Autor: Hayes, Ricardo Rubén Enrique
Publicado en: DFyP 2012 (octubre), 01/11/2012, 38
Sumario: 1. Introducción. 2. Derecho de Daños y Derecho de Familia. 3. Los principios generales de la responsabilidad civil. 4. Los factores de atribución del acto ilícito en relación a la separación personal y el divorcio vincular. 5. La procedencia del reclamo de daños derivados del divorcio en el nuevo Código Civil proyectado. 6. Conclusiones. 7. Bibliografía.

Abstract: “El deber de no dañar a otro, consagrado en la célebre fórmula romana de Ulpiano, alterum non laedere, constituye el primer precepto jurídico de una sociedad civilizada. Ello, nada más ni nada menos, implica comportarse en la vida social con la debida prudencia y diligencia de modo que la conducta del individuo no provoque perjuicios a los demás, sea en su persona, o en los bienes o cosas de su pertenencia.”
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1. Introducción
Una antigua discusión -ya superada- parece cobrar vida nuevamente en el horizonte jurídico, y es la que vincula al Derecho de Daños y el Derecho de Familia. Si bien no reconoce el mismo origen, cierto es que, frente a la letra del nuevo Código, surge de inmediato la duda acerca de la procedencia de la acción de daños derivada del divorcio vincular.
Es que, la antijuridicidad que caracteriza las conductas violatorias de los deberes impuestos a los cónyuges, plasmada en las causales subjetivas integrantes del artículo 202 del Código Civil, desaparece en la redacción del Proyecto que propone un divorcio vincular absolutamente incausado.

Por tanto, sería dable pensar que, frente a una supuesta desaparición de la antijuridicidad de la conducta mal podría hablarse de daño, en tanto ambos resultan elementos esenciales del acto ilícito. Dicho de otro modo, no habría -podría sostenerse- “andamiaje jurídico” que de lugar a la pretensión resarcitoria derivada del nuevo divorcio vincular.
La cuestión es, entonces, ¿nos quedaremos huérfanos de reclamo frente a una circunstancia que hoy nos permite resarcir el daño que deriva de la afrenta de un cónyuge al otro? ¿Es que acaso el hecho de que el deber de fidelidad -como ejemplo- mute de deber jurídico a deber moral en nuestro derecho, acarreará en los hechos un resultado diferente en la persona del justiciable?
La propuesta es analizar estos y otros interrogantes, atendiendo específicamente al supuesto de daño moral, partiendo de la realidad de nuestro derecho vigente y proyectar en relación con el que viene las posibles soluciones que la problemática plantea.
2. Derecho de Daños y Derecho de Familia
Sin perjuicio de considerarla superada -como decíamos antes- con sólidos argumentos la doctrina ha analizado en numerosas ocasiones la profusa discusión en torno a la tormentosa relación entre el derecho de familia y el derecho de daños. Sin pretender abrir debate sobre el tema, debemos mencionar a grandes rasgos al menos dos posturas francamente encontradas: la primera, defendida por quienes han sostenido que la especialidad del derecho de familia comprende instituciones que regulan las consecuencias del incumplimiento de los deberes familiares, la segunda por su parte, que sostiene que el derecho de familia es asimismo derecho civil y en consecuencia es alcanzado perfectamente por las normas derivadas de la responsabilidad civil. Esta última corriente es a la que adherimos, sin que ello signifique, cabe aclarar, negar la teoría de la especialidad del derecho de familia. Es que, entendemos que aún mediando tal especialidad, debe proceder la reparación del daño cuando éste se produce. El derecho, como sistema de regulación de conductas, ha vuelto su mirada a la protección de los derechos individuales y las instituciones (inclusive el matrimonio y la familia) las que tienen como fundamento esencial el libre desarrollo de la personalidad y la integridad de sus miembros, por lo que no puede concebirse un interés superior de la familia a costa del interés de sus integrantes. El derecho no puede exigir conductas heroicas ni impedir que quien sufre un daño no sea reparado tan sólo por detentar determinado estado de familia.
3. Los principios generales de la responsabilidad civil
El deber de no dañar a otro, consagrado en la célebre fórmula romana de Ulpiano, alterum non laedere, constituye el primer precepto jurídico de una sociedad civilizada. Ello, nada más ni nada menos, implica comportarse en la vida social con la debida prudencia y diligencia de modo que la conducta del individuo no provoque perjuicios a los demás, sea en su persona, o en los bienes o cosas de su pertenencia.
