Doctrina clásica: la actitud de los jueces frente a las costumbres y las normas consuetudinarias

 

Autor: Cueto Rúa, Julio C.
Fecha: 1998
Publicado: JA 80° Aniversario 1998-156
SUMARIO: I. Introducción.- II. Las normas consuetudinarias.- III. Los elementos componentes de las costumbres: a) La situación; b) El comportamiento; c) La similitud de las situaciones; d) La similitud del comportamiento.- IV. Influencia indirecta de las costumbres en el proceso judicial
I. INTRODUCCIÓN
Tanto los jueces como los abogados y los teóricos del Derecho, han prestado, en la Argentina, escasa atención a las costumbres como fuente del Derecho y a las normas consuetudinarias como su expresión conceptual. Ello ha sido, y sigue siendo así, por razones históricas y teóricas. Según el criterio tradicional en la Argentina, el Derecho era la norma que los legisladores les daban a los miembros de la comunidad para regular su comportamiento, y a los jueces para sancionar a quienes no las cumplieran. Las costumbres sólo contaban cuando las normas legisladas así lo autorizaban. Dice el art. 17 CC. Ver Texto ley 17711 Ver Texto : “Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente”.
El texto original del art. 17 CC. Ver Texto también colocaba a los usos y las costumbres en una posición igualmente subordinada. Decía: “Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte, sino por otras leyes. El uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren a ello”.
En otras palabras: los usos y costumbres cuentan en el Derecho sólo en la medida y con alcance autorizados por las leyes.
Ambos textos no corresponden a la realidad social que llamamos Derecho. Los usos y las costumbres cuentan, gravitan sobre el ánimo de los jueces y los abogados y los profesores de Derecho y son materia de experiencia regular y constante. Creer que los usos y las costumbres son ajenos al Derecho salvo cuando el legislador lo quiere contraría la experiencia cotidiana de los miembros de la comunidad. Las costumbres inciden sobre la voluntad de todos los miembros del cuerpo social, incluidos los jueces y los abogados, de una manera regular y constante.
II. LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS
Cuando los jueces se encuentran con situaciones anómalas, fuera de lo común, o novedosas, se suelen mostrar renuentes a tratar dichos tipos de casos mediante la aplicación de las normas preexistentes de aplicación generalizada. Los jueces tienden, mediante sus decisiones, a mantener el orden, la seguridad y la paz en el seno de la comunidad. Como órganos del Estado sienten la necesidad de proteger y mantener usos, tradiciones y costumbres.
Ante situaciones poco comunes, inusuales, las normas jurídicas generales vigentes, fuesen ellas creadas por los legisladores o por los jueces al sentar precedentes, se hacen de aplicación problemática. Los jueces contemplan con renuencia su aplicación para la resolución de las disputas sometidas a su conocimiento y decisión. Si los hechos son de carácter excepcional puede resultar dificultosa la búsqueda de normas jurídicas generales en las cuales subsumir los casos atípicos o fuera de lo común. En situaciones de esta índole los jueces pueden prescindir de las normas generales preexistentes y buscar otras fuentes del Derecho para resolver la disputa.
Comportamientos poco comunes pueden crear malos entendidos y diferencias entre las personas cuando éstas carecen de claras expresiones normativas de los derechos y las obligaciones de las personas involucradas en comportamientos fuera de lo común. Muchos factores pueden darse por sobreentendidos por las partes en juego. Otras suposiciones vividas por dichas partes pueden suministrar las bases normativas requeridas para la comprensión de sus respectivas acciones. Sin embargo, el entendimiento tácito relativo al significado de esas acciones puede ser insuficiente para determinar la licitud o la ilicitud de tales acciones. Sucesos inesperados crean incertidumbre. Si ha surgido una disputa se multiplican las dificultades para resolver.
Los jueces se encuentran habitualmente frente a acontecimientos y ocurrencias comunes cuyo significado captan de inmediato. Pareciera existir una suerte de entendimiento general y silencioso del significado de tales acontecimientos por parte de los jueces. De dicho entendimiento participan también las partes involucradas en esos acontecimientos y los miembros de la comunidad. En cambio, el carácter inesperado de ciertos acontecimientos y sus derivaciones excepcionales genera dudas acerca de su sentido tanto entre las partes como en el juez. Si éste no dispone de normas jurídicas generales, ya sea sancionadas por los legisladores o creadas por los jueces al sentar precedentes jurisprudenciales, puede sentirse inclinado a resolverlo de tal manera que tienda a consolidar costumbres y tradiciones y reprimir a quienes actúan contrariando las prácticas predominantes de la comunidad. Situaciones excepcionales requieren interpretación (1). Este problema surge por dos razones: a) los jueces sólo demandarán el cumplimiento de las buenas costumbres, esto es, exigirán un comportamiento acorde con la manera habitual de hacer las cosas, pues se las estima beneficiosas para la comunidad. Por lo contrario, ignorarán las costumbres consideradas contrarias al bien común; b) los jueces deben enunciar las normas jurídicas consuetudinarias. A estos efectos deberán seleccionar hechos practicados habitualmente cuya omisión provocará una sanción por los órganos de la comunidad cuya función consiste en aplicar sanciones a las personas que omiten cumplir las costumbres debidas.
Una costumbre es un acontecimiento social. Es conducta humana colectiva. Si los miembros de la comunidad adoptan habitualmente el mismo tipo de comportamiento ante situaciones similares puede afirmarse que ante la reiteración del mismo tipo de situación, quienes las enfrentan o las viven, deben comportarse de la misma manera, es decir, deben seguir el comportamiento habitual. La norma consuetudinaria consiste en la enunciación de la relación lógica existente entre la situación habitual y el comportamiento habitual que deben seguir las personas cuando enfrentan dichas situaciones. La norma consuetudinaria nos dice que si cierta situación se da regularmente y es habitual que los integrantes de la comunidad la vivan de una determinada y reiterada manera, entonces es un deber de los miembros de dicha comunidad seguir el mismo comportamiento cada vez que enfrentan una situación similar (2). Así, la norma consuetudinaria expresa una relación entre prácticas comunes y el deber de seguirlas. Ellas facilitan el entendimiento social y son una fuente de orden, seguridad, paz y cooperación.
Las características peculiares de la norma consuetudinaria pueden ser mejor comprendidas al compararlas con las normas legislativas y las normas jurisprudenciales. En el caso de la norma legislada, el legislador enuncia a priori que si ciertos acontecimientos suceden, entonces un determinado comportamiento es debido. En el caso de la norma jurisprudencial, un juez ante el cual se encuentra pendiente de resolución un caso, analiza las sentencias dictadas en el pasado por otros jueces de la misma jurisdicción en casos similares y extrae de esas sentencias pasadas una norma general conforme a la cual se relaciona cierta clase de hechos considerados relevantes a ciertas consecuencias debidas. Cuando, como en el caso de la norma consuetudinaria, el juez acude a las costumbres para decidir el conflicto pendiente entre los miembros de la comunidad determinará si, ante la situación de las partes contrincantes, una determinada costumbre es seguida y si ello es así, decidirá que siendo habitual un determinado comportamiento por las partes involucradas en el conflicto, éstas deberán, entonces, comportarse de dicha manera.
III. LOS ELEMENTOS COMPONENTES DE LAS COSTUMBRES
En el caso del comportamiento consuetudinario pueden identificarse los siguientes elementos componentes: 1) la situación que enfrentan los miembros de la comunidad; 2) el comportamiento seguido por los miembros de la comunidad al enfrentar estas situaciones; 3) la similitud de las situaciones y 4) la similitud de los comportamientos.
a) La situación
El comportamiento de las personas tiene lugar en determinados lugares, en cierto tiempo, con la participación, activa o pasiva, de ciertas personas. Los eventos cotidianos consisten en diversas secuencias de acciones con significaciones múltiples (por ejemplo, levantarse por la mañana, tomar el desayuno, vestirse, moverse de un sitio a otro, almorzar, efectuar trámites, comprar bienes, etc.) Vivir es experimentar diferentes situaciones a cada momento y adaptar comportamientos adecuados a los requerimientos de cada situación.
Cada una de estas diferentes situaciones siempre permite elegir uno de entre varios cursos de acción. Por ejemplo: 1) si debo ir a mi oficina puedo hacerlo por tren, por ómnibus, o por automóvil, o caminando; también puedo desistir de ir a mi oficina; 2) si es la hora del almuerzo, puedo ir a un restaurante, a un bar o a una casa de comidas rápidas; puedo comer sólo verduras hervidas, o pastas o pescado. Puedo ir solo o acompañado por amigos, o familiares. El hombre está condenado a actuar. Ante cada situación debe ejecutar una acción o una omisión. Actúa si adopta un determinado curso de acción. También actúa si decide no hacerlo. La estructura intrínseca de la vida humana siempre requiere acción u omisión, elegir una de la variadas opciones de la existencia cotidiana. Actuar es preferir, ya de una manera consciente o inconsciente. Como consecuencia de esta elección ciertas acciones viables pueden ser ejecutadas o pueden ser ignoradas o dejadas de lado. La elección de una acción implica la valoración de todas las opciones disponibles. El comportamiento elegido se presenta como de mayor valor que las opciones desdeñadas.
b) El comportamiento
Dos aspectos o elementos componentes se identifican en el comportamiento de los miembros de la comunidad cuando enfrentan situaciones similares. Primero, un elemento empírico, susceptible de percepción sensible. Constituye el componente externo o material del comportamiento. Algo se hace o se omite, y al hacerlo o al omitirlo cada miembro de la comunidad lo comprenderá como si fuera, o no fuera debido por los demás miembros de la comunidad.
En segundo lugar un elemento interno, espiritual, se encuentra presente. Se lo puede inferir de la acción adoptada. No se trata de la consciente percepción de una opción y de la elección efectuada. La persona actuante puede no haber ganado una clara representación de las opciones disponibles en la situación. Sin embargo, el sujeto actuante elige un curso de acción de entre las varias que la situación le ofrece. Suele afirmarse que una elección tiene lugar recién cuando el sujeto consciente de todas las opciones disponibles selecciona una de una manera reflexiva. No siempre es así. Las acciones pueden ser espontáneas. En la vida cotidiana, el sujeto habitualmente actúa de una manera irreflexible. Ello es particularmente así cuando la acción ejecutada por el sujeto es coincidente con las preferencias de los integrantes de la comunidad.
c) La similitud de las situaciones
Dado que el tiempo es irreversible y el cambio inevitable, no pueden darse dos situaciones idénticas en el mundo empírico. Pueden ser más o menos similares. Dos situaciones son similares cuando ambas exhiben ciertos datos que son ejemplos de un género común. Por ejemplo, se sirven almuerzos en un restaurante en dos días consecutivos. Se percibirán notorias diferencias (por ejemplo, la identidad de las personas presentes, su vestimenta, la comida pedida, las condiciones climáticas de uno y otro día). Sin embargo, en los almuerzos de ambos días se identifican datos, elementos empíricos similares que justifica considerar a ambas situaciones como similares.
d) La similitud del comportamiento
Se está ante una costumbre cuando los miembros de una comunidad adoptan con regularidad similar comportamiento frente a situaciones similares. Como antes se ha señalado, dos o más situaciones son consideradas similares cuando se hacen presentes en ellas ciertos elementos básicos reiterados. Un comportamiento similar implica que algunos elementos comunes en ambas situaciones se repiten.
El juez que ha decidido tomar en cuenta el comportamiento reiterado de los miembros de la comunidad para resolver las disputas sometidas a su decisión aplicará una norma consuetudinaria. Es común que esos jueces la encuentren formulada e inserta en la estructura normativa de la comunidad. Para explicitar la norma consuetudinaria el juez debe ejecutar un proceso lógico parecido, en alguna medida, al proceso lógico mediante el cual los jueces del common law extraen de las sentencias precedentes y preexistentes, la norma jurídica general implícita en esos precedentes. Sin embargo, hay diferencias importantes.
1. En primer lugar, el juez que acomete la tarea de enunciar una norma consuetudinaria está tratando elementos no verbales. Deberá estudiar el tipo de situación involucrada en el caso pendiente de decisión. Deberá determinar cuál es el comportamiento de los miembros de la comunidad cuando enfrentan situaciones similares a la situación que se da en el caso pendiente de resolución. En cambio, en el proceso de identificar la norma jurídica general implícita en el precedente de common law, el juez se encuentra, en primer término, con un comportamiento verbal. El juez-intérprete, en el proceso de interpretación requerido para extraer la norma general implícita en la sentencia individual, no puede percibir sensorialmente la conducta del juez que dictó la sentencia y así sentó un precedente desde que tal precedente fue establecido en el pasado. El juez intérprete se limita a leer en los repertorios de jurisprudencia las sentencias dictadas, es decir, la resolución de la controversia y las razones que el juez pudiera haber dado para justificarla.
2. En segundo lugar, el juez en la tarea de determinar la norma jurídica general implícita en el precedente del common law está operando con materiales individuales los casos en los que las sentencias fueron dictadas. En cambio, en el caso de las normas jurídicas consuetudinarias el juez se las ve con comportamiento social, el comportamiento de los miembros del grupo social. Aquí, la identificación de una costumbre requiere una investigación de naturaleza histórica y sociológica, a saber, la identificación de la similitud de las situaciones, de la similitud de la conducta involucrada, de la duración histórica de la costumbre y de la persistencia de la costumbre hasta nuestros días. Además, es necesario valorar la costumbre como una buena costumbre o una mala costumbre. Una buena costumbre debe ser seguida por los miembros de la comunidad, una mala costumbre, no debe serlo.
Una vez que se ha llevado a cabo la investigación histórica y sociológica requerida para identificar y valorar una costumbre, el juez habitualmente enuncia la norma jurídica general consuetudinaria en base a la cual habrá de decidir el caso pendiente de sentencia. Supongamos que en la identificación y en la caracterización de la situación y del comportamiento involucrados, el juez ha llegado a la siguiente conclusión en una situación definida por la presencia de los hechos relevantes: en la situación H (abc) es costumbre seguir el comportamiento C. El comportamiento C es un acto o una serie de actos ejecutados por los miembros de la comunidad cuando enfrentan la situación H (abc). Esta conclusión puede ser formalmente enunciada de la siguiente manera:
En la situación H (abc) se da C.
Si el juez ha llegado a la convicción de que C es una buena costumbre y que los miembros de la comunidad deben seguirla, entonces enuncia la norma jurídica consuetudinaria. Si en la situación H (abc) se da C, entonces debe ser C.
La norma jurídica general así formalmente enunciada suministra un soporte lógico para un cierto sentido. Tal sentido deriva de las preferencias efectuadas por los miembros de la comunidad, al elegir, conscientemente o inconscientemente, la conducta C, y no las conductas D, E, o F igualmente factibles en la situación H (abc). La norma consuetudinaria enunciada de esa manera expresa la valoración hecha por el propio juez al juzgar a la costumbre como una buena costumbre y no una mala costumbre, y, por lo tanto, como una costumbre, debe ser cumplida. Una buena costumbre facilita el entendimiento colectivo y consolida el orden y la seguridad en el seno de la comunidad. Por ello, el Estado la respalda con el aparato coercitivo a su disposición.
La descripción precedente se concentra en el análisis del tipo de actividad mental desarrollada por el juez cuando decide resolver el conflicto sometido a su conocimiento y lo decide por aplicación de normas jurídicas consuetudinarias. En este artículo poco se ha dicho, en cambio, sobre las características que debe exhibir una costumbre para considerarla como fuente de normas consuetudinarias dignas de ser aplicadas por los jueces con el apoyo del aparato coercitivo del Estado. Materias como las relativas a la relación existente entre las costumbres y las normas jurídicas, o al elemento psicológico que debiera estar presente en la mente de quienes actúan conforme a la costumbre (la llamada opinio juris vel necessitatis), o la relación entre las costumbres tal como ellas han sido declaradas por los jueces y las costumbres tal como las viven los miembros de la comunidad no han sido examinadas en este artículo.
IV. INFLUENCIA INDIRECTA DE LAS COSTUMBRES EN EL PROCESO JUDICIAL
Las costumbres gravitan sobre el ánimo de los jueces de diversas maneras. En efecto, en todo sistema moderno de Derecho se comprueba la presencia de ciertos conceptos claves de aplicación general. Las sentencias dictadas por los jueces acusan su influencia. Ellos son instrumentos dedicados a la operación del sistema jurídico. Dichos conceptos clave suministran a los órganos del Estado, especialmente a los jueces, un cierto grado de discreción en su interpretación del comportamiento de las personas y de las normas jurídicas generales en concordancia con ciertas nociones básicas relativas a la estabilidad, la unidad y el poder de la comunidad (3).
Un buen ejemplo de lo expuesto se encuentra en el art. 21 CC. Ver Texto : “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres”.
Este es el límite que el Derecho impone a la autonomía de la voluntad: las personas capaces pueden celebrar contratos de cualquier clase salvo aquellos contrarios al orden público y las buenas costumbres.
Los términos “orden público” y “buenas costumbres” son vagos y ambiguos. No hay manera de suministrar una definición objetiva que indicara su significación de manera cierta y constante. Su contenido es variable. “Orden público” y “Buenas costumbres” se refieren a creencias básicas de los miembros de la comunidad para quienes cierto comportamiento y un determinado estado de hecho son esenciales para el bienestar de los individuos y de la comunidad. Esas creencias son tan necesarias que los jueces, como órganos de la comunidad, no pueden ir contra ellas ni desconocerlas. Sin embargo, lo que hoy puede ser esencial para la paz y el orden de la comunidad, para el bienestar y la seguridad de sus miembros, puede no serlo tanto en el futuro.
Los intentos para lograr definiciones comprensivas y permanentes de esos conceptos capaces de soportar la presión de modas, hábitos y costumbres pasajeras han fallado. La única manera de llegar a un resultado racional y objetivo respecto de la legalidad o la ilegalidad de un contrato o convenio al que se le atribuye ser contrario al orden público o a las buenas costumbres, es tomar en cuenta el comportamiento consuetudinario de la gente como un punto de partida, comprender los hábitos y la aceptación generalizada de ciertos tipos de actuar. Las creencias y los presupuestos en que los miembros de la comunidad se apoyan, suministran la clave para la identificación de aquel estado de cosas que no deberá ser perturbado o alterado (4). El orden y la seguridad, la eficacia en la administración y el gobierno de la comunidad, la cooperación y la solidaridad social, dependen en medida sustancial del comportamiento consuetudinario de los miembros de la comunidad.
Cuando el juez es llamado para determinar si cierto contrato o convenio es contrario a las buenas costumbres o al orden público, las partes no se encuentran obligadas a probar qué constituye “buenas costumbres”, u “orden público”. Ambos términos son expresivos de conceptos jurídicos cuyo sentido se da por sobreentendido. Se supone que los jueces lo han comprendido. Sin embargo, ello no es así. Los jueces carecen de una definición clara y unívoca de dichos conceptos. Para aplicarlos el juez debe determinar su sentido mediante su interpretación. El deberá decidir si el caso pendiente de su resolución requiere la aplicación de las limitaciones establecidas por el orden público o las buenas costumbres. A estos fines, deberá tomar en cuenta la experiencia social, la manera aceptada de hacer las cosas, la comprensión del comportamiento debido y predecir el curso de los acontecimientos. En este sentido, la regularidad de las conductas y la emergencia de expectativas basadas en tal regularidad suministra una guía para la determinación de qué se debe proteger como orden público o buenas costumbres.
Muchos otros términos cumplen una función similar a la de orden público o buenas costumbres. Palabras tales como “razonabilidad”, “debido proceso”, “negligencia”, “malicia”, “culpa”, “causa”, “buena fe”, “hombre razonable”, “debido cuidado”, “honestidad” introducen flexibilidad en la interpretación de los comportamientos humanos y en la determinación de la licitud o la ilicitud del comportamiento involucrado en el caso.
Según el art. 499 CC. Ver Texto : “…(n)o hay obligación sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos o de uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia o de las relaciones civiles”.
Es bien sabida la profundidad y la generalidad del término “causa”. Cientos de trabajos han sido publicados en la Argentina, en Francia, en Italia, en España por los mejores juristas y todavía persiste la disputa acerca de su significado. En la propia ambigüedad y vaguedad de la expresión se encuentra su mérito, pues atribuye al juez un amplio ámbito de interpretación. El le permite ajustar el significado de las expresiones a las cambiantes condiciones de los tiempos.
La respuesta a los interrogantes que plantea la ambigüedad, la vaguedad o la generalidad de los términos incorporados a las proposiciones normativas no la da la lógica ni la gramática. Se encuentra en el entendimiento social, en los comportamientos espontáneos de los miembros de la comunidad, en sus tradiciones y en su historia, y particularmente, en sus costumbres, es decir en la similitud de los comportamientos sociales cuando los miembros de la comunidad enfrentan situaciones similares.
Colocados los jueces frente a textos dominados por palabras ambiguas, oscuras o vagas, los jueces los interpretarán de tal manera que, así interpretados, contribuyen a la estabilidad y a la continuidad de los procesos sociales en los que se vive un amplio entendimiento comunitario.
Los conceptos claves y las palabras ambiguas y vagas les permiten a los jueces trasladarse de la generalidad de esos términos a las exigencias axiológicas de la realidad concreta. El juez no deberá forzar los textos, ni efectuar interpretaciones fantasiosas. Aprovechará la flexibilidad inherente a los conceptos y a las palabras empleadas en los textos normativos. La discreción ganada por los jueces se verá controlada por la regularidad de los comportamientos consuetudinarios.
Las costumbres generalizadas en el seno de una comunidad atribuyen una notable consistencia a los comportamientos. Sus miembros saben cómo comportarse. Le orientan las costumbres. Quienes integran la comunidad al enfrentar las situaciones actuarán con ahorro de energía vital. Deben actuar como los demás cada vez que enfrentan situaciones similares. Los interrogantes que plantea la coexistencia encuentran respuesta en las costumbres.
La expresión buenas costumbres elude una definición precisa. Es una palabra vaga, como lo son orden público, buen padre de familia, negligencia. Ni los juristas ni los jueces han podido suministrar una definición clara y precisa. Estas palabras exhiben un centro de referencia claro. Permiten atribuir sentido a ciertos comportamientos. Pero el núcleo central de referencia se encuentra rodeado por un halo de indefinición o vaguedad. Un vehículo automotor con cuatro ruedas y neumáticos es llamado automóvil. ¿Podemos llamarlo automóvil si sólo tiene tres ruedas y neumáticos?
A los jueces se les pide que repriman comportamientos contrarios a las buenas costumbres, o al orden público, o a la buena fe. Pero carecen de tal conocimiento preciso. No cuentan con definiciones claras que les guíen con certeza en la identificación de los comportamientos contrarios a las buenas costumbres, o al orden público, o a la buena fe. Para llevar a cabo esta clasificación de los comportamientos el juez no tiene otra solución que investigar las costumbres de la gente, estudiar sus comportamientos espontáneos, su manera habitual de actuar, su entendimiento básico de lo debido y de lo indebido. La respuesta a estas inquietudes no se la encuentra en proposiciones abstractas o en definiciones doctrinarias sino en el ámbito de la experiencia social.
El primer párrafo del art. 1109 CC. Ver Texto enuncia un principio básico del Derecho Civil de origen romanista:
“Todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio…”.
¿Qué se entiende por culpa o negligencia?
La noción de culpa o negligencia se encuentra vinculada al cuidado que una persona debe a las demás en la vida cotidiana. Se refiere a los standards de comportamiento social, a los cánones de la conducta social, a expectativas sociales aceptadas por los miembros de la comunidad. Esas expectativas y cánones de conducta no son los mismos para los miembros de una pequeña y aislada comunidad rural, privada del uso de energía eléctrica, carente de servicios ferroviarios y telefónicos, que para los habitantes de una gran región metropolitana. Lo que una persona debe hacer como integrante de una cierta comunidad hacia los otros miembros de la misma comunidad no puede ser determinado por el estudio de las standards del comportamiento social de los integrantes de otras comunidades de diferente origen histórico.
El significado del comportamiento humano debe ser captado y comprendido en un contexto social caraterizado en gran medida por la conducta consuetudinaria de los miembros de la comunidad. Las acciones y las palabras de las partes de un determinado negocio o transacción son significativas para el juez y para los miembros de la comunidad, porque esas acciones y esas palabras están cargadas de significación por la propia comunidad (5). Sin embargo, tal significado no puede ser definido a priori, de una manera abstracta. Por lo contrario, el significado debe ser buscado mediante la investigación empírica de las prácticas, las costumbres y las standards aceptados de conducta que la comunidad espera y reclama de sus miembros y que son modificados en el transcurso del tiempo. Es obvio, entonces, que aunque no resulta común para los jueces modernos aplicar normas consuetudinarias en la resolución de las controversias, en su búsqueda de guía y de información objetiva requerida para determinar el contenido específico de conceptos claves del orden jurídico los jueces no pueden ni deben ignorar el comportamiento consuetudinario de los miembros de la comunidad, sus prácticas, sus tradiciones y sus expectativas. Estos conceptos controlan la aplicación y la interpretación de las normas jurídicas vigentes en un sistema de Derecho. El juez cumple sus funciones como tal en estrecho contacto con la realidad social y busca en ella comprensión del significado de su actuación.
NOTAS:
(1) En la opinión de Kohler, no sólo el derecho escrito requiere interpretación. También la necesita el Derecho consuetudinario. Joseph Kohler, “Judicial Interpretation of Enacted Law”, en el volumen colectivo Science of Legal Method; Selected Essays by Various Authors, Modern Legal Philosophy Series n. IX, 1921, nota 19, p. 200.
(2) Se discuten cuáles son los requisitos y las características de aquella clase de comportamiento consuetudinario al que se considera fuente de Derecho y que, por lo tanto, es hecho efectivo por los órganos judiciales del Estado. Existen maneras uniformes y repetidas de comportarse en sociedad que no obstante su generalidad y amplia aceptación no se harán efectivas sin intervención de los órganos judiciales del Estado. Serán considerados normas sociales, reglas de etiqueta, meros hábitos. Por otro lado existen ejemplos de comportamientos de tal naturaleza que los órganos judiciales del Estado exigirán su cumplimiento porque se presentan como relevantes en el proceso del entendimiento social y de realización de la justicia o en razón de la importancia de las expectativas despertadas por dicho comportamiento en el seno de la comunidad. Véase Cueto Rúa, “Fuentes del Derecho”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1961, ps. 102/110; Allen, “Law in the making”, 6ª ed., Oxford, Clarendon Press, 1958 ps. 126/143; Blackstone, “Commentaires on the Law of England” (Ed. W.C. Jones, 1925), p. 63; Carter, “Law: Its Origin, Growth and Functions”, New York, G.P. Putnam’s Sons, 1907, p. 62.
(3) Mediante el empleo de la expresión “conceptos claves” se hace referencia a algunos conceptos de características muy generales o a principios que controlan en gran medida la aplicación de normas jurídicas más específicas.
(4) Ver Ortega y Gasset, “Ideas y creencias”, 3ª ed., Ed. Espasa Calpe, Bs. As., 1945 passim.
(5) De acuerdo a John Gray: “Aquella parte del Derecho en la cual las costumbres tienen mayor influencia es en el área de la intervención. Los jueces determinan la interpretación de los contratos, ellos basan la interpretación en el significado de las palabras y el significado de estas palabras, salvo cuando son utilizadas técnicamente o cuando las partes intervinientes le han dado una significación especial, se entiende por la práctica general que es una costumbre”, John Gray, “The Nature and Sources of the Law”, 2ª edición revisada, Gloucester, Mass, Peter Smith, 1972, p. 292.

