venta” en el certificado de dominio que se solicitara para constituir la hipoteca, para enajenarlo en block, o para constituir derechos reales, tendría los efectos de la ley sin necesidad del pesado mecanismo de la escritura de afectación, que fue lo que originó el fracaso de aquélla.Así tiene sentido la 2ª parte del párr. 1° del art. 12 de la ley 19.724, que establece: “El adquirente puede, en cualquier tiempo, registrar el contrato”.¿Puede realmente?La respuesta afirmativa no sólo debe ser dada por la disposición antes transcripta: “puede, en cualquier tiempo, registrar el contrato”, sino también de las disposiciones de la ley registral general 17.801, a la que “quedarán sujetos todos los registros de la propiedad inmuebles existentes” (art. 1º). Incluido el de la Capital Federal.En su art. 3°, inc. c), párr. 2° dice aludiendo a los instrumentos que pueden ser inscriptos: “Para los casos de excepción que establezcan las leyes, podrán ser inscriptos o anotados los instrumentos privados, siempre que la firma de sus otorgantes esté certificada por escribano público, juez de paz o funcionario competente”.Pero aun en el caso que el Registro observara el documento, de acuerdo al art. 9°, inc. b), al devolverlo para su subsanación lo inscribirá y “anotará provisionalmente por el plazo de 180 días contados desde el momento de la presentación, prorrogables por períodos determinados por pedido fundado del requirente”. El pedido de rectificación también determina una prórroga automática.Si los compradores pueden -de acuerdo a la ley- inscribir sus boletos, la ley vuelve a funcionar con coherencia, pues sus efectos dependen de la inscripción de los boletos y no de la escritura de afectación que sólo inconvenientes y demoras acarrean al sistema. Las presuntas garantías que le darían los cinco incisos del art. 3° no son tales, ya que los planos son tan modificables como lo requiera la marcha de la obra, y así generalmente se contrata ya que en definitiva es un “proyecto”, lo mismo que el de reglamento de copropiedad y administración”. Los demás, son recaudos que debe tomar todo comprador diligente, sin que sea necesaria escritura alguna (título de dominio, certificados del Registro de la Propiedad, etcétera).Así aún, la ley 19.724 puede salvarse si lo que se quiere es salvaguardar el derecho de los compradores y no hacer proliferar las escrituras (reglamento; unidades; y también ahora escritura de afectación). Hasta los notarios serios están en contra del sistema, ya que sus clientes constructores les exigen celeridad y simplificaciones que no pueden obtener.6° – Mala fe: Si el comprador puede inscribir, o intentar inscribir y no lo hace. Si sabe perfectamente por el art. 8°, inc. c) que la escritura de afectación no está otorgada, y puede optar por buscar un vendedor que lo haga (posibilidad indicada por varios distinguidos colegas) y no lo busca, no puede premiarse el dolo de oponer a su contratante la falta de inscripción (destinada a terceros oponentes no a su cocontratante, como se ha visto) para negarse a pagarle lo que le debe por una contraprestación recibida de conformidad. La ley 19.724 no prevé ese caso, pero lo prevé todo el derecho de occidente.Contestamos afirmativamente la primera cuestión.En cuanto a la segunda parte de la cuestión, entendemos que se encuentra mal planteada, ya que debería preguntarse si son contractualmente renunciables como condición de venta. A esa cuestión contestaríamos negativamente.Pero en la medida que aun sin escritura de afectación le es imputable y su inactividad significa una renuncia a poder oponer su derecho a terceros que desconocen su contratación por falta de publicidad.Por lo que resulta del acuerdo que antecede se declara que: 1) El propietario enajenante que no ha cumplido con la afectación del inmueble al régimen de la prehorizontalidad y, en su caso, con la inscripción registral de los contratos que otorgare con relación a las unidades, no puede reclamar a los adquirentes el cumplimiento de sus obligaciones o la resolución del contrato; 2) los derechos que confiere al adquirente la ley 19.724 son irrenunciables.- Antonio Collazo.- Santos Cifuentes.- Emilio P. Gnecco.- Alfredo Di Pietro.- Félix R. de Igarzábal.- Jorge Escuti Pizarro.- Rómulo E. M. Vernengo Prack.- Jorge H. Palmieri.- Jorge H. Alterini.- Agustín Durañona y Vedia.- Patricio J. Raffo Benegas.- Carlos E. Ambrosioni.- Néstor D. Cichero.- Jorge F. Fliess.- Marcelo Padilla.- Pedro R. Speroni.- Jorge E. Beltrán.- César D. Yáñez. (Sec.: Jorge Noro Villagra).