Este principio es recogido por la Constitución Nacional en su artículo 19 y la infracción al mismo genera la obligación civil de reparar el perjuicio causado. Nuestro Código Civil impone tal obligación en el artículo 1109, el cual dispone que “Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio”. En el mismo sentido se suman los artículos 1068, 1077, 1078 y concordantes. La norma citada establece el principio general de responsabilidad por culpa que domina todo el sistema del Código en la materia, consagrando una regla de alto valor moral y social por la que el individuo debe orientar sus actos de modo de respetar a sus semejantes.
Ahora bien, más allá de esta concepción genérica o amplia, debemos tener presente que en materia civil el causar daño a otro constituye un acto ilícito cuya definición podríamos esbozar de la siguiente manera: “Acción antijurídica causante de daño e imputable a un sujeto en virtud de un factor de atribución que puede ser subjetivo u objetivo”. Desde este concepto podemos desglosar cuales son los elementos componentes del acto ilícito a saber: a) acción: que refiere una conducta humana, es decir una emanación de la persona, b) antijuridicidad: contraria a derecho (algunos autores funden estos dos primeros elementos en uno solo), en su aplicación a la separación personal o al divorcio se trataría de actos que violan expresos e implícitos mandatos o prohibiciones del ordenamiento jurídico, tales como el adulterio, la tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes, ya como autor principal, como cómplice o instigador, la instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos, las injurias graves o el abandono voluntario y malicioso (art. 202 Código Civil), c) daño: constituido por el perjuicio causado, el que a su vez puede ser material o moral, según se afecte el patrimonio o la persona, éste último visto como una “afección al espíritu”, d) nexo causal: es la relación causa- efecto, la causalidad adecuada de la que nos habla el artículo 906, tal hecho produjo tal daño y, por último e) los factores de atribución: que dan origen a la responsabilidad civil, estos podrán ser subjetivos, en los casos en que exista culpa o dolo del agente, o bien objetivos, caso en que se responderá aún sin la existencia de los anteriores (culpa o dolo), ya sea en razón del riesgo creado, la equidad, la obligación de seguridad, etcétera.

4. Los factores de atribución del acto ilícito en relación a la separación personal y el divorcio vincular
Lo expuesto en el punto anterior nos permite afirmar que cuando profundizamos el estudio de los factores de atribución, los cuales podríamos decir “ponen en cabeza del dañante” la obligación de reparar el perjuicio causado, no sólo encontramos a la culpa que menciona el citado artículo 1109, sino que nos enfrentamos a un espectro mucho más amplio de factores, tanto subjetivos como objetivos que de igual modo dará origen al resarcimiento del daño.
Al referirnos a aquellos como generadores de la responsabilidad civil, los dividimos en subjetivos y objetivos. Los primeros en que resulta imperiosa la concurrencia de culpa o dolo del agente, los segundos en los que el deber de reparar el daño prescindirá de la culpa o dolo, es decir se responderá sin culpa por el perjuicio causado. No siempre fue así. La doctrina clásica reinante en la primera mitad del siglo XX exigía para que naciera el deber de reparar el daño, verbigracia la responsabilidad civil, dos elementos que consideraba fundamentales.
Por un lado la presencia exclusiva y excluyente de culpabilidad, por el otro la voluntariedad del sujeto. De este modo no se concebía la idea de acto ilícito sin la existencia de un factor de atribución subjetivo. Enrolados en esa corriente de pensamiento, autores partidarios de un subjetivismo a ultranza llegaron a sostener la idea de “culpa objetiva” al citar los fundamentos del artículo 1113 del Código Civil, concepto por demás impropio en virtud de la necesaria concurrencia del sujeto en la culpa, pero igualmente sostenido en el afán de negar la idea de un factor de atribución objetivo. El tiempo y la sostenida evolución del derecho echaron por tierra la teoría mencionada, atribuyendo responsabilidad al acto obrado sin culpa y aún al acto involuntario.