 

Fallo del día: sanción a una empresa de transportes por deficiencias en el servicio

 

Tribunal: Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires(TSCiudadAutonomadeBuenosAires)
Fecha: 19/09/2012
Partes: Metrovías SA c. GCBA y otros s/otros rec. judiciales c/res. pers. públicas no est.
Publicado en: LLCABA2013 (febrero), 54
Cita Online: AR/JUR/64180/2012

Hechos:
El Ente Único Regulador de Servicios Públicos de la Ciudad de Buenos Aires sancionó a la empresa concesionaria de subterráneos con una multa por los incumplimientos constatados en las líneas A y Premetro respecto de la cantidad de coches despachados en un período de tiempo determinado. La empresa interpuso recurso de apelación directo contra la resolución. La Cámara revocó parcialmente la sanción aplicada respecto de la infracción verificada en la línea Premetro. La actora interpuso recurso de inconstitucionalidad  que fue denegado, dando lugar a la queja. El Tribunal Superior de la Ciudad hizo lugar parcialmente al recurso de queja y rechazó el recurso de inconstitucionalidad.

Sumarios:
1. De la normativa aplicable, en el caso, el artículo 138 Constitución de la Ciudad, la Ley 210 —reglamentaria de ese artículo— y la Ley 24.240, se desprende que el Ente Regulador de Servicios Públicos de la Ciudad de Buenos Aires cuenta con plenas facultades para controlar el normal desenvolvimiento del servicio público de transporte subterráneo, así como también para sancionar a la empresa concesionaria en caso de incumplir con obligaciones consagradas en el régimen jurídico aplicable y afectar derechos de usuarios del servicio.
2. Habida cuenta que el servicio público de transporte subterráneo reviste carácter intrajurisdiccional, el control y fiscalización del servicio constituye una competencia concurrente entre la Nación, por tratarse del poder concedente,  y la Ciudad de Buenos Aires, en razón de que el servicio se desenvuelve exclusivamente dentro de su ámbito territorial, y ello encuentra su fundamento normativo en el contrato de concesión—para el caso de la Nación—, y en las disposiciones constitucionales y legislativas referidas al poder de policía local —en el caso de la Ciudad— hasta la transferencia definitiva del servicio al ámbito porteño.
3. El doble orden sancionatorio que involucra por un lado las multas previstas en el contrato de concesión, que son parte de las prerrogativas estatales en ejercicio de una función administrativa, y por el otro, las multas contempladas en el régimen de la ley 24.240, que revisten carácter retributivo y comprometen el ejercicio de funciones materialmente jurisdiccionales, por estar referido a ámbitos diversos, puede convivir sin afectar la garantía del non bis in idem  (del voto del Doctor Lozano).
4. El diverso orden de sanción, en el caso de incumplimientos en el servicio de transporte subterráneo, esto es, el contrato de concesión y la Ley 24.240, permite identificar con toda claridad la esfera de competencia ligada a cada tipo de actividad sancionatoria, ya que por regla, el contrato identifica la autoridad de aplicación del poder sancionatorio que allí se instituye y, por su parte, no hay dudas que en el ámbito de las sanciones provenientes del régimen de protección de usuarios y consumidores se ejercen atribuciones conferidas a los estados locales —art. 41 de la ley 24.240— (del voto del Doctor Lozano, al que no adhiere el Doctor Casás).
5. La invocación del contrato de concesión, sostenida por la empresa concesionaria del transporte subterráneo, para justificar un inevitable y automático desplazamiento de  las competencias locales del Ente Regulador de Servicios Públicos de la Ciudad de Buenos Aires para sancionar a favor del ejercicio exclusivo de la autoridad federal —CNRT—, soslaya que no todo ejercicio de control sobre el servicio que ella presta compromete la interpretación del contrato (del voto del Doctor Lozano).
6. Toda vez que la multa resistida, prevista en los arts. 19 y 47 de la ley 24.240, sancionó un incumplimiento de la frecuencia exigible en el servicio de transporte subterráneo, que afectó los derechos de consumidores y usuarios, las competencias ejercidas por el Ente Único Regulador de Servicios Públicos de la Ciudad de Buenos Aires, aun cuando no es parte del contrato, instrumentan un mecanismo de control externo, que busca proteger los derechos de aquellos, y para ese mecanismo es  indiferente si el concedente es el Estado Nacional o el Estado Local pues, en ambos supuestos, aquel tiene conferidas potestades sancionatorias (del voto del Doctor Lozano).
7. Si el Ente Único Regulador de Servicios Públicos de la Ciudad de Buenos Aires fundó su competencia en la Ley Nacional de Defensa del Consumidor e impuso una de las sanciones previstas en esa norma, corresponde rechazar el planteo de la empresa concesionaria del servicio de transporte subterráneo recurrente, referido a que aquel pretendió actuar como autoridad de aplicación del contrato de concesión y aplicar las sanciones allí previstas para los posibles incumplimientos de sus cláusulas (del voto de la Doctora Ruiz).

Texto Completo: Buenos Aires, septiembre 19 de 2012.

 Resulta: 1. Con fecha 18/05/2006, el Ente Unico Regulador de Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante, EURSPCABA) dictó la resolución n° 34/EURSPCABA/2006 mediante la cual sancionó a la empresa Metrovías SA con una multa de pesos novecientos ochenta y siete ($ 987) por los incumplimientos constatados en las líneas A y Premetro respecto de la cantidad de coches despachados entre los días 12 y 23 de julio de 2004 (fs. 187/195).

2. Metrovías SA interpuso recurso de apelación directo a los efectos de impugnar la resolución n° 34/EURSPCABA/2006, por considerar que presentaba vicios esenciales en su competencia, su causa y procedimiento, y por violar el principio del “respeto por los propios actos” y los correspondientes al Derecho Administrativo Sancionador, lo cual tornaba al acto administrativo en nulo de nulidad absoluta y manifiesta (fs. 30/55).

En el escrito inicial, también planteó como cuestión de previo y especial pronunciamiento la incompetencia de la jurisdicción local para entender en el asunto, y que se giren las actuaciones a la Justicia Federal en lo Contencioso Administrativo y Tributario; y solicitó la citación del Estado Nacional, en los términos de los arts. 84 y ss. del CCAyTCABA.

El EURSPCABA contestó el recurso, y solicitó su rechazo (fs. 23/29).

3. La Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad resolvió revocar parcialmente la sanción aplicada, con costas por su orden (fs. 2/8).

Consideró que “… en autos se ha sobrepasado, respecto de la infracción verificada en la línea Premetro, el valladar que prohíbe la múltiple persecución por un mismo hecho. Es que, teniendo en cuenta la descripción de la conducta merecedora de reproche (despacho de coches de menos en el servicio de subterráneos) y que ella es la causa de ambas sanciones (tanto la impuesta en la Resolución 34/EURSP/2006 como en la Resolución CNRT Nº 352/05) sobre una misma persona (Metrovías S.A.) y respecto de un mismo período (12 al 16 de julio de 2004), se impone, por resultar violatoria del principio de non bis in idem, declarar la nulidad parcial de la Resolución Nº 34/EURSP/06, dictada el 18/05/06; es decir, con posterioridad a la que, idénticamente, sancionó a Metrovías S.A. con fecha 21/03/05 (Resolución CNRT Nº 352/05). Queda sellada la conclusión precedente a poco que se advierta que en el caso de autos no existe variedad de bienes e intereses protegidos que altere el régimen jurídico de la prohibición de bis in ídem, puesto que —en definitiva—, tanto la CNRT como autoridad de aplicación del contrato de concesión del servicio de subterráneos como el EURSPCABA como organismo de contralor de los servicios públicos en el ámbito local en el marco del régimen de protección al consumidor y usuario, apuntan a lograr la adecuada prestación del servicio de transporte público de pasajeros que utilizan los subterráneos de la ciudad de Buenos Aires. En consecuencia, corresponde que el Ente recalcule —en la etapa de ejecución de sentencia— la multa oportunamente impuesta, circunscribiéndola únicamente a sancionar los incumplimientos verificados respecto de la línea A, los cuales —por cierto— no han sido desvirtuados por la actora …” (punto 10.3, fs. 8).

4. Metrovías SA impugnó esa decisión mediante recurso de inconstitucionalidad (fs. 11/22), que fue contestado por el EURSPCABA (fs. 10) y denegado por la Cámara, por considerar que no se configuraba en el caso un genuino caso constitucional ni un supuesto de arbitrariedad de sentencia (fs. 9).

5. Ante dicha denegatoria, Metrovías SA interpuso la presente queja (fs. 282/293).

6. El Sr. Fiscal General, en su dictamen, propició que se rechace el recurso de queja impetrado por la parte actora (fs. 297/301).

Fundamentos.

La doctora Conde dijo:

1. La presente queja cumple los requisitos formales exigidos por el art. 33 de la ley 402, y debe ser admitida ya que rebate adecuadamente, al menos en un aspecto, el auto denegatorio del recurso de inconstitucionalidad.

En efecto, el planteo referido a la incompetencia del EURSPCABA para aplicar la sanción de autos involucra una genuina cuestión constitucional, en tanto obliga a interpretar el alcance de las facultades reconocidas por el art. 129 CN y la CCABA al Estado de la Ciudad de Buenos Aires para ejercer el poder de policía en cuanto al control y fiscalización del servicio público de transporte subterráneo, así como también las competencias conferidas en la materia al EURSPCABA por el art. 138 CCABA.

Por tales motivos, corresponde en lo pertinente admitir la queja y proceder al tratamiento del recurso de inconstitucionalidad.

2. En sus recursos de inconstitucionalidad y queja, Metrovías SA invoca la incompetencia del EURSPCABA para aplicar la sanción de autos. Ello en tanto considera que el servicio público concedido a Metrovías corresponde a la jurisdicción nacional y por ende la Comisión Nacional de Regulación del Transporte (CNRT), en su carácter de autoridad de aplicación del contrato de concesión, sería el único organismo competente para decidir sancionar o no a Metrovías SA por irregularidades en la prestación del servicio.

2.1. Previo a todo, resulta pertinente realizar un breve detalle de la normativa de interés para la resolución del presente asunto.

El art. 138 CCABA establece que “El Ente Unico Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad, instituido en el ámbito del Poder Ejecutivo, es autárquico, con personería jurídica, independencia funcional y legitimación procesal. Ejerce el control, seguimiento y resguardo de la calidad de los servicios públicos cuya prestación o fiscalización se realice por la administración central y descentralizada o por terceros para la defensa y protección de los derechos de sus usuarios y consumidores, de la competencia y del medio ambiente, velando por la observancia de las leyes que se dicten al respecto.”

La ley 210, que reglamenta a los arts. 138 y 139 CCABA, establece en su art. 2 que “El Ente ejerce el control, seguimiento y resguardo de la calidad de los servicios públicos prestados por la administración central o descentralizada o por terceros, así como el seguimiento de los servicios cuya fiscalización realice la Ciudad de Buenos Aires en forma concurrente con otras jurisdicciones, para la defensa y protección de los derechos de sus usuarios y consumidores, de la competencia y del medio ambiente, velando por la observancia de las leyes que se dicten al respecto. Se entiende como servicios públicos a los efectos de la aplicación de la presente ley: a. Transporte público de pasajeros (…)”

Y en su art. 3, al detallar las funciones del Ente, la citada ley menciona —entre muchas otras— las siguientes: “a. Verificar el correcto cumplimiento de las leyes o normas reglamentarias de los servicios sometidos a su jurisdicción. b. Controlar las actividades de los prestadores de servicios públicos en todos los aspectos prescritos por la normativa aplicable respecto a la seguridad, higiene, calidad, continuidad, regularidad, igualdad y generalidad de los servicios (…) l. Reglamentar el procedimiento para la aplicación de las sanciones que correspondan por violación de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales de los respectivos servicios, de conformidad con los regímenes sancionatorios vigentes, y aplicar las mismas respetando los principios del debido proceso (…)”

Por otra parte, la ley nacional 24.240, que establece el régimen jurídico de protección y defensa de los consumidores y usuarios, dispone en su art. 41 lo siguiente: “Aplicación nacional y local. La Secretaría de Comercio Interior dependiente del Ministerio de Economía y Producción, será la autoridad nacional de aplicación de esta ley. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las provincias actuarán como autoridades locales de aplicación ejerciendo el control, vigilancia y juzgamiento en el cumplimiento de esta ley y de sus normas reglamentarias respecto de las presuntas infracciones cometidas en sus respectivas jurisdicciones.”

Como podemos apreciar, la normativa aplicable establece que el EURSPCABA cuenta con plenas facultades para controlar el normal desenvolvimiento del servicio público de transporte subterráneo a cargo de Metrovías SA, así como también para sancionarla en caso de incumplir con obligaciones consagradas en el régimen jurídico aplicable y afectar derechos de usuarios del servicio.

2.2. Asimismo, tal asignación de facultades al EURSPCABA resulta compatible con la construcción doctrinaria y jurisprudencial respecto de la competencia en materia de poder de policía.

Tal como ha dicho anteriormente este Tribunal [en autos “Centro Costa Salguero S.A. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo s/recurso de queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad”, expte. n° 456/00 —y su acumulado expte. n° 457/00—, sentencia del 24/10/2000, particularmente en el considerando 11°], de acuerdo a la distribución fijada en la Constitución Nacional, el poder de policía es una potestad eminentemente local.

Al respecto, la interpretación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha mantenido invariable desde 1869 —v. causas “La Empresa ‘Plaza de Toros’ quejándose de un decreto expedido por el Gobierno de Buenos Aires” (Fallos: 7:150), sentencia del 13 de abril y “D. Luis Resoagli contra Provincia de Corrientes por cobro de pesos” (Fallos 7:373), sentencia del 31 de julio— hasta el presente (Fallos: 320:89; 223; entre otros).

El Tribunal cimero consideró que tal criterio resultaba enteramente aplicable a la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires en lo que respecta a sus poderes de policía y tributarios (Fallos: 303:1041 y 305: 1672, entre otros).

Tales potestades, además, siempre fueron previstas en las sucesivas leyes orgánicas de la Municipalidad. Ya la ley del 6 de mayo de 1853, dictada por el Congreso Constituyente, asignaba tales atribuciones a las Comisiones de Seguridad, Higiene, Educación, Obras Públicas y Hacienda (arts. 27 y siguientes), diseño institucional que sería seguido por la ley de la municipalidad dictada por la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires (arts. 26 y siguientes). Por su parte, la ley nacional del 30 de setiembre de 1860 sobre la entonces capital provisoria, refiere estas atribuciones de la municipalidad en su art. 10; la ley del 2 de noviembre de 1865, en su art. 18; la ley del 28 de octubre de 1876, en su Capítulo IV, y la ley n° 1.129 del 31 de octubre de 1881, que es la primera “Ley Orgánica de la Municipalidad de la Capital de la República”, enumera en su Capítulo II las atribuciones del Consejo Deliberante y, en su Capítulo IV, las del Departamento Ejecutivo. Finalmente, la ley n° 19.987 enumera en su art. 2° las competencias de la municipalidad —del inciso a) al k)— y en su inciso l) expresamente dispone que le corresponde el “ejercicio del poder de policía en las materias de su competencia” (los textos completos figuran en la citada “Evolución institucional del Municipio de la Ciudad de Buenos Aires”).

Al margen de cómo se interprete la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, en ningún caso podrían restringirse sus potestades respecto a su precedente “status” en cuanto municipalidad.

Resulta indudable que la Ciudad tiene el poder de policía sobre las actividades desarrolladas en todo su territorio, y, por tanto, respecto a la actividad que allí realiza el accionante.

2.3. Por otra parte, la forma de estado Federal que consagró la Constitución implica la existencia de competencias concurrentes de la Nación —por un lado— y las Provincias y la Ciudad de Buenos Aires —por el otro— (Bidart Campos, Germán J., “Manual de la Constitución reformada”, tomo I, pág. 443/444, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1998). Para citar tan solo algunos ejemplos, las facultades asignadas a la Nación en el art. 75 incs. 18 y 19 —para promover la prosperidad y el desarrollo— resultan similares a las reconocidas a las provincias en el art. 125; el art. 41, en su tercer párrafo, expresamente contempla la concurrencia reglamentaria en materia ambiental; y el art. 75 inc. 2 establece que la creación de “contribuciones indirectas” resulta una competencia concurrente de la Nación y las provincias.

El poder de policía también puede ser de ejercicio concurrente entre la Nación y las provincias (Marienhoff, Miguel S., “Tratado de derecho administrativo”, Tomo IV, n° 1528, pág. 552, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997). Si bien, como hemos dicho anteriormente, el poder de policía pertenece a la esfera de competencias de las provincias y la Ciudad de Buenos Aires —por tratarse de una facultad no delegada al Estado Nacional y de indudable interés local—, también puede ser ejercido por el Estado Nacional cuando verse sobre alguna temática de interés federal.

En definitiva, la existencia de facultades concurrentes en materia de poder de policía entre la Nación y las provincias o la Ciudad de Buenos Aires no resulta ilegítima en sí misma, por el contrario es una nota típica de la forma de estado federal vigente en nuestro país. Ahora bien, si su ejercicio deriva en una superposición de ambos órdenes estatales sobre la misma temática, que lesiona los derechos de los ciudadanos, ello sí resultaría antijurídico y susceptible de control judicial.

2.4. Sentado lo expuesto, el interrogante que debemos desentrañar a continuación es el siguiente: ¿pueden válidamente coexistir facultades nacionales y locales en cuanto al control y fiscalización del servicio público de transporte subterráneo, o las asignadas a la Nación desplazan la jurisdicción local, hasta tanto se efectivice la total transferencia de dicho servicio público al ámbito porteño?

En cuanto al servicio público de transporte subterráneo, la situación actual es claramente anómala, y propia de la actual situación de transición iniciada con la reforma constitucional de 1994.

A partir de la sanción del nuevo art. 129 CN, se inició un camino de transformación institucional de la Ciudad de Buenos Aires hacia la plena autonomía que contempla dicha norma. Los años transcurridos demuestran que ese camino ha sido lento y problemático, a punto tal que en la actualidad la autonomía porteña se advierte seriamente recortada, ya que muchas de las facultades reconocidas al Estado local por la Constitución Nacional y la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, aún no han sido transferidas desde el ámbito nacional.

Yendo al caso de autos, Metrovías SA firmó un contrato de concesión del servicio público de transporte subterráneo con el Estado Nacional, quien en su calidad de poder concedente conserva plenas facultades para controlar la normal ejecución del contrato por parte del concesionario, que ejerce a través de la Comisión Nacional de Regulación del Transporte (CNRT), en virtud de lo dispuesto por el decreto nacional 1388/1996 y concordantes.

Sin embargo, y habida cuenta que el servicio público de transporte subterráneo reviste carácter intrajurisdiccional, es decir que se desenvuelve exclusivamente en el ámbito territorial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, resulta indudable el interés local en participar en el control y fiscalización de dicho servicio. Y así lo ha entendido y regulado el constituyente y legislador local, al sancionar las normas constitucionales y legislativas reseñadas anteriormente, que le confieren al EURSPCABA facultades para intervenir en esta temática.

En síntesis: al resultar indiscutible el interés federal —por tratarse del poder concedente— y local —habida cuenta que el servicio público de transporte subterráneo se desenvuelve exclusivamente dentro del ámbito territorial de la Ciudad de Buenos Aires— en la materia, podemos afirmar que el control y fiscalización del servicio público de autos constituye una competencia concurrente entre la Nación y la Ciudad, que encuentra su fundamento normativo en el contrato de concesión —en el caso de la Nación— y en las disposiciones constitucionales y legislativas referidas al poder de policía local —en el caso de la Ciudad—. Esta coexistencia perdurará al menos hasta que se efectivice la transferencia definitiva del servicio al ámbito porteño.

Por último, corresponde agregar que, si bien la intervención concurrente de la CNRT y el EURSPCABA en el control y fiscalización del servicio público de transporte subterráneo resulta prima facie válida, si en el ejercicio de dichas facultades existe una doble actuación lesiva de los derechos de los particulares, como ocurriría —por ejemplo— si ambos organismos sancionaran a Metrovías por la misma irregularidad, ello puede y debe ser anulado en sede judicial, en virtud del principio “non bis in ídem”, aplicable en materia de derecho administrativo sancionador. Y así lo entendió correctamente la Cámara, al declarar la nulidad parcial de la resolución n° 34/EURSPCABA/2006, en cuanto sancionó a Metrovías SA por irregularidades detectadas en la cantidad de coches despachados en el Premetro entre el 12 y el 16 de julio de 2004 —falta que ya había motivado una previa sanción por parte de la CNRT—.

Por lo tanto, los cuestionamientos del recurrente a la competencia del EURSPCABA deben ser rechazados.

3. Por otra parte, los restantes planteos introducidos por Metrovías SA en los recursos de inconstitucionalidad y queja no logran configurar un genuino caso constitucional que amerite la apertura de la presente vía recursiva de carácter extraordinario.

3.1. Más allá de las afirmaciones del recurrente, al intentar demostrar la existencia de “vicios en la causa” (ver fs. 18 y vta.), respecto de que la CNRT habría decidido no penalizarla por las otras irregularidades —incumplimientos verificados en la cantidad de coches despachados en la línea A entre el 19 y 23 de julio de 2004— que motivaron la sanción que la Cámara mantiene vigente, lo cierto es que en su recurso no indicó en qué basa su afirmación, o cuáles son las constancias administrativas y/o documentales que corroboran lo manifestado, y tampoco rebatió lo afirmado en la sentencia de Cámara en cuanto a que la accionante no desvirtuó la real ocurrencia de las irregularidades mencionadas.

Por lo tanto, el agravio no contiene la mínima fundamentación necesaria para ser tratado en esta instancia, y no demuestra la exigida conexión entre el aspecto criticado del fallo y la invocada lesión al derecho de defensa.

3.2. Con respecto a la invocada violación del procedimiento, el recurrente no indica en qué consistiría el gravamen constitucional que habría producido el EURSPCABA al no seguir las pautas establecidas en el contrato de concesión.

En otras palabras, y más allá de sus genéricas expresiones, no logra relacionar el presunto defecto criticado a la sentencia con la violación concreta del derecho de defensa, ya que no indica qué defensa o prueba se vio privado de ofrecer o producir como consecuencia del procedimiento llevado a cabo en la tramitación administrativa.

3.3. En cuanto al cuestionamiento dirigido contra el rechazo del pedido de citación del Estado Nacional, Metrovías SA fundamenta su planteo en que “… habiendo sido el Estado Nacional quien otorgó la Concesión y quien actualmente la regula, controla y fiscaliza, surge con absoluta obviedad el interés que le compete en el presente proceso, dado que será él quien deberá compensar cualquier desequilibrio contractual y quien —de confirmarse la competencia que el Ente Unico se atribuye con relación al Contrato de Concesión— verá turbados sus deberes/facultades de fiscalización …” (fs. 19 vta.).

En primer lugar, cabe destacar que Metrovías SA no tiene legitimación para invocar la eventual afectación de las facultades de fiscalización del Estado Nacional, toda vez que al respecto no ostenta ningún gravamen concreto y personal; quien en todo caso hubiera estado legitimado para introducir ese planteo —más allá de su procedencia o improcedencia— sería el propio Estado Nacional.

Por otra parte, el recurrente no explicó de qué manera beneficiaría su posición procesal la intervención del Estado Nacional en este proceso. Como he dicho en anteriores precedentes de este Tribunal [“Metrovías S.A. s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Metrovías S.A. c/GCBA s/otros rec. judiciales c/res. pers. públicas no est.’”, expte. n° 6081/08, sentencia del 04/03/2009, entre muchos otros], para obtener la declaración judicial de nulidad de la sanción lo que debe hacer Metrovías es alegar y probar los vicios en los elementos del acto administrativo sancionador, demostrar que no incumplió sus obligaciones ni incurrió en negligencia en su carácter de concesionario, y a tales efectos resulta indiferente la participación en este proceso del Estado Nacional.

Y por último, las eventuales acciones de reintegro que pudiera iniciar la actora contra el Estado Nacional involucran una temática compleja ajena a la presente causa, y por ende lo aquí decidido no puede perjudicar de manera alguna los derechos que eventualmente puedan asistirle a Metrovías SA.

En virtud de lo expuesto, podemos concluir que la recurrente no logró relacionar la decisión judicial atacada —rechazo de la citación del Estado Nacional— con la vulneración de los derechos constitucionales invocados —defensa en juicio, debido proceso y propiedad—. Por lo tanto, el planteo se reduce a una mera discrepancia con una decisión referida a cómo debe integrarse el proceso, lo que constituye una cuestión procesal reservada a los jueces de mérito y ajena, en principio, a la competencia extraordinaria de este Tribunal.

3.4. La imposición de costas ordenada por la Cámara tampoco involucra una cuestión constitucional, ya que la valoración del resultado del proceso y la distribución de los gastos causídicos conforme a ello, resulta una facultad exclusiva de los jueces de la causa, toda vez que remite a la ponderación de cuestiones de hecho y a la aplicación de normas procesales infraconstitucionales.

Además, la escueta e insuficiente fundamentación de este agravio (ver fs. 21 vta./22, punto V.6) no aporta ningún argumento que justifique realizar una excepción al principio general precedentemente expuesto

3.5. En conclusión: en todos estos aspectos el recurso de inconstitucionalidad fue correctamente denegado por la Cámara, en tanto este tribunal sólo puede ingresar al conocimiento de un caso, cuando se trata de asuntos que versan sobre la interpretación o aplicación de normas de la Constitución Federal o de la Ciudad Autónoma, o bien cuando se plantea un caso federal en los términos del art. 14 de la ley 48, supuestos que no se verifican en este caso. Esta falencia impide el progreso de la pretensión recursiva del GCBA, ya que el recurso de inconstitucionalidad no erige al Tribunal en una tercera instancia sobre hechos ni sobre derecho común, materias ajenas —en principio— al recurso de inconstitucionalidad que se intenta.