Ahora bien, ¿cómo relacionamos los conceptos vertidos respecto de los diversos factores de atribución con la separación personal y el divorcio vincular? Resulta claro que si hablamos de daño nos referimos, como se ha dicho, a la noción de acto ilícito. En rigor de verdad entonces, debemos separar en principio los factores de atribución subjetivos de los objetivos. Cuando se configura una de las causales de la separación personal o el divorcio vincular contenidas en el artículo 202 del Código Civil, seguramente estaremos frente a un factor de atribución subjetivo, o lo que es lo mismo, el sujeto dañante habrá obrado con culpa o dolo. A título de ejemplo, quien abandona voluntaria y maliciosamente lo hace con intención, de hecho la acción voluntaria requiere de ese elemento interno, intención, para ser reputada como tal, dicho de otra manera se ha actuado con dolo. Del mismo modo, es impensable que quien ha cometido adulterio no haya tenido la intención de hacerlo. Idéntica explicación deviene aplicable a las demás causales del artículo citado, salvo en el caso de las injurias graves en particular en que podría suceder que no existiera dolo sino culpa de aquél que las infiere, ya que como han sostenido reiteradamente tanto la doctrina como la jurisprudencia no es necesario el ánimo, léase intención, de ofender para que se configure la causal sino que basta con que el cónyuge que las sufre se haya sentido ofendido. Lo cierto es que de uno u otro modo, dolo o culpa, ambos constituyen factores de atribución subjetivos y ello nos lleva a la conclusión de que en estos casos no podemos hablar de factores de atribución objetivos, es la conducta de quien daña a sabiendas o no, la que traerá aparejada la obligación de resarcir el perjuicio. Podríamos preguntarnos luego si en algún caso los factores de atribución objetivos pueden dar lugar al resarcimiento de daños en la separación personal o el divorcio, pues bien, pensamos que no, dado que en la relación intersubjetiva propia del matrimonio no tienen cabida.
Como sostiene claramente la Dra. Graciela Medina “la culpa establecida en el juicio de divorcio constituye el factor de atribución para la responsabilidad civil en el juicio por daños y perjuicios. Serán objeto de prueba en este último los demás presupuestos de la responsabilidad: el daño, la relación de causalidad y la antijuridicidad, pero no la culpa, que ya fue probada en el juicio de divorcio, y cuya sentencia reviste calidad de cosa juzgada. Se trata de la misma acción humana, el mismo actuar culposo que constituyó la causal de divorcio y que causó el daño”.
5. La procedencia del reclamo de daños derivados del divorcio en el nuevo Código Civil proyectado
En el artículo 431 del Proyecto, que refiere a los derechos y deberes de los cónyuges se establece que: “Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia recíproca.”
La expresa alusión al carácter “moral” del deber de fidelidad podría llevarnos a pensar -en un principio- que se trata precisamente de una cuestión vinculada de modo estricto a la ética de los contrayentes, vale decir librada a su compromiso personal y de conciencia con la institución matrimonial. Parece asemejarse, podría también así pensarse, a una especie de consejo o recomendación en relación a la conducta deseable que deberían observar los cónyuges.
Lo dicho, por oposición a otros deberes, igualmente impuestos por el ordenamiento a aquéllos, más sin la particular adjetivación, como por ejemplo el establecido en el mismo artículo “… Deben prestarse asistencia recíproca”, o sea no dice “tienen el deber moral de prestarse asistencia recíproca”, o bien el estipulado en el inicio del artículo siguiente 432 “Los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la convivencia y la separación de hecho…”.
Dicho así, pareciera que el incumplimiento del deber moral -en el caso de la fidelidad- no constituye la violación a un deber jurídico, como si lo podrían ser por ejemplo la falta de asistencia o prestación de alimentos entre los cónyuges. En tal línea de pensamiento, si presumiblemente no hay antijuridicidad en la conducta del infiel, mal podría pensarse en un reclamo de daños incoado por la víctima de dicha infidelidad. Es que, sencillamente, no habrá un divorcio vincular en el que pueda imputársele el factor de atribución -culpa- que dé lugar a la responsabilidad, a responder por el daño.
Sin embargo, obsérvese la letra del Proyecto en el artículo 1717 que refiere al deber de reparar: “La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme las disposiciones de este Código”. Y a continuación, en el artículo 1717, definiendo la antijuridicidad se dice: “Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada”. Es decir, válidamente podría interpretarse que el Proyecto inclina la balanza sobre el deber de no dañar a otro, de rango constitucional, se ha hablado y se hablará bastante de la “constitucionalización” del derecho civil que importa el nuevo Código.
Bien, al definirse expresamente que cualquier acción u omisión que causa daño a otro es antijurídica, siempre que no esté justificada desde ya, parece resuelto parte de nuestro interrogante inicial, puesto que si el actuar del sujeto ha causado daño no importa si ese accionar se ha correspondido con la violación particular de un deber jurídico o un deber moral, lo cierto es que ha causado daño y punto, hay antijuridicidad.