Por otro lado, esta insuficiencia no puede ser sorteada mediante la invocación de la doctrina de la arbitrariedad, ya que el hecho que la parte recurrente discrepe con el razonamiento efectuado por la Cámara no significa que la sentencia devenga infundada y, por ende, arbitraria (cf. Constitución y Justicia [Fallos TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, t. I, ps. 282 y ss., en: “Federación Argentina de Box c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/acción de inconstitucionalidad”, expte. n° 49/99, resolución del 25/8/99 y sus citas), pues “si el fallo apelado, dictado por los jueces de la causa, es fundado y serio, aun cuando pueda discutirse con base legal la doctrina que consagra o sus consecuencias prácticas, no resulta aplicable la jurisprudencia excepcional establecida en materia de arbitrariedad” (Fallos 237:69). La misma Corte Suprema enfatizó que la doctrina de la arbitrariedad, dado su carácter excepcional, exige de quien la invoca la demostración rigurosa e inequívoca del vicio que atribuye al fallo recurrido (Fallos 303:387).

Por estos motivos, resulta aplicable, entonces, la reiterada doctrina del Tribunal según la cual “[l]a referencia ritual a derechos constitucionales si no se acredita precisa y fundadamente su cercenamiento, es insuficiente (…) ya que si bastara la simple invocación de un derecho o garantía de raigambre constitucional este Tribunal se vería convertido, de ordinario, en tercera instancia obligada de todos los pronunciamientos dictados por el Poder Judicial de la Ciudad” (conf. “Carrefour Argentina S.A. s/recurso de queja”, expte. n° 131/99, resolución del 23/2/2000, en: Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], t. II, p. 20 y siguientes).

4. En virtud de lo expuesto, voto por admitir parcialmente la queja y rechazar el recurso de inconstitucionalidad, ambos deducidos por Metrovías SA, con costas a la vencida por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 62 CCAyT).

El doctor Lozano dijo:

1. Tal como explica la Sra. jueza de trámite, Dra. Ana María Conde, corresponde admitir parcialmente la queja en relación con los agravios dirigidos a cuestionar la competencia del EURSPCABA para aplicar la multa resistida, por cuanto remiten a analizar la inteligencia asignada a diversas cláusulas de la CCBA (arts. 46, 138 y 139), así como al reparto de atribuciones que, dentro del régimen federal, corresponden al Estado Nacional y a los Estados Locales.

Ello así, conviene recordar que, verificada la existencia de una cuestión constitucional, el Tribunal, al momento de establecer la inteligencia atribuible a las normas constitucionales en juego, no se encuentra limitado por el modo en que el recurrente expone sus agravios, ni se ve impedido de avanzar en la interpretación del derecho infraconstitucional comprometido en la solución del asunto sometido a su decisión (cf. mi voto en “GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Verseckas, Emilia María c/GCBA s/daños y perjuicios (excepto resp. médica)’” expte. n° 3260/04, sentencia del 16/3/05 y en “Buenos Aires Container Services S.A. c/GCBA s/recurso apel. jud. c/decis. DGR (art. 114 Cod. Fisc.) s/recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte. n° 5890/08, sentencia del 24/9/08 y mutatis mutandi Fallos 308:647; entre muchos otros).

Finalmente, en relación con el alcance del control habilitado por los recursos de Metrovías, resta señalar que la cuestión se circunscribe a analizar los planteos propuestos en torno a la sanción aplicada respecto de los incumplimientos supuestamente verificados en la línea A, pues la multa aplicada por despachos insuficientes en la línea Premetro fue revocada y tal decisión ha quedado firme.

2. Establecido lo anterior, corresponde examinar la invocada ausencia de competencia del Ente Unico para ejercer el poder de policía de control y fiscalización en que se fundó la imposición de la multa cuestionada.

El art. 138 de la CCBA dispone “El Ente Unico Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad, instituido en el ámbito del Poder Ejecutivo, es autárquico, con personería jurídica, independencia funcional y legitimación procesal Ejerce el control, seguimiento y resguardo de la calidad de los servicios públicos cuya prestación o fiscalización se realice por la administración central y descentralizada o por terceros para la defensa y protección de los derechos de sus usuarios y consumidores, de la competencia y del medio ambiente, velando por la observancia de las leyes que se dicten al respecto”. Ello, en línea con el artículo 46 de la CCBA según el cual “[l]a Ciudad garantiza la defensa de los consumidores y usuarios de bienes y servicios (…) Ejerce el poder de policía en materia de consumo de todos los bienes y servicios” comercializados o prestados en la CABA.

Por su parte, el legislador, en uso de la potestad que el art. 80, inc. 1 CCABA le confiere, dictó la ley 210, reglamentaria del art. 138 de la CCABA. Su artículo nº 3 enumera entre las funciones encomendadas al EURSP la de “l. Reglamentar el procedimiento para la aplicación de las sanciones que correspondan por violación de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales de los respectivos servicios, de conformidad con los regímenes sancionatorios vigentes, y aplicar las mismas respetando los principios del debido proceso”. Esta función se inscribe en el marco de las que también le atribuyen: “a. Verificar el correcto cumplimiento de las leyes o normas reglamentarias de los servicios sometidos a su jurisdicción b. Controlar las actividades de los prestadores de servicios públicos en todos los aspectos prescritos por la normativa aplicable respecto a la seguridad, higiene, calidad, continuidad, regularidad, igualdad y generalidad de los servicios (…) e. Controlar el cumplimiento de los contratos de concesión, licencias, permisos, autorizaciones y habilitaciones (…) k. Ejercer la jurisdicción administrativa (…)”. Por su parte, el art. 11 de aquella norma establece que es competencia del Directorio del EURSP “i. Realizar todos los demás actos que sean necesarios para el cumplimiento de sus funciones y los objetivos de la presente ley”.

Es preciso señalar que el artículo 80 de la CCBA dispone que la Legislatura de la CABA “…1. Dicta leyes, resoluciones y declaraciones para hacer efectivo el ejercicio de los derechos, deberes y garantías establecidos en la Constitución Nacional y en la presente y toma todas las decisiones previstas en esta Constitución para poner en ejercicio los poderes y autoridades” y “[l]egisla en materia: (…) g) (…) de defensa del usuario y consumidor”. Ello, en consonancia, nuevamente, con lo previsto en el ya mencionado artículo 46 de la CCBA.

Finalmente, el art. 41 de la ley 24.240 dispone “Aplicación nacional y local. La Secretaría de Comercio Interior dependiente del Ministerio de Economía y Producción, será la autoridad nacional de aplicación de esta ley. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las provincias actuarán como autoridades locales de aplicación ejerciendo el control, vigilancia y juzgamiento en el cumplimiento de esta ley y de sus normas reglamentarias respecto de las presuntas infracciones cometidas en sus respectivas jurisdicciones”.

3. El repaso normativo formulado resulta suficiente para sostener que las competencias reconocidas en cabeza del EURSP abarcan la policía de los servicios públicos y el poder sancionador previsto a su respecto cuando, como en el caso de autos, se prestan en el ámbito de la CABA. Los preceptos constitucionales supra citados, además de crear al EURSP con rango constitucional, definen su finalidad y objeto con idéntica jerarquía. Al órgano en cuestión se le otorga poder de policía en materia de servicios públicos; poder orientado a asegurar “la defensa y protección de los derechos de (…) usuarios y consumidores” (art. 138 de la CCBA). En ese contexto, es indisputable que el constituyente atribuyó al Ente Unico el poder de policía en materia de servicios públicos para asegurar la defensa y protección de los derechos de usuarios y consumidores (arts. 46 y 138 CCABA).

4. En el caso que nos ocupa, el directorio del EURSP, al aplicar la sanción cuestionada sostuvo que “conforme lo normado por el Art. 19 de la Ley Nacional N° 24.240 quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos”. Luego invocó las constancias de las inspecciones realizadas para dar cuenta de los incumplimientos imputados y, con apoyo en las previsiones de los arts. 46 y 138 de la CCBA así como de la ley 210, finalmente resolvió “aplicar la sanción de multa establecida en el art. 47 de la Ley Nacional N° 24.240” (fs. 187/194).

5. Ello así, no asiste razón al recurrente cuando sostiene que “… el hecho de que el Ente Unico tenga competencia para controlar servicios públicos, de ninguna manera puede significar por si sólo que tiene la competencia suficiente para controlar todos los servicios públicos en general, ni que tenga la competencia suficiente para controlar el servicio público de nuestra mandante en particular” (fs. 16).

Aunque Metrovías postula que tales atribuciones corresponderían de modo exclusivo a un órgano federal, la CNRT, omite valorar las diversas finalidades y potestades que comprometen, por un lado las facultades sancionatorias derivadas del contrato y, por otro, las impugnadas en autos que el EURSP pretende aplicar con apoyo en las previsiones de la ley 24.240 (ver transcripción punto 4). Cuando se diferencian los universos en juego es posible advertir que la invalidez de la sanción fundada en la existencia de atribuciones federales exclusivas y excluyentes para controlar y, en su caso, multar al recurrente, pierden sustento.

6. En efecto, las multas previstas en el contrato son parte de las prerrogativas estatales en el marco de una concesión de servicio público y expresan el ejercicio de una función administrativa orientada a lograr el normal desarrollo en la ejecución del contrato. A su vez, el destinatario de la multa es un sujeto que ingresa voluntariamente al régimen que, por la finalidad que persigue, contempla regulaciones más estrictas de los derechos del concesionario. Tales sanciones, no constituyen una pena, ni su aplicación compromete el ejercicio de facultades jurisdiccionales. A su turno, la multa contemplada en el régimen de la ley 24.240 reviste carácter retributivo y compromete el ejercicio de funciones materialmente jurisdiccionales. Su imposición por parte de una autoridad administrativa requiere garantizar el acceso a una instancia de control judicial plena. Aquí, sí estamos frente a una pena general, que consiste en la privación de un bien como contrapartida por la lesión provocada a aquel otro protegido por la norma vulnerada, en el supuesto que nos ocupa, por la ley 24.240 (para un desarrollo en extenso ver mis votos en “GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Mancuso, Marcela Lidia c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires —apelación—’”, expte. nº 4106/05, sentencia del 21/12/05 y “Carballo, Héctor Fernando s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Carballo, Héctor Fernando c/GCBA s/medida cautelar’”, expte. n° 4311/05, sentencia del 26/4/06; “Urfeig, Norberto s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Urfeig, Norberto c/Consejo de la Magistratura s/revisión de cesantías o exoneraciones de emp. publ.’”, expte. nº 5041/06, sentencia del 20/7/2007; “Mantelectric ICISA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Mantelectric ICISA c/Ente Unico Regulador de Servicios Públicos de la Ciudad de Bs. As. s/otros rec. judiciales c/Res. Pers. públicas no est.’”, expte. nº 6588/09, sentencia del 10/3/2010; así como Joaquín Meseguer Yerba, “El principio ‘non bis in idem’ en el procedimiento administrativo sancionador”, ps. 19/22, Bosch, Barcelona, 2000).

Una primera consecuencia relevante, derivada de la distinción formulada, es que el mencionado doble orden sancionatorio, por estar referido a ámbitos diversos, puede convivir sin afectar la garantía del non bis in idem. La protección que acuerda esa cláusula protege contra la doble persecución penal y los ámbitos descriptos —contractual y defensa del consumidor— no representan una superposición prohibida. En todo caso, la imposibilidad de aplicar las sanciones del contrato dos veces por un mismo hecho, derivaría del propio contrato y salvo que en él esa fuera una opción admitida, supuesto de dudosa existencia, nada permitiría asumirla como válida, al margen de la protección que acuerda el non bis in ídem propia de otro ámbito.

La segunda consecuencia, más relevante que la anterior para la solución del recurso, es que el diverso orden de sanción también permite identificar con toda claridad la esfera de competencia ligada a cada tipo de actividad sancionatoria. Por regla, el contrato identifica la autoridad de aplicación del poder sancionatorio que allí se instituye —al margen de otras modalidades en ese terreno— y, por su parte, no hay dudas que en el ámbito de las sanciones provenientes del régimen de protección de usuarios y consumidores se ejercen atribuciones conferidas a los estados locales (art. 41 de la ley 24.240 ya transcripto y mi voto en “Mantelectric” antes citado).

7. Frente a esto último, los agravios del recurrente se diluyen pues no identifica cuál sería el fundamento normativo para desplazar la hipótesis de facultades concurrentes propia del régimen federal en materia de poder de policía (vgr. arts. 41; 75, incs. 2, 18 y 19; 125 de la CN y Fallos 301:1122; 293:287; 299:442; entre otros). Menos aún ha logrado acreditar que el ejercicio por parte del EURSP de las atribuciones resistidas haya interferido con algún interés federal que tampoco aparece identificado por el accionante.

A esta altura, vale recordar que “los poderes de la Nación y los de las entidades políticas locales con facultades propias de legislación y jurisdiccionales conviven sobre el mismo territorio, aun el de la Capital Federal cuya legislatura es la de la Ciudad y no el Congreso (cláusula transitoria séptima de la CN), con excepción de aquellas ocasiones en que un poder está previsto como privativo (imposición aduanera, para la Nación, u organización judicial local, para los gobiernos locales, por ej.) o cuando, por razones de hecho, el ejercicio superpuesto es imposible, en cuyo caso prevalece el de la Nación (doctrina sentada in re Mc Culloch v. Maryland [17 U.S. 316, 1819], y recogida por la CSJN en Fallos 240:311; 305:1381; 306:1883; 308:403 y 647; 314:1425; 315:751, entre otros)” (v. mi voto in re “Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/inf. falta de habilitación y otros’”, expte. n° 4808/06, resolución del 20/12/2006).

8. Además, la invocación del contrato de concesión para justificar un inevitable y automático desplazamiento de las competencias locales bajo estudio a favor del ejercicio exclusivo de la autoridad federal (CNRT), soslaya que no todo ejercicio de control sobre el servicio que presta Metrovías compromete la interpretación del contrato. En tal sentido, existe una diferencia relevante entre interpretar un contrato y ejercer potestades sancionatorias —originadas en el poder de policía local o en el régimen de consumidores y usuarios— que toman al contrato como antecedente.

Esta fuera de toda discusión que el EURSP no es parte en el contrato, ni ha pretendido obrar en esa condición. También queda al margen de toda disputa que las obligaciones a cargo de Metrovías provienen del régimen que regula el contrato del servicio a su cargo. La multa resistida, prevista en los arts. 19 y 47 de la ley 24240, sanciona precisamente, un incumplimiento, el de la obligación relativa a la frecuencia exigible, que afecta los derechos de consumidores y usuarios. Las competencias ejercidas por el EURSP en el supuesto que nos ocupa instrumentan un mecanismo de control externo, que busca proteger los derechos de los usuarios. Para ese mecanismo resulta indiferente si el concedente es el Estado Nacional o el Estado Local pues, en ambos supuestos, el EURSP, cumplidos los recaudos pertinentes, tiene conferidas potestades sancionatorias (v. mi voto en “Mantelectric ICISA s/…” ya citado).

En suma, el recurso de inconstitucionalidad debe ser rechazado porque las objeciones del recurrente, circunscriptas a invocar el supuesto menoscabo de atribuciones de carácter federal vinculadas a la concesión del servicio, quedan privadas de sustento.

9. Por su parte, en relación con los agravios referidos a la existencia de vicios en la causa del acto administrativo cuestionado, coincido con la jueza de trámite en cuanto propicia rechazar la queja articulada a ese respecto.

Ello así, porque los agravios planteados remiten a analizar cuestiones de hecho y prueba, sin que el recurrente haya logrado demostrar, ante esta instancia, cuáles serían las pruebas desatendidas por el a quo que hubieran impedido arribar al resultado atacado. En la sentencia impugnada se sostuvo que la sanción dispuesta por la CNRT, respecto del Premetro, impedía contemplar en la multa aplicada por el EURSP los incumplimientos ya sancionados por la autoridad federal —extremo que quedó firme y no integra el ámbito de revisión de este pronunciamiento—pero, en cambio, señaló que el modo en que había sido impuesta aquella sanción no suponía haber negado la existencia de déficit en la frecuencia de coches de la línea A, invocada para fundar la sanción aquí impugnada. En ese aspecto, el recurrente no acredita que el pronunciamiento cuestionado, al margen de su acierto o error, resulte insostenible pues no bastaba con incorporar al expediente constancias destinadas a informar a la CNRT las frecuencias que luego motivaron la sanción resistida, sino que era necesario probar que el incumplimiento reprochado por el EURSP no configura un supuesto de los que el régimen de consumidores y usuarios contempla como sancionables (art. 19 ley 24.240). Dicho de otro modo, Metrovías no ha probado que la ausencia de sanción por parte de la CNRT, acorde con la normativa aplicable, determine la nulidad de una sanción que se apoya en el despacho de menos coches que los previstos en el régimen del servicio en desmedro de lo establecido por el art. 19 de la ley 24.240. Aunque, por hipótesis, pudieran existir multas de la CNRT y del EURSP excluyentes entre sí, tal supuesto no es el configurado en autos. En cuanto aquí interesa, tampoco se ha alegado ni probado que la sanción impugnada contravenga una interpretación del contrato que excluya la posibilidad de calificar la conducta de Metrovías como un incumplimiento de sus obligaciones.

Asimismo, también coincido y hago propios los argumentos de la jueza Ana María Conde para rechazar la queja tanto en relación con los supuestos vicios de procedimiento que invoca el recurrente, como respecto de la imposición de costas cuestionada.

10. Finalmente, frente al resultado adverso que para el recurrente tiene la sentencia definitiva atacada, la objeción vinculada al rechazo de la citación del Estado Nacional, mantiene actualidad. Sin embargo, los agravios esgrimidos en el recurso de inconstitucionalidad no se hacen cargo de que la sanción cuya impugnación dio motivo a la causa no responde al contenido del contrato sino a conductas de Metrovías. Dichas conductas, según ya fue dicho, no son presentadas por la empresa sancionada como única modalidad de cumplimiento del contrato de concesión, circunstancia que priva de sostén al argumento de la colisión entre una competencia federal y una local, puesto que cada una de ellas podría ser desarrollada paralela y armónicamente. La recurrente se limita a sostener que “… habiendo sido el Estado Nacional quien otorgó la Concesión y quien actualmente la regula, controla y fiscaliza, surge con absoluta obviedad el interés que le compete en el presente proceso, dado que será él quien deberá compensar cualquier desequilibrio contractual y quien —de confirmarse la competencia que el Ente Unico se atribuye con relación al Contrato de Concesión— verá turbados sus deberes/facultades de fiscalización…” (fs. 19 vta.). Por su parte, el a quo consideró que este juicio, relativo a la nulidad de un acto dictado por autoridades locales, y aquel otro vinculado a reclamos que el recurrente quisiera hacer al Estado Nacional concedente del servicio a su cargo, son independientes. Las críticas de Metrovías a ese respecto demuestran su discrepancia, pero no acreditan que lo decidido vulnere su derecho de defensa por haberle quedado impedido el reclamo que, a su criterio, podría formular al Estado Nacional (v. mi voto en “Metrovías S.A. s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Metrovías S.A. c/GCBA y otros s/impugnación de actos administrativos’”, expte. n° 6096/08, sentencia del 4/3/2009).

En esas condiciones, la citación del Estado Nacional es ajena a la controversia porque la sentencia no impacta sobre el contrato de concesión, ni impone obligaciones al Estado Nacional.

Por lo expuesto, voto por admitir parcialmente la queja, rechazar el recurso de inconstitucionalidad en lo pertinente, con costas a la vencida (art. 62 CCAyT) y ordenar la devolución del depósito de fs. 281.

El doctor Casás dijo:

Adhiero al fundado voto de mi colega Luis F. Lozano —que ha agotado el tratamiento de las cuestiones sometidas a consideración de este Estrado—, con excepción de los desarrollos efectuados en el punto 6 del mismo, por considerar simplemente que, para descartar la indebida interferencia del Ente Unico Regulador de los Servicios Públicos de la CABA que se alega en el recurso de Metrovías S.A., basta con afirmar que la invocación en la res. n° 34/2006 de un incumplimiento del contrato de concesión para motivar la sanción atacada, en modo alguno impide concluir que dicho ente regulador local intervino en el caso en virtud de las previsiones del régimen de defensa del consumidor cuya aplicación compete a las jurisdicciones locales.

Sentado lo anteriormente expuesto, sólo cabe agregar que la adopción de una solución contraria importaría resentir al extremo las competencias atribuidas al EURSP de la Ciudad y, al mismo tiempo, tener por no escrito el art. 138 de la Carta Magna local. En rigor, representaría tanto como declarar la inconstitucionalidad de una regulación constitucional expresa; medida de extrema gravedad institucional que debe ser ejercitada por los jueces con la máxima prudencia.

La doctora Ruiz dijo:

Queja por recurso de inconstitucionalidad denegado:

El recurso directo de fs. 282/293 fue interpuesto por parte legitimada en tiempo y forma ante el Tribunal, y contiene una crítica suficiente de la decisión de la Sala II que declaró inadmisible el remedio que viene a sostener. En su resolución denegatoria, los jueces a quo sostuvieron que no concurría en autos una cuestión constitucional o federal, y que la solución que adoptaron al pronunciarse sobre el fondo del asunto “constituye un acto jurisdiccional válido” (fs. 281 vuelta). Frente al tenor de estos fundamentos —que constituyen un exceso de la Cámara en el ejercicio de su competencia para juzgar la admisibilidad del recurso de inconstitucionalidad— Metrovías no podía más que reiterar, como lo hizo, los agravios constitucionales que atribuye a la sentencia que impugna, lo que autoriza su tratamiento por el Tribunal.

Recurso de inconstitucionalidad:

1. Mediante la Resolución n° 34 de 2006, el Ente Unico Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (EURSP) impuso a Metrovías SA (Metrovías) “una multa de pesos novecientos ochenta y siete ($987) por los incumplimientos constatados en las Líneas A y Premetro respecto de la cantidad de coches despachados entre los días 12 y 23 de julio de 2004, conforme los Arts. 2°, 3°, 20 y 22 de la Ley N° 210, Arts. 15 y 16 de la Ley N° 757 y Art. 47 de la Ley Nacional N° 24.240” (fs. 194).

2. El acto administrativo del EURSP fue objeto de la impugnación prevista en el art. 21 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad. La Sala II de la Cámara del fuero confirmó parcialmente la sanción, lo que motivó el recurso de inconstitucionalidad cuya copia está agregada a fs. 11/22.

3. En atención al modo en que la parte multada planteó sus agravios, corresponde revisar tanto las normas en las que el EURSP fundó su competencia en ocasión de dictar el acto administrativo que motivó el presente proceso, como lo que la Cámara del fuero consideró al respecto, y las razones expuestas por Metrovías para fundar su posición contraria.

4. En el acto administrativo recurrido, el EURSP explicó que “además de la facultad de la autoridad local de ejercer el poder de policía en materia de salubridad, seguridad y moralidad y del poder de fiscalización y control establecidos por el Decreto N° 1143/1991 en favor de la ex Intendencia Municipal de la Ciudad de Buenos Aires para los servicios subterráneos, pudiendo ésta actuar por sí o a través de organismo a los cuales encomiende el control y fiscalización, cabe recordar que la autoridad local tiene otras atribuciones” (fs. 190) y señaló que, entre ellas “está la de ser autoridad de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor —N° 24.240—”. Así, explicó que “habiendo concluido que el Ente Unico Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es el organismo competente para resolver las controversias que se susciten con el usuario del servicio de transporte subterráneo y por lo tanto la autoridad de aplicación de la Ley Nacional N° 24.240 respecto de la calidad de los servicios públicos comprendidos en la Ley N° 210, entre los que se encuentra el transporte público de pasajeros, corresponde aplicar las sanciones previstas en dicha ley por los incumplimientos constatados” (fs. 192, énfasis añadido). La autoridad demandada precisó que “casi innecesario resulta agregar que para ser transportado es que precisamente el usuario paga un precio, y que para lo mismo el concesionario lo percibe. Así el vínculo que enlaza al usuario con el concesionario es una típica relación de consumo” y que “no hay duda de que la acción de la concesionaria configura una infracción al cumplimiento de sus obligaciones” (fs. 193). Por fin, considerando “los perjuicios resultantes de la infracción para los usuarios, la posición en el mercado del infractor, el grado de intencionalidad, la generalización de los perjuicios sociales derivados de la infracción, la reiteración de la misma y las demás reglas y principios referidos en el punto 1) del Art. 22 de la Ley 210” (fs. 194), resolvió “aplicar la sanción de multa establecida en el Art. 47 de la Ley Nacional N° 24.240” (fs. 194, énfasis añadido).

5. La resolución reseñada fue motivo de un recurso directo ante la Cámara.

La empresa multada sostuvo, en relación con la competencia del ente, que éste era incompetente para ejercer facultades de autoridad de aplicación del contrato de concesión del servicio que presta y del régimen de defensa del consumidor en la Ciudad de Buenos Aires (fs. 35 y 36).

6. La Sala interviniente rechazó la presentación de Metrovías. Respecto de la competencia del EURSP para imponer la sanción puesta a su consideración, los jueces a quo, después de reseñar el art. 138 de la CCBA y la ley n° 210 mantuvieron que “el Ente posee amplias facultades de control respecto del servicio —en todos sus aspectos— que brinda la empresa actora, con relación al cumplimiento de los contratos y para aplicar las sanciones que correspondan por violación a las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales, para lo cual dictó la Resolución N° 28/EURSP/2001” (fs. 4) y que “en cuanto a la facultad sancionatoria del Directorio del Ente, si bien no se encuentra enumerada en forma expresa, no es menos cierto que el inciso i) del mencionado artículo 11 prevé entre las funciones de ese órgano la de ‘realizar todos los demás actos que sean necesarios para el cumplimiento de sus funciones y los objetivos de la presente ley’” (fs. 4).

7. En su recurso de inconstitucionalidad, Metrovías explicó:

a. Que el contrato de concesión por el que presta el servicio a su cargo la une con el Estado Nacional, y que, aunque “luego del dictado de la Constitución de la Ciudad, la Nación y la Ciudad sentaron las bases para la transferencia del Control y Fiscalización de la Concesión, en lo que se refiere al servicio de transporte correspondiente a la red de subterráneos”, los organismos competentes a esos efectos, al momento de la presentación no habían siquiera comenzado con los actos previos necesarios (fs. 12) y, en pocas palabras, que por ello “queda fuera de discusión que el Ente Unico carece de competencia para aplicar las normas propias al Contrato de Concesión” (fs. 12 vuelta). Precisó que en las “manifestaciones vertidas a lo largo de la Resolución en crisis, la CCAyT reconoce expresamente que el Ente Unico abiertamente enarboló el Contrato de Concesión (…) para sancionar a Metrovías” (fs. 16 vuelta) y se agravió entonces de que “con ambigüedad y autocontradicción” (fs. 16 vuelta) las instancias de mérito hubieran sostenido que el Ente Unico había actuado en ejercicio de un poder de policía local que calificó de “absolutamente indeterminado e ilimitado” (fs. 16 vuelta) y que —según atribuye a los jueces— sería diferente del que corresponde a la autoridad de aplicación del contrato de concesión “pero que lo reproduce íntegramente” (fs. 16 vuelta).

b. Respecto de lo establecido en el art. 138 de la CCBA y la ley local n° 210, que “el hecho de que el Ente Unico tenga competencia para controlar servicios públicos, de ninguna manera puede significar por si sólo que tiene la competencia suficiente para controlar todos los servicios públicos en general, ni que tenga la competencia suficiente para controlar el servicio público de nuestra mandante en particular” (fs. 16).

c. Que su estrategia argumental no pone en tela de juicio la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, sino que pretende la revisión de “si el Ente Unico penaliza a Metrovías en virtud e una competencia propia derivada de dicha autonomía (es decir, si el servicio público que presta Metrovías cae sobre su competencia)” (fs. 16). Se agravia especialmente de que la sentencia que impugna no se pronunciara en ninguna medida respecto de sus argumentos “relativos a las razones normativas por la cuales el servicio público concedido a Metrovías pertenece a la jurisdicción nacional” (fs. 16). En el mismo sentido, sostuvo que “incluso si hubiese sido aplicable el régimen de defensa del consumidor (aunque debemos recordar que no lo es…), igualmente su análisis debería haberse realizado en el ámbito nacional, por cuanto mientras ya dejamos acreditado que Metrovías presta un servicio que es indiscutiblemente federal, el art. 41 de la ley 24.240 fija competencia al GCBA sólo ‘respecto de los hechos sometidos a su jurisdicción’ (versión anterior) o ‘de las presuntas infracciones cometidas en sus respectivas jurisdicciones’ (fs. 17). Insistió en que “si la cuestión hubiese estado en el ámbito de la Ciudad, ya hemos dicho (y ni el Ente Unico ni la CCAyT han dicho algo al respecto) que la Autoridad de Aplicación de la Ley N° 747 es la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor del Gobierno de la ciudad de Buenos Aires y no el Ente Unico” (fs. 17).

8. Corresponde precisar en primer lugar, y esto es central, que el EURSP fundó su competencia en la ley nacional de defensa del consumidor e impuso una de las sanciones previstas en esa norma. Es necesario insistir en que —al contrario de lo que afirma la recurrente— el EURSP no pretendió actuar como autoridad de aplicación del contrato de concesión ni aplicar las sanciones allí previstas para los posibles incumplimientos de sus cláusulas.

Conviene, llegado este punto, efectuar una reseña de las normas involucradas en la posición que el EURSP reivindicó respecto del régimen de defensa del consumidor:

a) La ley nacional n° 24.240 establece en su art. 41 que “La Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las provincias actuarán como autoridades locales de aplicación ejerciendo el control, vigilancia y juzgamiento en el cumplimiento de esta ley y de sus normas reglamentarias respecto de las presuntas infracciones cometidas en sus respectivas jurisdicciones (énfasis añadido).

b) La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires establece en su art. 46 que “La Ciudad garantiza la defensa de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, en su relación de consumo, contra la distorsión de los mercados y el control de los monopolios que los afecten (…) Ejerce poder de policía en materia de consumo de todos los bienes y servicios comercializados en la Ciudad, en especial en seguridad alimentaria y de medicamentos (…) El Ente Unico Regulador de los Servicios Públicos promueve mecanismos de participación de usuarios y consumidores de servicios públicos de acuerdo a lo que reglamente la ley”.

c) La ley local n° 210 que crea al EURSP estable en su art. 2 que “El Ente ejerce el control, seguimiento y resguardo de la calidad de los servicios públicos prestados por la administración central o descentralizada o por terceros, así como el seguimiento de los servicios cuya fiscalización realice la Ciudad de Buenos Aires en forma concurrente con otras jurisdicciones, para la defensa y protección de los derechos de sus usuarios y consumidores, de la competencia y del medio ambiente, velando por la observancia de las leyes que se dicten al respecto” y que “se entiende como servicios públicos a los efectos de la aplicación de la presente ley: a. Transporte público de pasajeros (…)”.

En su art. 3, la ley n° 210 precisa que “el Ente tiene las siguientes funciones en relación a los servicios enumerados en el Artículo 2º: (…) l. Reglamentar el procedimiento para la aplicación de las sanciones que correspondan por violación de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales de los respectivos servicios, de conformidad con los regímenes sancionatorios vigentes, y aplicar las mismas respetando los principios del debido proceso” (énfasis añadido).

En síntesis, la ley n° 24.240 establece que la Ciudad es autoridad de aplicación del régimen que instaura respecto de las infracciones cometidas en su jurisdicción. Es importante destacar que la norma en cuestión no se refiere a los servicios sometidos a su jurisdicción, de modo que resulta irrelevante determinar este extremo en el caso de autos. La competencia establecida es en razón del territorio.

La Constitución porteña dispone en forma inequívoca que la Ciudad ejerce poder de policía en materia de consumo y que le compete al EURSP el control, seguimiento y resguardo de la calidad de los servicios públicos, aunque su prestación se realice por terceros.

La ley 210, por su parte, incluye en forma explícita al transporte público de pasajeros entre aquellos servicios sometidos a la competencia del Ente al que, a su vez, asigna competencia para aplicar las sanciones que correspondan por el incumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales que rijan a los mencionados servicios.

Lo expuesto hasta aquí permite desestimar los agravios de Metrovías referidos a la actuación del organismo demandado como autoridad de aplicación del contrato de concesión del servicio público que presta.

9. Por fin, la amplitud de fundamentos que la parte recurrente atribuye a la decisión que impugna y a la que ésta confirmó no constituye un agravio constitucional que corresponda atender en esta instancia. Si bien asiste razón a la empresa cuando reprocha la superposición de ideas en las que incurrió el EURSP en la resolución que la sancionara, lo cierto es que luego de una extensa exposición acerca de la autonomía porteña y las facultades de la autoridad local para ejercer el poder de policía en materia de salubridad, seguridad y moralidad en general (cf. fs. 187/190), el Ente se refirió específicamente al régimen de defensa del consumidor y fundó la resolución que adoptara en forma inequívoca en el art. 47 de la ley n° 24.240 (fs. 194).

Por lo demás, el hecho de que el EURSP se refiriera a la sección del contrato de donde surgen las obligaciones cuyo incumplimiento sancionó no altera lo hasta aquí expuesto. El art. 19 de la ley de defensa del consumidor establece que aquellos que presten servicios de cualquier naturaleza “están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos”. Ante esta disposición, el EURSP no pudo más que acudir al instrumento donde se precisa el modo en que Metrovías debe prestar el servicio a su cargo. La verificación del cumplimiento de la obligación que surge de la norma transcripta exige en muchos casos la consideración de contratos administrativos o entre particulares, de donde surjan, por ejemplo, las modalidades acordadas para una prestación, sin que esto implique en modo alguno que el organismo interviniente se erija en autoridad de aplicación de unos ni de otros.

De otro modo: la falta de satisfacción por parte de Metrovías de algunas de las obligaciones del contrato de concesión, referidas a la periodicidad del servicio implicó —según lo entendió el EURSP— la inobservancia del art. 19 de la ley n° 24.240 que mereció la imposición de la sanción prevista en el inc. b) del art. 47 de esa norma (fs. 194) en ejercicio de la competencia asignada por su art. 41 y en el marco del procedimiento establecido por el EURSP según su art. 45 in fine.

10. En su recurso, Metrovías planteó, de modo subsidiario, que aunque se considerara —como lo hago— que la Ciudad efectivamente fundó su competencia en las leyes de defensa del consumidor, subsistiría el vicio de competencia pues la autoridad de aplicación del régimen en cuestión no sería el Ente sino la Dirección de Defensa del Consumidor. Esta objeción carece de todo fundamento —toda vez que ni siquiera se indica qué normas sustentarían la postura del recurrente—, y menos aún involucra cuestión constitucional alguna.

La misma suerte correrán los restantes agravios invocados pues todos ellos descansan en sostener la incompetencia del EURSP para sancionar a Metrovías, extremo que ya fue desechado en este voto.

11. De las consideraciones precedentes se sigue que no concurre en autos una cuestión constitucional vinculada con los derechos de defensa en juicio, propiedad y debido proceso legal reivindicados, por cierto en forma harto exigua, por la empresa actora.

12. Las razones expuestas me llevan a admitir la queja, ordenar la devolución del depósito, rechazar el recurso de inconstitucionalidad y confirmar la sentencia impugnada. Así voto.

Por ello, oído lo dictaminado por el Sr. Fiscal General, por mayoría, el Tribunal Superior de Justicia resuelve: 1. Admitir parcialmente la queja y rechazar el recurso de inconstitucionalidad, con costas a la vencida. 2. Ordenar la devolución del depósito de fojas 281. 3. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se remita a la Sala interviniente para que sea agregada a los autos principales.— Ana M. Conde.— Luis F. Lozano.— José O. Casás.— Alicia E. C. Ruiz.