Es decir, hay antijuridicidad y hay daño, supongamos asimismo que el nexo causal es adecuado… Pero ¿y el factor de atribución?… ¿como coloca el derecho la obligación de reparar el daño en cabeza del dañante? No olvidemos que no hay una conducta culpable, no hay culpa del agente porque no hay proceso de divorcio en que así se lo haya declarado. No hay divorcio causado.
¿Es que será tal vez la hora de dar una vuelta de timón y pensar que puede mudarse hacia un factor de atribución objetivo? ¿Es que acaso no existe una natural buena fe, una especial confianza entre los contrayentes respecto de la conducta que cada una va a observar en la vida matrimonial? ¿Es razonable sostener que la violación deliberada de aquella expectativa provoca un daño? Porque entonces no pensar que objetivamente debe responderse por haberlo causado.
Sabido es que hoy no cabría sustentar una acción de daños en un factor de atribución objetivo, es claro, más excluida toda idea de culpa en el divorcio proyectado pensamos que no puede dejarse de lado, desatendida, la lesión provocada al cónyuge derivada de la inconducta del otro. Es que, aún sin hablar de culpa “… cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes…” (artículo 1725 del Proyecto).
6. Conclusiones
A poco que nos adentramos en el estudio del Proyecto del nuevo Código Civil y Comercial advertimos la importante cuota de discrecionalidad de la que dispondrán los jueces. La tarea no será fácil. Vienen a la memoria los valiosos comentarios del panel que tuviéramos el honor de compartir junto a la Dra. Dolores Loyarte y la Licenciada Alicia Husni en el 2do. Foro Patagónico de Derecho de Familia, llevado a cabo en San Martín de los Andes en el año 2009 en homenaje a nuestra querida Dra. Cecilia Grosman. Es claro que más que nunca la interdisciplina cobrará aún más valor y de ella necesitará el juzgador para merituar las circunstancias particulares de cada caso y dictar su sentencia.
En dicho contexto, el pretendido divorcio incausado no nos libera del daño al que puede verse expuesto uno de los cónyuges de cara a la afrenta, a la profunda ofensa provocada por la traición, la desilusión, el ser sorprendido en aquella buena fe depositada en su consorte. Como explicarle a quien sufre que su padecimiento no encuentra en la ley ninguna acogida, ninguna respuesta que le arrime, si se nos permite el término, la sensación de justicia. Nuestro parecer es que siempre nuestro Derecho nos brindará la herramienta adecuada para hacerlo. Nuestra historia como Nación nos persuade de ello.
El más Alto Tribunal ha señalado reiteradamente que el concepto jurídico de daño abarca la protección de todo interés no reprobado por la ley. Donde está, podría preguntarse el justiciable, esa protección en el tema que tratamos. Como ha dicho el Dr. Ricardo Lorenzetti “la regla es que se responde cada vez que se lesiona un interés digno de tutela”. ¿No hay en la persona del cónyuge víctima un interés digno de la tutela del derecho? Seguro que sí.
Es que si coincidimos (y por supuesto que coincidimos) con la Dra. Kemelmajer de Carlucci en que el alterum non laedere parece ser un principio de rango constitucional, no puede pensarse que el hecho de que se legisle un divorcio incausado elimine la idea del resarcimiento por el daño causado.
Siempre recordamos las palabras de la Dra. Elena Highton de Nolasco, cuando siendo camarista sostuvo con impecable claridad “La ley debe ser interpretada conforme al sentir de los ciudadanos y conforme el sentido común pues es menester tener en cuenta la repercusión social de los fallos. Los expedientes no son ficciones, no deben contener ficciones ni fomentar la hipocresía, sino estar acordes al transcurso de la vida en la República”.

Creemos, por tanto, que en el espíritu de quienes han emprendido la loable y valiosa tarea de la reforma no aparece, ni remotamente, la idea de desproteger a la víctima del daño. No debe confundirse la noble intención de disminuir el grado de virulencia en los procesos de familia con la ausencia de justicia. Es que, más allá de nosotros, de un modo u otro esta justicia se irá abriendo camino, como la vida misma, para dar respuesta a quien la necesite.
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 (*) Autor: HAYES, Ricardo Rubén Enrique.Abogado Especialista en Derecho de Familia (UNPSJB) (UNR). Doctorando en Derecho (UNLZ).Profesor Adjunto Responsable a cargo de la Cátedra de Derecho Civil V Familia y Sucesiones de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Nacional de la Patagonia San Juan Bosco.Profesor Jefe de Trabajos Prácticos de la Cátedra de Derecho Civil I Parte General de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Nacional de la Patagonia San Juan Bosco.