Doctrina del día: la procedencia de la acción de daños derivados del divorcio vincular en el marco del Proyecto de Reforma del Código Civil

 

Autor: Hayes, Ricardo Rubén Enrique
Publicado en: DFyP 2012 (octubre), 01/11/2012, 38
Sumario: 1. Introducción. 2. Derecho de Daños y Derecho de Familia. 3. Los principios generales de la responsabilidad civil. 4. Los factores de atribución del acto ilícito en relación a la separación personal y el divorcio vincular. 5. La procedencia del reclamo de daños derivados del divorcio en el nuevo Código Civil proyectado. 6. Conclusiones. 7. Bibliografía.

Abstract: “El deber de no dañar a otro, consagrado en la célebre fórmula romana de Ulpiano, alterum non laedere, constituye el primer precepto jurídico de una sociedad civilizada. Ello, nada más ni nada menos, implica comportarse en la vida social con la debida prudencia y diligencia de modo que la conducta del individuo no provoque perjuicios a los demás, sea en su persona, o en los bienes o cosas de su pertenencia.”
(*)
1. Introducción
Una antigua discusión -ya superada- parece cobrar vida nuevamente en el horizonte jurídico, y es la que vincula al Derecho de Daños y el Derecho de Familia. Si bien no reconoce el mismo origen, cierto es que, frente a la letra del nuevo Código, surge de inmediato la duda acerca de la procedencia de la acción de daños derivada del divorcio vincular.
Es que, la antijuridicidad que caracteriza las conductas violatorias de los deberes impuestos a los cónyuges, plasmada en las causales subjetivas integrantes del artículo 202 del Código Civil, desaparece en la redacción del Proyecto que propone un divorcio vincular absolutamente incausado.

Por tanto, sería dable pensar que, frente a una supuesta desaparición de la antijuridicidad de la conducta mal podría hablarse de daño, en tanto ambos resultan elementos esenciales del acto ilícito. Dicho de otro modo, no habría -podría sostenerse- “andamiaje jurídico” que de lugar a la pretensión resarcitoria derivada del nuevo divorcio vincular.
La cuestión es, entonces, ¿nos quedaremos huérfanos de reclamo frente a una circunstancia que hoy nos permite resarcir el daño que deriva de la afrenta de un cónyuge al otro? ¿Es que acaso el hecho de que el deber de fidelidad -como ejemplo- mute de deber jurídico a deber moral en nuestro derecho, acarreará en los hechos un resultado diferente en la persona del justiciable?
La propuesta es analizar estos y otros interrogantes, atendiendo específicamente al supuesto de daño moral, partiendo de la realidad de nuestro derecho vigente y proyectar en relación con el que viene las posibles soluciones que la problemática plantea.
2. Derecho de Daños y Derecho de Familia
Sin perjuicio de considerarla superada -como decíamos antes- con sólidos argumentos la doctrina ha analizado en numerosas ocasiones la profusa discusión en torno a la tormentosa relación entre el derecho de familia y el derecho de daños. Sin pretender abrir debate sobre el tema, debemos mencionar a grandes rasgos al menos dos posturas francamente encontradas: la primera, defendida por quienes han sostenido que la especialidad del derecho de familia comprende instituciones que regulan las consecuencias del incumplimiento de los deberes familiares, la segunda por su parte, que sostiene que el derecho de familia es asimismo derecho civil y en consecuencia es alcanzado perfectamente por las normas derivadas de la responsabilidad civil. Esta última corriente es a la que adherimos, sin que ello signifique, cabe aclarar, negar la teoría de la especialidad del derecho de familia. Es que, entendemos que aún mediando tal especialidad, debe proceder la reparación del daño cuando éste se produce. El derecho, como sistema de regulación de conductas, ha vuelto su mirada a la protección de los derechos individuales y las instituciones (inclusive el matrimonio y la familia) las que tienen como fundamento esencial el libre desarrollo de la personalidad y la integridad de sus miembros, por lo que no puede concebirse un interés superior de la familia a costa del interés de sus integrantes. El derecho no puede exigir conductas heroicas ni impedir que quien sufre un daño no sea reparado tan sólo por detentar determinado estado de familia.
3. Los principios generales de la responsabilidad civil
El deber de no dañar a otro, consagrado en la célebre fórmula romana de Ulpiano, alterum non laedere, constituye el primer precepto jurídico de una sociedad civilizada. Ello, nada más ni nada menos, implica comportarse en la vida social con la debida prudencia y diligencia de modo que la conducta del individuo no provoque perjuicios a los demás, sea en su persona, o en los bienes o cosas de su pertenencia.
Este principio es recogido por la Constitución Nacional en su artículo 19 y la infracción al mismo genera la obligación civil de reparar el perjuicio causado. Nuestro Código Civil impone tal obligación en el artículo 1109, el cual dispone que “Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio”. En el mismo sentido se suman los artículos 1068, 1077, 1078 y concordantes. La norma citada establece el principio general de responsabilidad por culpa que domina todo el sistema del Código en la materia, consagrando una regla de alto valor moral y social por la que el individuo debe orientar sus actos de modo de respetar a sus semejantes.
Ahora bien, más allá de esta concepción genérica o amplia, debemos tener presente que en materia civil el causar daño a otro constituye un acto ilícito cuya definición podríamos esbozar de la siguiente manera: “Acción antijurídica causante de daño e imputable a un sujeto en virtud de un factor de atribución que puede ser subjetivo u objetivo”. Desde este concepto podemos desglosar cuales son los elementos componentes del acto ilícito a saber: a) acción: que refiere una conducta humana, es decir una emanación de la persona, b) antijuridicidad: contraria a derecho (algunos autores funden estos dos primeros elementos en uno solo), en su aplicación a la separación personal o al divorcio se trataría de actos que violan expresos e implícitos mandatos o prohibiciones del ordenamiento jurídico, tales como el adulterio, la tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes, ya como autor principal, como cómplice o instigador, la instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos, las injurias graves o el abandono voluntario y malicioso (art. 202 Código Civil), c) daño: constituido por el perjuicio causado, el que a su vez puede ser material o moral, según se afecte el patrimonio o la persona, éste último visto como una “afección al espíritu”, d) nexo causal: es la relación causa- efecto, la causalidad adecuada de la que nos habla el artículo 906, tal hecho produjo tal daño y, por último e) los factores de atribución: que dan origen a la responsabilidad civil, estos podrán ser subjetivos, en los casos en que exista culpa o dolo del agente, o bien objetivos, caso en que se responderá aún sin la existencia de los anteriores (culpa o dolo), ya sea en razón del riesgo creado, la equidad, la obligación de seguridad, etcétera.

4. Los factores de atribución del acto ilícito en relación a la separación personal y el divorcio vincular
Lo expuesto en el punto anterior nos permite afirmar que cuando profundizamos el estudio de los factores de atribución, los cuales podríamos decir “ponen en cabeza del dañante” la obligación de reparar el perjuicio causado, no sólo encontramos a la culpa que menciona el citado artículo 1109, sino que nos enfrentamos a un espectro mucho más amplio de factores, tanto subjetivos como objetivos que de igual modo dará origen al resarcimiento del daño.
Al referirnos a aquellos como generadores de la responsabilidad civil, los dividimos en subjetivos y objetivos. Los primeros en que resulta imperiosa la concurrencia de culpa o dolo del agente, los segundos en los que el deber de reparar el daño prescindirá de la culpa o dolo, es decir se responderá sin culpa por el perjuicio causado. No siempre fue así. La doctrina clásica reinante en la primera mitad del siglo XX exigía para que naciera el deber de reparar el daño, verbigracia la responsabilidad civil, dos elementos que consideraba fundamentales.
Por un lado la presencia exclusiva y excluyente de culpabilidad, por el otro la voluntariedad del sujeto. De este modo no se concebía la idea de acto ilícito sin la existencia de un factor de atribución subjetivo. Enrolados en esa corriente de pensamiento, autores partidarios de un subjetivismo a ultranza llegaron a sostener la idea de “culpa objetiva” al citar los fundamentos del artículo 1113 del Código Civil, concepto por demás impropio en virtud de la necesaria concurrencia del sujeto en la culpa, pero igualmente sostenido en el afán de negar la idea de un factor de atribución objetivo. El tiempo y la sostenida evolución del derecho echaron por tierra la teoría mencionada, atribuyendo responsabilidad al acto obrado sin culpa y aún al acto involuntario.
Ahora bien, ¿cómo relacionamos los conceptos vertidos respecto de los diversos factores de atribución con la separación personal y el divorcio vincular? Resulta claro que si hablamos de daño nos referimos, como se ha dicho, a la noción de acto ilícito. En rigor de verdad entonces, debemos separar en principio los factores de atribución subjetivos de los objetivos. Cuando se configura una de las causales de la separación personal o el divorcio vincular contenidas en el artículo 202 del Código Civil, seguramente estaremos frente a un factor de atribución subjetivo, o lo que es lo mismo, el sujeto dañante habrá obrado con culpa o dolo. A título de ejemplo, quien abandona voluntaria y maliciosamente lo hace con intención, de hecho la acción voluntaria requiere de ese elemento interno, intención, para ser reputada como tal, dicho de otra manera se ha actuado con dolo. Del mismo modo, es impensable que quien ha cometido adulterio no haya tenido la intención de hacerlo. Idéntica explicación deviene aplicable a las demás causales del artículo citado, salvo en el caso de las injurias graves en particular en que podría suceder que no existiera dolo sino culpa de aquél que las infiere, ya que como han sostenido reiteradamente tanto la doctrina como la jurisprudencia no es necesario el ánimo, léase intención, de ofender para que se configure la causal sino que basta con que el cónyuge que las sufre se haya sentido ofendido. Lo cierto es que de uno u otro modo, dolo o culpa, ambos constituyen factores de atribución subjetivos y ello nos lleva a la conclusión de que en estos casos no podemos hablar de factores de atribución objetivos, es la conducta de quien daña a sabiendas o no, la que traerá aparejada la obligación de resarcir el perjuicio. Podríamos preguntarnos luego si en algún caso los factores de atribución objetivos pueden dar lugar al resarcimiento de daños en la separación personal o el divorcio, pues bien, pensamos que no, dado que en la relación intersubjetiva propia del matrimonio no tienen cabida.
Como sostiene claramente la Dra. Graciela Medina “la culpa establecida en el juicio de divorcio constituye el factor de atribución para la responsabilidad civil en el juicio por daños y perjuicios. Serán objeto de prueba en este último los demás presupuestos de la responsabilidad: el daño, la relación de causalidad y la antijuridicidad, pero no la culpa, que ya fue probada en el juicio de divorcio, y cuya sentencia reviste calidad de cosa juzgada. Se trata de la misma acción humana, el mismo actuar culposo que constituyó la causal de divorcio y que causó el daño”.
5. La procedencia del reclamo de daños derivados del divorcio en el nuevo Código Civil proyectado
En el artículo 431 del Proyecto, que refiere a los derechos y deberes de los cónyuges se establece que: “Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia recíproca.”
La expresa alusión al carácter “moral” del deber de fidelidad podría llevarnos a pensar -en un principio- que se trata precisamente de una cuestión vinculada de modo estricto a la ética de los contrayentes, vale decir librada a su compromiso personal y de conciencia con la institución matrimonial. Parece asemejarse, podría también así pensarse, a una especie de consejo o recomendación en relación a la conducta deseable que deberían observar los cónyuges.
Lo dicho, por oposición a otros deberes, igualmente impuestos por el ordenamiento a aquéllos, más sin la particular adjetivación, como por ejemplo el establecido en el mismo artículo “… Deben prestarse asistencia recíproca”, o sea no dice “tienen el deber moral de prestarse asistencia recíproca”, o bien el estipulado en el inicio del artículo siguiente 432 “Los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la convivencia y la separación de hecho…”.
Dicho así, pareciera que el incumplimiento del deber moral -en el caso de la fidelidad- no constituye la violación a un deber jurídico, como si lo podrían ser por ejemplo la falta de asistencia o prestación de alimentos entre los cónyuges. En tal línea de pensamiento, si presumiblemente no hay antijuridicidad en la conducta del infiel, mal podría pensarse en un reclamo de daños incoado por la víctima de dicha infidelidad. Es que, sencillamente, no habrá un divorcio vincular en el que pueda imputársele el factor de atribución -culpa- que dé lugar a la responsabilidad, a responder por el daño.
Sin embargo, obsérvese la letra del Proyecto en el artículo 1717 que refiere al deber de reparar: “La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme las disposiciones de este Código”. Y a continuación, en el artículo 1717, definiendo la antijuridicidad se dice: “Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada”. Es decir, válidamente podría interpretarse que el Proyecto inclina la balanza sobre el deber de no dañar a otro, de rango constitucional, se ha hablado y se hablará bastante de la “constitucionalización” del derecho civil que importa el nuevo Código.
Bien, al definirse expresamente que cualquier acción u omisión que causa daño a otro es antijurídica, siempre que no esté justificada desde ya, parece resuelto parte de nuestro interrogante inicial, puesto que si el actuar del sujeto ha causado daño no importa si ese accionar se ha correspondido con la violación particular de un deber jurídico o un deber moral, lo cierto es que ha causado daño y punto, hay antijuridicidad.
Es decir, hay antijuridicidad y hay daño, supongamos asimismo que el nexo causal es adecuado… Pero ¿y el factor de atribución?… ¿como coloca el derecho la obligación de reparar el daño en cabeza del dañante? No olvidemos que no hay una conducta culpable, no hay culpa del agente porque no hay proceso de divorcio en que así se lo haya declarado. No hay divorcio causado.
¿Es que será tal vez la hora de dar una vuelta de timón y pensar que puede mudarse hacia un factor de atribución objetivo? ¿Es que acaso no existe una natural buena fe, una especial confianza entre los contrayentes respecto de la conducta que cada una va a observar en la vida matrimonial? ¿Es razonable sostener que la violación deliberada de aquella expectativa provoca un daño? Porque entonces no pensar que objetivamente debe responderse por haberlo causado.
Sabido es que hoy no cabría sustentar una acción de daños en un factor de atribución objetivo, es claro, más excluida toda idea de culpa en el divorcio proyectado pensamos que no puede dejarse de lado, desatendida, la lesión provocada al cónyuge derivada de la inconducta del otro. Es que, aún sin hablar de culpa “… cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes…” (artículo 1725 del Proyecto).
6. Conclusiones
A poco que nos adentramos en el estudio del Proyecto del nuevo Código Civil y Comercial advertimos la importante cuota de discrecionalidad de la que dispondrán los jueces. La tarea no será fácil. Vienen a la memoria los valiosos comentarios del panel que tuviéramos el honor de compartir junto a la Dra. Dolores Loyarte y la Licenciada Alicia Husni en el 2do. Foro Patagónico de Derecho de Familia, llevado a cabo en San Martín de los Andes en el año 2009 en homenaje a nuestra querida Dra. Cecilia Grosman. Es claro que más que nunca la interdisciplina cobrará aún más valor y de ella necesitará el juzgador para merituar las circunstancias particulares de cada caso y dictar su sentencia.
En dicho contexto, el pretendido divorcio incausado no nos libera del daño al que puede verse expuesto uno de los cónyuges de cara a la afrenta, a la profunda ofensa provocada por la traición, la desilusión, el ser sorprendido en aquella buena fe depositada en su consorte. Como explicarle a quien sufre que su padecimiento no encuentra en la ley ninguna acogida, ninguna respuesta que le arrime, si se nos permite el término, la sensación de justicia. Nuestro parecer es que siempre nuestro Derecho nos brindará la herramienta adecuada para hacerlo. Nuestra historia como Nación nos persuade de ello.
El más Alto Tribunal ha señalado reiteradamente que el concepto jurídico de daño abarca la protección de todo interés no reprobado por la ley. Donde está, podría preguntarse el justiciable, esa protección en el tema que tratamos. Como ha dicho el Dr. Ricardo Lorenzetti “la regla es que se responde cada vez que se lesiona un interés digno de tutela”. ¿No hay en la persona del cónyuge víctima un interés digno de la tutela del derecho? Seguro que sí.
Es que si coincidimos (y por supuesto que coincidimos) con la Dra. Kemelmajer de Carlucci en que el alterum non laedere parece ser un principio de rango constitucional, no puede pensarse que el hecho de que se legisle un divorcio incausado elimine la idea del resarcimiento por el daño causado.
Siempre recordamos las palabras de la Dra. Elena Highton de Nolasco, cuando siendo camarista sostuvo con impecable claridad “La ley debe ser interpretada conforme al sentir de los ciudadanos y conforme el sentido común pues es menester tener en cuenta la repercusión social de los fallos. Los expedientes no son ficciones, no deben contener ficciones ni fomentar la hipocresía, sino estar acordes al transcurso de la vida en la República”.

Creemos, por tanto, que en el espíritu de quienes han emprendido la loable y valiosa tarea de la reforma no aparece, ni remotamente, la idea de desproteger a la víctima del daño. No debe confundirse la noble intención de disminuir el grado de virulencia en los procesos de familia con la ausencia de justicia. Es que, más allá de nosotros, de un modo u otro esta justicia se irá abriendo camino, como la vida misma, para dar respuesta a quien la necesite.
7. Bibliografía
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ZANNONI, Eduardo. “Derecho de familia”, Astrea, Buenos Aires, año 1989.
 (*) Autor: HAYES, Ricardo Rubén Enrique.Abogado Especialista en Derecho de Familia (UNPSJB) (UNR). Doctorando en Derecho (UNLZ).Profesor Adjunto Responsable a cargo de la Cátedra de Derecho Civil V Familia y Sucesiones de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Nacional de la Patagonia San Juan Bosco.Profesor Jefe de Trabajos Prácticos de la Cátedra de Derecho Civil I Parte General de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Nacional de la Patagonia San Juan Bosco.

Fallo del día: ¿sabías que un trabajador reclamó horas extras con el testimonio de sus compañeros de trabajo?

 

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala V 
Fecha: 17/08/2012
Partes: Landriel, Jorge Eduardo y otros c. Andrés Lagomarsino e Hijos S.A. s/diferencias de salarios
Publicado en: Checkpoint
 
Sumarios
1 – El supuesto del art. 12 de la Ley de Contrato de Trabajo produce la privación de los efectos normales del acto jurídico que lo contravenga e importa una nulidad tal como es definida por el art. 18 del Código Civil, pero ello no implica que la acción no pueda perderse por el transcurso del tiempo ya que lo que es imprescriptible no es la acción de cumplimiento de la obligación sino la acción de nulidad del negocio que modifica o suprime obligaciones en perjuicio del trabajador.
2 – Es procedente el reclamo de horas extras si los testigos, compañeros de trabajo de los actores dan cuenta suficiente de la realización de tareas en jornadas extraordinarias, más allá de los turnos asignados y que esta era una práctica común en la empresa, pues, la prueba no implica la necesidad de una percepción determinada por parte del testigo respecto de un hecho individual.

Buenos Aires, agosto 17 de 2012.
El doctor Enrique Néstor Arias Gibert dijo:
Contra la sentencia de grado que rechazó la demanda en todas sus partes por considerar prescriptas las acciones en las que se sustentaba apela la actora. La demandada apela por la imposición de costas y el perito contador por sus honorarios.
Sostienen los actores que la acción de cobro de salarios es imprescriptible por ser el derecho del trabajador en términos del artículo 12 RCT. El argumento es inadmisible en tanto confunde la irrenunciabilidad de derechos que importa negar validez a todo acto jurídico que pretenda enervar los derechos del trabajador emergente del contrato de trabajo con la irrenunciabilidad de la acción tendiente a hacer efectiva la obligación.
En el supuesto del artículo 12 RCT lo que se produce es la privación de los efectos normales al acto jurídico que lo contravenga, por ello importa una nulidad tal como es definida por el artículo 18 del Código Civil. Ahora bien, de ello no se sigue que la acción no pueda perderse por el transcurso del tiempo. La nulidad en cualquiera de sus formas pesa sobre el acto jurídico en tanto fuente de las obligaciones. Una obligación no es nula, simplemente ha nacido o no lo ha hecho.
Por ello, lo que es imprescriptible no es la acción de cumplimiento de la obligación (que puede prescribir salvo supuestos de excepción) sino la acción de nulidad del negocio que modifica o suprime obligaciones en perjuicio del trabajador. No es posible olvidar que la acción de nulidad absoluta del acto jurídico es imprescriptible porque si no se puede enunciar válidamente la voluntad que conforma el acto de modo expreso menos aún se lo puede convalidar de modo tácito. Ello no puede ser predicado de las obligaciones que pueden existir o extinguirse sin que sea necesaria la voluntad de las sujetos ligados por la obligación.
El segundo argumento por el que la actora cuestiona la constitucionalidad de la norma del artículo 256 RCT consiste en la ilegitimidad de origen de la norma. El suscripto comparte el criterio de nulidad de las normas de facto. No obstante ello, debe tenerse presente que el Congreso de la Nación -representación de la voluntad popular- ha reconocido la validez de las normas de facto al modificarlas o derogarlas. En contadas ocasiones ha declarado la nulidad de leyes de facto y ello vinculado a leyes que pretendían eludir u obstaculizar la persecución de crímenes de lesa humanidad. En decisiones de gravedad institucional el juzgador no puede olvidar que el orden constitucional argentino se funda tanto sobre el principio republicano como sobre el principio democrático. Sobre todo debe tenerse presente que la nulidad de origen predicada tiene fundamento precisamente en la ausencia de la representación de la voluntad popular, por lo que lo decidido por los órganos que la expresan -tanto a nivel legislativo como constituyente – tiene primordial relevancia.
Ello entronca precisamente con la decisión del constituyente al modificar el artículo 36 de la Constitución que convalida implícitamente el criterio legislativo al establecer la nulidad de los actos sólo como proyección futura.
Por esta misma razón el principio de progresividad recogido en el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, no es posible olvidar que de conformidad al artículo 27 del Pacto:
Para cada Estado que ratifique el presente Pacto o se adhiera a él después de haber sido depositado el trigésimo quinto instrumento de ratificación o de adhesión, el Pacto entrará en vigor transcurridos tres meses a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o de adhesión.
En consecuencia no regía al momento en que se produjo la modificación de la ley originaria.
La actora se agravia por la falta de pago del adicional por antigüedad. Sin embargo, en momento alguno pretende demostrar que los cálculos del experto en los que se basa la Sra. Juez de grado son inexactos. En este orden de ideas este segmento del recurso debe ser declarado desierto.
Sostiene la actora que existió modificación del contrato de trabajo en lo relativo a la remuneración. Las cláusulas normativas del convenio colectivo no son causa directa de las obligaciones (al igual que la ley), sino causa mediata. La causa directa de una obligación es siempre un hecho o un acto jurídico. El convenio colectivo actúa: a) determinando la nulidad de las cláusulas contractuales que violen el orden público de protección sectorial expresado en las cláusulas normativas (artículo 7 RCT); b) integrando el contrato al sustituir lo no expresado por las partes o la expresión declarada inválida (artículo 13 RCT).
En consecuencia, para que una remuneración pactada pueda ser considerada insuficiente (nulidad de un contenido del contrato de trabajo) es menester que el orden público general o sectorial establezca un mínimo superior a la obligación pactada. El modo en que ha de realizarse la comparación es el establecido por el artículo 9 RCT. Esto es, por el sistema de conglobamiento por instituciones. Si la remuneración contractual (institución) es más beneficiosa que la remuneración mínima convencional, la remuneración pactada contractualmente es lícita pues la institución que es objeto de comparación es la remuneración como un todo.
En el caso no existe contradicción entre la remuneración abonada y la remuneración que lo correspondía percibir a la actora contempladas como totalidad. En un principio simplemente se liquidaba el salario con más la antigüedad en un solo item, con posterioridad se pagaron los rubros separados. De ello no puede seguirse que existió disminución de salarios.
Se agravia la actora por el rechazo del reclamo de pago de horas extras. En este segmento coincido con el apelante pues en todos los supuestos los testigos, compañeros de trabajo de los actores, dan cuenta suficiente de la realización de tareas en jornadas extraordinarias más allá de los turnos asignados y que esta era una práctica común en la empresa. Es cierto que algunos de ellos relatan su situación personal, pero de esto es de lo que, por definición, más sabe un testigo en tanto sus propias disposiciones corporales son lo más cercano.
Esta demostración del uso permite tener por razonablemente probada la existencia del trabajo en jornadas extraordinarias ya que la prueba -superada la etapa de la prueba tasada – no implica la necesidad de una percepción determinada por parte del testigo respecto de un hecho individual. En primer término, como señala Nietzsche, es necesario desconfiar del dogma de la sagrada percepción. Si se detecta una práctica habitual de empresa (y un testigo que deponga en detalle sobre una práctica habitual de empresa es, conforme al curso normal y ordinario de las relaciones sociales más creíble que un testigo que vea un hecho puntual) y esta práctica habitual no es descartada por prueba alguna en contrario, debe inferirse razonablemente la existencia del pago en negro.
Se podrá cuestionar que no se trata de prueba sino de inferencia, pero este tipo de planteo sólo es compatible con la creencia metafísica en la posibilidad de la certeza, en que existe la posibilidad de una adequatio intellectum ad rem. Lamentablemente para el narcisismo del sujeto, los mortales no pueden hacer otra cosa que inferir pues los hablantes viven en un mundo de signos y el signo es, por definición, todo aquello con lo cual se puede mentir.
En todos los casos los jueces se ven impelidos a decidir por imposición legal. Esto es, a elegir entre opciones distintas y contrarias y todo juicio que se emite es una hipótesis y nada más que una hipótesis sobre objetos y relaciones entre objetos a los que sólo es posible acercarse por signos (testimonios, documentos, informes, etc.). Nunca nada puede ser probado con la fuerza de la certeza (salvo supuestos de psicosis), El mortal debe conformarse con lo probable, con las huellas de un suceso y con las huellas de otros sucesos referidos al primero. En esa tópica de razón de sistema que impone el encuentro con los signos es posible el advenimiento de un mundo como nosotros lo conocemos.
Se debe elegir una hipótesis en un juicio práctico, elección de la hipótesis más probable en las condiciones reales de semiosis limitada. Abstraerse de esto, lleva a la teoría probatoria de la inquisición, la de la prueba tasada. O, en todo caso, a creer en la posibilidad de un acceso noumenal a la verdad allende el fenómeno.
Por supuesto, esta elección probable, esta creencia debe ser comunicable. Lo que nunca puede dejar de hacerse es de dar razón razonable de las causas por las que se elige. El ars inveniendi no puede ser jamás para el juzgador republicano, una cuestión privada.
La afirmación de origen relativa a la declaración de los testigos que no darían razón suficiente de sus dichos y que por ello debería ser descartada no responde a los principios de la sana crítica y se ata a un ritualismo incompatible con el régimen procesal moderno. La alegada insuficiencia en la razón de los dichos no es tal cuando los testigos que deponen indican -por su posición de compañeros de trabajo de la actora – la extensión de las tareas que debían realizar. La existencia de juicio pendiente no es una tacha ni en modo alguno puede suponer un retorno al sistema medieval de la prueba tasada. Para descartar el valor de la declaración testimonial rendida deben existir al menos indicios que permitan inferir la falsedad de ciertos aspectos de la declaración. Menos aún puede admitirse el cuestionamiento cuando ni siquiera se señala qué aspecto de la declaración reputa falsa. No es el testigo el que resulta falso (aunque por comodidad de expresión se dice vulgarmente así) sino sus dichos y estos para ser desvirtuados requieren alguna razón de sana crítica que permita descartar su poder probatorio. En nuestro sistema el criterio de admisión de los hechos no es el de la prueba tasada sino el de la sana crítica.
Si no existen elementos que resulten contradictorios con lo afirmado (v.gr. la declaración de otros testigos) ni se advierten fallas de coherencia en el relato, la invocación del juicio pendiente es sólo una afirmación ritual. La indicación de la falta de razón de sus dichos es distinta si simplemente no existió explicación sobre el tema o cuando, interrogado sobre el punto, no supo el testigo dar razón adecuada.
Esto en modo alguno enerva la necesidad de las planillas exigidas por el artículo 21 del decreto 16.115/33 que textualmente señala:
Las empresas llevarán registros permanentes de todas las prolongaciones de la jornada de trabajo, que sean excepcionales, con indicación de su duración en horas y días, causas que obedezcan y personal comprendido en las excepciones y, en su caso, en la recuperación.
Estas prolongaciones excepcionales con indicación de días y horas, causas que obedezcan y personal comprendido son precisamente los documentos requeridos por el actor como planillas de viaje. En la medida que ello constituye el registro permanente que los empleadores deben llevar, la ausencia de la presentación que permita cotejarlas al requerimiento del perito contador constituye un supuesto de aplicación de la norma del artículo 388 CPCCN a favor de los dichos del trabajador. Consecuentemente debe tenerse por cierto el horario denunciado por el actor en el escrito de inicio y, por ende, revocar la sentencia de grado en todas sus partes.
Corresponde aplicar intereses desde que cada crédito es debido (artículos 128 y 149 RCT) hasta el momento del efectivo pago conforme acta 2357 de la CNAT utilizando interés simple atento lo prescripto por el artículo 623 del Código Civil.
Atento lo dispuesto por el artículo 279 CPCCN corresponde dejar sin efecto la regulación de honorarios e imposición de costas que, atento el resultado de la causa debe ser impuesta en ambas instancias a la demandada en un 80% y a la actora en un 20% atento el resultado de la causa y la viabilidad relativa de la pretensiones y defensas esgrimidas en la causa (artículo 71 CPCCN).
En la oportunidad del artículo 132 LO el perito contador deberá determinar conforme el salario denunciado el valor mes a mes de las diferencias salariales por horas extras de los trabajadores. Por ello corresponde diferir la regulación de los honorarios profesionales hasta que exista base firme para su determinación.
La doctora María C. García Margalejo dijo:
1) Habré de disentir parcialmente de la solución que propone mi distinguido colega, Dr. Arias Gibert, con relación al reclamo por las diferencias por horas extra. Por empezar aclaro que comparto lo que expresa en cuanto a que no cabe confundir el principio de irrenunciabilidad que emerge del art. 12 L.C.T. con la omisión registrada en interponer la acción tendiente a hacer efectiva la obligación; y me remito asimismo a lo que indicó la jueza de 1ª instancia a fs. 1309 5º párrafo (con cita de Centeno, “La prescripción en el derecho del trabajo”, trabajo publicado en L.T. XXII-385 a 412); dicho autor allí destaca que “No parece susceptible de confundirse la prescripción con la renuncia de derechos y por ello mismo no hay incompatibilidad entre una y otra forma de extinción de los derechos, admisible la una e inadmisible la otra (al menos en principio) en el derecho del trabajo. Siguiendo a De La Villa, podemos decir que ‘ …la renuncia es un negocio jurídico unilateral que determina el abandono irrevocable de un derecho, dentro de los límites establecidos por el ordenamiento jurídico’. En este punto entran a funcionar aquellos principios tenidos en vista para tutelar intereses de grado superior, que por ello mismo exige, a criterio del legislador, que el derecho permanezca, exista o desaparezca en los límites del poder jurídico de su titular”.
“El orden público de la ley laboral es así un medio de aseguramiento, pudiendo variar el grado de indisponibilidad que el mismo consagra de los derechos, según sean las razones que la determinan”.
“La renuncia, cuando está autorizada, configura siempre el ejercicio de un derecho: el de disposición; aunque de carácter secundario desde que está destinado a actuar respecto de otro derecho principal del cual se abdica. En todos los casos implica el ejercicio del poder jurídico de renuncia.”.
“En la prescripción en cambio no hay renuncia, sino omisión del ejercicio del derecho de iniciativa. Se omite ejercitar un derecho, sin renunciarlo por ello, pero si la situación perdura más allá del plazo fijado por la ley, se le priva de eficacia al negársele por el ordenamiento jurídico, aptitud para su reconocimiento y exigencia.”.
Por lo demás (agravio fs. 1319 vta.) la L.C.T., texto ordenado por ley 21.297 y sus posteriores modificaciones, es aquella en que la propia parte actora fundamenta su demanda (fs. 32 vta.), sin que corresponda la parcialización en cuanto a su invalidez que parece desprenderse del quinto párrafo de fs. 1319 vta. en tanto ninguna ley del Congreso Nacional lo ha así dispuesto.
No obstante, sin perjuicio de lo antedicho, entiendo que en definitiva se resuelve el caso -en el rubro antes indicado- por la improcedencia de la petición formulada, en lo cual influyen en forma relevante razones que hasta pueden caracterizarse como adjetivas y que fueron señaladas en la sentencia apelada.
En el sub lite los actores vienen reclamando por el pago insuficiente de las horas extraordinarias, pero si nos remitimos a los términos del escrito de inicio no puede menos que coincidirse con la magistrada de grado en cuanto a las falencias de que adolece tal presentación con referencia a los presupuestos de hecho que sustentan dicho reclamo.
Efectivamente, a fs. 19 de dicha presentación, al hacerse referencia a la “Jornada y Horario”, los accionantes (son diez) se limitaron a describir en forma genérica cuáles eran los que desarrollaban “Dentro del establecimiento”, explicando que se cumplían “… dos tipos de turnos: rotativos de 6 hs a 14 hs, de 14 hs a 22 hs y de 22 a 06 hs de lunes a sábados. Y también turnos de lunes a viernes de 6 a 14 hs. Y los sábados de 6,30 a 12”. Agregaron que “La mayoría realizaban horas extras ya sea los sábados después de las 13 hs, durante la semana excediendo el horario normal y habitual, feriados y domingos…”, señalando que ello “…surgirá de la pericia contable ofrecida…” -misma foja-; y que “…A pesar de cumplir los actores con turnos rotativos, nunca le fue otorgado el descanso semanal establecido por el art. 202 LCT…” -a fs. 19 vta.-.
Explicaron a fs. 20 que la convención colectiva aplicable es clara al establecer en su art. 30 la forma y porcentajes en base a los que serán liquidadas las horas extra, disponiéndose que para la jornada normal, las horas que excedan del horario habitual de tareas (8 horas) deberá liquidarse con un recargo del 100%; que para todo trabajo realizado en domingos y feriados ese recargo “se amplía al 200% el valor horario”; y que además este recargo se extenderá desde la finalización del último turno de la jornada común anterior hasta el comienzo del primero de la jornada posterior. Y aducen a fs. 20 vta. que por todo ello, consideran que las horas trabajadas una vez finalizada la jornada normal convencional (los días sábados) hasta la primera hora del inicio de la misma (día lunes) deberán abonarse al 200%.
Tales fueron los términos genéricos en que se encuentra formulado el reclamo sobre el tópico, y digo así porque pese a la extensión del escrito de inicio no se aclara en definitiva -concreta y puntualmente- cuántas horas extraordinarias se realizaban, a tal punto que en ninguna parte de dicho escrito se mencionó siquiera, cuáles eran las tareas desempeñadas por cada uno de los reclamantes, o en qué sectores cumplían sus funciones; de hecho, a fs. 20 vta. la demanda remite (otra vez) a “…lo que arroje el informe contable…”, de donde “…surgirán las diferencias salariales objeto del presente reclamo…” (destacados corresponden al original), reconociendo además que “…hasta tanto eso suceda, es imposible la precisión para esta parte.”. Es evidente que se trataba del trabajo cumplido por los propios demandantes, de modo que estaba lejos de ser imposible enunciar con claridad no ya el monto preciso de lo que se reclama, sino los “hechos” en los que se funda la acción.
Al respecto se ha dicho que el escrito introductorio, al establecer los términos a que habrá de ceñirse la contienda judicial, necesariamente debe contener los presupuestos fácticos en los que se sustenta (conf. arts. 65 L.O. y 365 C.P.C.C.N.), por lo que solo pueden admitirse y evaluarse las pruebas que versen sobre hechos litigiosos o controvertidos ya que -sabido es- la demanda y la respectiva réplica, conforman el tema del debate sobre el cual se sustanciará la prueba de los hechos controvertidos y sobre los que se dictará sentencia. Lo contrario, implicaría violación al principio de congruencia (arts. 34 inciso 4º y 163, inciso 6º del C.P.C.C.N.) y al de defensa en juicio (art. 18 C.N.). Así, “…el principio dispositivo impone la regla de que son las partes, exclusivamente, quienes determinan el thema decidendum, pues el órgano judicial debe limitar su pronunciamiento tan sólo a lo que ha sido pedido por aquéllas. A las partes incumbe, en otras palabras, fijar el alcance y el contenido de la tutela jurídica…, incurriendo en incongruencia el juez que, al fallar, se aparta de las cuestiones incluidas en la pretensión del actor y en la oposición del demandado… El CPN consagra la regla mencionada en el art. 34, inc. 4º, que impone a los jueces el deber de respetar, en el pronunciamiento de las sentencias definitivas o interlocutorias, ‘el principio de congruencia’, y en el art. 163 inc. 6º, según el cual la sentencia definitiva debe contener ‘la decisión expresa, positiva y precisa de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte’…Tal limitación, además, reviste en nuestro ordenamiento jurídico jerarquía constitucional, habiendo declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia que afectan las garantías reconocidas por los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional los pronunciamientos judiciales que desconocen o acuerdan derechos que no han sido objeto de litigio entre las partes…Concordantemente con la regla precedentemente analizada, y como una natural derivación de ella, el principio dispositivo requiere que constituya una actividad privativa de las partes la consistente en la aportación de los hechos en que aquéllas funden sus pretensiones y defensas, y que, por lo tanto, le esté vedada al juez la posibilidad de verificar la existencia de hechos no afirmados por ninguno de los litigantes….” (Lino Palacio, “Derecho Procesal Civil”, Bs. As., Abeledo-Perrot, 2ª edición, Tomo I, pág. 258/260).
Aclaro a este respecto que, además, la cuestión fue introducida oportunamente por la parte demandada (ver a fs. 103 vta.) quien además la sostuvo al contestar agravios (fs. 1362 vta.), y que se hizo mérito de aquella en el fallo apelado como consta a fs. 1311.
Cierto es que de estarse al único dato concreto que se denunció al inicio, debería partirse del supuesto de que los aquí reclamantes cumplían, todos, “…turnos rotativos…” -v. a fs. 19 vta.-; pero este presupuesto entonces, entra en contradicción con la información que surge de la pericial contable: v. puntualmente a fs. 1149, de donde surge que algunos de los reclamantes se desempeñaban en horario fijo.
Tampoco resultan prueba conducente para alterar la suerte del reclamo, en mi parecer, las declaraciones testimoniales de las que pretenden valerse los quejosos -a fs. 1338 y vta.-: Caballero Pintos (fs. 253/254), Acuña (fs. 255/256) y Chávez (fs. 257).
Y digo ello, porque no es cuestión controvertida en autos que los empleados realizaban horas extra: así lo reconoce la propia demandada al efectuar su responde, coincidiendo también con los recargos establecidos por el convenio colectivo a los fines de su liquidación; y de ello dan cuenta los detalles remuneratorios que elabora el auxiliar con base en los registros contables y laborales de la empresa (v. a fs. 1152 a 1220); por lo que es claro que la circunstancia de que de esas declaraciones surja que era modalidad en la empresa el trabajo en horas extraordinarias, no resulta relevante per se a los fines de resolver la controversia o alterar la suerte de la reclamación, en el marco en que quedó trabada la litis.
Sin perjuicio de ello, y en lo que respecta a los alcances probatorios de esos testimonios, y hasta dejando de lado la circunstancia de que los tres testigos reconocieron tener juicio pendiente contra la demandada (por similares reclamos que aquí motivan la demanda, según se deduce de la lectura de sus declaraciones, ver por ejemplo fs. 253), no es posible válidamente soslayar que incurren en ciertas contradicciones en torno a los horarios de trabajo de algunos de los actores, lo cual de colocarnos en la mejor de las hipótesis para los reclamantes, habilitaría su tacha como elemento de prueba. Así y solo a título de ejemplo, se observa que Caballero Pintos, con relación a los accionantes de los cuales recuerda el horario de trabajo -no recuerda el de García Recalde ni de Pedro ni Sergio Coria-, los ubica solamente desempeñándose en horario fijo de 6 a 14:30, aclarando que Zerda era turno rotativo “aveces hace y aveces no” (textual fs. 253), y con horas extras hasta las 18:30, de lunes a lunes; mientras que Acuña, por su parte, sí menciona labor en días sábados en coincidencia con la demanda, no declaró que todos los accionantes tuvieran turnos rotativos sino solo algunos y, con respecto a las horas extras, no menciona que la jornada se extendiera todos los días hasta las 18:30, puntualizando en cambio que el trabajo en días domingos tenía lugar cuando en la empresa había mucho trabajo y que no era obligatorio concurrir, que lo hacía el que quería y que ” … si los coactores no quisieran trabajar los domingos no pasaba nada”. Chávez, por su parte, en contradicción con el último mencionado, dijo que él trabajaba todos los días, feriados, sábados y domingos y que los actores también lo hacían.
Desde esta perspectiva de análisis, soy de la opinión de que la solución adoptada en la instancia de grado en torno a la desestimación de las diferencias por horas extra, debería mantenerse.
2) Habré de adherir a la propuesta de mi colega Dr. Arias Gibert, en lo que respecta a la confirmación del rechazo del pago del adicional por antigüedad; y en cuanto al reclamo por modificación contractual en lo relativo a la remuneración, tópico éste en el cual ha quedado demostrado que no existió reducción de salarios; me remito por razones de brevedad a los fundamentos que se explicitan a fs. 1310, punto II, segundo y tercer párrafo, y fs. 1311, primer párrafo.
3) El agravio de fs. 1338 vta. punto C- /1339, considero que debería desestimarse, de conformidad con los fundamentos de la sentencia, v. a fs. 1.312/1.313, que hago míos pues considero que contestan suficientemente la queja en tanto -entre otras consideraciones- se señala prueba específica que acredita que no se cumplimentó una de las cláusulas del acuerdo del 15-11-2007, sin que se hayan rebatido en los términos del art. 116 L.O. esos fundamentos. Asimismo, la queja aparece contradictoria en tanto a fs. 1338 vta. dice la parte actora sentirse agraviada en la medida en que se consideró que el acuerdo no produce efectos por no estar homologado y luego a fs. 1339 se sostiene que el acuerdo no fue homologado por el Ministerio y por tanto no le resulta aplicable a los trabajadores.
4) De admitirse la propuesta de mi voto, las quejas no deberían ser admitidas, lo que resuelve en definitiva todo lo planteado en el recurso principal; por tanto se desestimaría la demanda en todas sus partes tal como acaeció en 1ª instancia.
5) En materia de costas, tópico que ha merecido apelación por parte de la demandada, considero que ante el resultado de la lid, el principio objetivo establecido por los arts. 68 y 69 C.P.C.C.N., y al no existir razones tales que autoricen a apartarse de tal principio general, lo resuelto debería modificarse e imponerse las costas, por ambas instancias -considerando además el resultado de los recursos-, a cargo de los actores, a repartir entre ellos por partes iguales.
6) Los honorarios del perito contador ($ 2.000, fs. 1314), apelados a fs. 1344, teniendo en cuenta la tarea desarrollada (ver a fs. 1149/1231 y 1246/1250), su extensión, mérito e importancia, y lo demás que se expondrá, los aprecio reducidos, por lo que propicio elevarlos a la suma de $ 5.000.
A estos efectos, además de lo dispuesto en el decreto-ley 16.638/57 (la disposición específica de su inciso b establece que, cuando el monto de la sentencia o transacción no alcance al 75% de lo pretendido en la demanda o esta fuere rechazada, caso de autos, el juez podrá fijar los honorarios del perito en función de un porciento mayor al que corresponda según la cantidad establecida en la sentencia; en este caso no hay cantidad alguna dado el rechazo de la acción) ha de tenerse en cuenta: a) que el art. 38 L.O. dispone que al momento de regular honorarios los jueces deberán tener en cuenta además del valor del litigio “…el mérito y la importancia de los trabajos efectuados y las características del procedimiento laboral…”, b) que rige además el art. 13 de la ley 24.432 que obliga a que las regulaciones de honorarios guarden una adecuada proporción con las labores efectivamente cumplidas.
Desde otro ángulo, la regulación de estipendios profesionales no depende exclusivamente del monto del juicio y de las escalas dispuestas en las normas arancelarias, sino de un conjunto de pautas precisas previstas en los regímenes respectivos que deben ser evaluadas por los jueces y entre las que se encuentran la naturaleza y complejidad del asunto, la índole, extensión, calidad y eficacia de los trabajos realizados, y la manera de arribar a una solución justa y mesurada acorde con las circunstancias particulares de cada caso.
En la cuestión de regulación de honorarios es de aplicación el principio elaborado por nuestro más Alto Tribunal, según el cual la misión judicial no se agota con la remisión a la letra de los textos legales, sino que requiere del intérprete la búsqueda de la significación jurídica o de los preceptos legales aplicables que consagre la versión técnicamente elaborada y adecuada a su espíritu, debiendo desecharse las soluciones notoriamente injustas que no se avienen con el fin propio de la investigación judicial de determinar los principios acertados para el reconocimiento de los derechos de los litigantes (Fallos 253:267 entre otros – C.S.J.N., D. 163 XXXVII. R.O., 14-2-2006 “D.N.R.P. c/ Vidal de Docampo, Clara Aurora” en especial considerandos 10, 11, 12 y 13 del voto del Sr. Ministro Dr. Juan Carlos Maqueda).
7) Por los trabajos de alzada, considerando su mérito y extensión, y el art. 14 ley 21.839 como así también las pautas generales antedichas, propongo regular a los Dres. Raquel C. Coronel y Luis A. Orellana -en conjunto- y al Dr. Carlos A. Ramírez, las sumas de $ 1.700 y $ 2.200, respectivamente.
El doctor Oscar Zas dijo:
I) En lo que es materia de disidencia entre mis distinguidos colegas preopinantes, por análogos fundamentos adhiero al voto del Dr. Arias Gibert.
II) En las demás cuestiones que suscitan la intervención de esta sala, me abstengo de votar (conf. art. 125, L.O.)
En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el Tribunal por mayoria resuelve: 1. Modificar la sentencia de grado condenando a la demandada a abonar al actor dentro del quinto día la suma a determinarse por el perito contador con más intereses conforme los fundamentos del primer voto y costas en un 80% a la demandada y un 20% a la actora en ambas instancias. 2. Diferir la regulación de honorarios hasta que exista base suficiente para su determinación. 3. Reg., not. y dev. — Enrique Néstor Arias Gibert. — María C. García Margalejo. — Oscar Zas.

 

Fallo clásico: el nombre comercial y la propiedad de la marca

 

 

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación
Fecha: 26/08/1959
Partes: Vedex S.R.L. v. Vedetex
DERECHO INDUSTRIAL – Marcas y designaciones – Propiedad de la marca – Adquisición y prelación – Diferencia con el nombre comercial

TEXTO COMPLETO
 
1ª INSTANCIA.- Buenos Aires, marzo 11 de 1955.
Resulta:
I. Que a fs. 9 se presenta la actora, por apoderado entablando demanda contra Vedetex S.R.L., por cambio del nombre comercial “Vedetex”, por otro que sea visiblemente distinto del nombre “Vedex”, de la actora. Pide costas.
Dice que su mandante tiene por objeto dedicarse al ramo de casimires, paños e hilados; habiéndose constituido la demandada, según publicación del 3/10/1950, con igual objeto social.
Como la demandada no respondió a los requerimientos formulados por la actora, ésta se ve obligada a iniciar la presente acción.
Señala que la actora se constituyó en 15/11/1947 y la demandada en 8/9/1950, por lo que aquélla se encuentra amparada por las normas contenidas en los arts. 42 Ver Texto, 43 Ver Texto y 45 Ver Texto, ley 3975.
Funda su acción, asimismo, en la marca “Vedex”, n. 282.279, registrada en la clase 16, y en las marcas con igual denominación que ha solicitado para las clases 1, 3 y 15.
Invoca, además, el art. 953 Ver Texto , CCiv. y la jurisprudencia interpretativa en esta materia.
II. Declarada a fs. 12 la competencia del Juzgado, a fs. 13 se corre traslado de la demanda, la que es contestada a fs. 16 por Areta y Calvo, socios garantes de Vedetex S.R.L., que dicen:
Que solicitan su rechazo, con costas. Que niegan todo cuanto no reconozcan expresamente.
Reconocen la publicación en que se da cuenta de la formación de la sociedad demandada, en octubre de 1950, pero expresan que el mismo nombre comercial era usado desde hacía tres años antes por los mismos socios de la actual sociedad de responsabilidad limitada, quienes integraban, entonces, una sociedad colectiva. Agregan que la demandada continuó las mismas actividades de su antecesora.
Por ello, consideran que la actora debió llegar al conocimiento del uso de esa denominación, con anterioridad a la publicación del edicto de octubre de 1950, en el Boletín Oficial, toda vez que lo había empleado la antecesora de la demandada. Oponen la prescripción del art. 44 Ver Texto, ley 3975.
En cuanto al fondo del asunto, niegan que ambos nombres tengan una similitud tan visible que obligue a cambiar el suyo a la demandada. A su juicio, existe un factor diferencial emergente de la obligación establecida en el art. 7 Ver Texto, ley 11645, puesto que ambas partes son sociedades de responsabilidad limitada, que deberán especificar siempre su capital social. La diferencia, en el caso, derivaría de la desproporción de los respectivos capitales.
Niegan que la actora desarrolle en forma efectiva las actividades a que se refiere el contrato social. Señalan que la demandada se dedica, exclusivamente, a la confección y ventas de trajes, sobretodos y pilotos.
Hacen presente que no puede argüirse de confundibilidad en base al sufijo “tex” utilizado en la denominación de la demandada, por cuanto el mismo ha sido declarado por la jurisprudencia de uso general.
Niegan la posibilidad de confusión entre su nombre comercial y la marca invocada por la actora, puntualizando las diferencias existentes entre ambas instituciones.
Asimismo, niegan que dicha marca sea anterior en su registro al uso de la denominación comercial por la demandada.
Invocan el art. 47 Ver Texto, ley 3975 y la jurisprudencia favorable a sus dichos.
Considerando:
1. Que la demandada en este juicio ha opuesto la prescripción establecida en el art. 44 Ver Texto, ley 3975 (fs. 77) en consecuencia, dada la naturaleza de esta defensa, su análisis debe ser previo al del fondo del asunto.
Sostiene la demandada que sus actividades bajo la denominación comercial “Vedetex”, se han desarrollado con una anterioridad mucho mayor de un año, a la interposición de la presente demanda, por lo que su derecho a la denominación objetada se habría consolidado, de acuerdo a la norma legal citada.
La acción de autos fue entablada en 19/2/1951 (ver cargo de fs. 11 vta.), por tanto, el lapso de un año en la ley de la materia debe computarse con retroactividad a esa fecha.
A tales efectos, la demandada invoca la existencia de una sociedad colectiva anterior a la actual sociedad de responsabilidad limitada la que habría funcionado bajo la misma denominación comercial de “Vedetex” con los mismos socios que integran la actual demandada. Dicha sociedad habría trabajado desde tres años antes a la iniciación de este juicio, hasta la constitución de la actual sociedad (fs. 16 vta.).
Los testigos traídos al juicio por la demandada (declaraciones de fs. 83, 83 vta., 84, 84 vta., 85 y 88), así como los informes del Banco de Italia y Río de la Plata y de las casas Iñiguez Hnos. y Chester’s (fs. 70, 71 y 72), y del escribano Repetto (fs. 89), dan cuenta de la existencia de la sociedad colectiva invocada como antecesora, como también de su denominación comercial. Es por ello que puede aceptarse su existencia con el nombre comercial en cuestión, y dedicada al ramo de tejidos, según expresan concordantemente los testigos de autos.
En cambio una grave objeción formula la actora a la invocación de esa sociedad colectiva como antecesora de la actual demandada (fs. 94).
Si bien los testigos de la demandada señalaron en autos que la actual sociedad de responsabilidad limitada está compuesta por los mismos socios que componían la anterior sociedad colectiva (respuestas a la segunda pregunta del interrogatorio de fs. 55), no surge lo propio de la prueba instrumental producida en autos.
La firma López y Cía. S.C. (Vedetex) de cuya existencia en 1948 da cuenta el Instituto Nacional de Previsión Social a fs. 67, o “Vedetex” López y Cía., según informa el escribano interviniente en su constitución social (fs. 89), estaba compuesta por los Sres. Bautista López y Rafael Calvo, según informa ese mismo escribano otorgante. Ahora bien la actual sociedad de responsabilidad limitada de acuerdo a lo que surge de la presentación de fs. 21 y del contrato social cuyo testimonio obra a fs. 24, está compuesta por Delia Masjoan de Rodríguez, y los Sres. José R. Areta y Rafael Calvo; es decir, que, entre la sociedad anterior y la actual sólo existe un socio que haya participado en ambas.
Asimismo, como con toda razón lo señala la actora (fs. 98), en el contrato social de la actual sociedad de responsabilidad limitada, en momento alguno se menciona dicha antecesora, ni mucho menos se establece que la nueva sociedad sea su continuadora, haciéndose cargo del activo y pasivo de aquélla.
Ahora bien, dada la contradicción existente entre la prueba de testigos y la instrumental, no es dudoso que debe darse primacía a esta última, no solamente por ser siempre prueba de mayor jerarquía, sino, sobre todo, en atención a lo dispuesto en los arts. 289 Ver Texto y 290 Ver Texto , CCom., y en el art. 4 Ver Texto, ley 11645.
Por consiguiente debe decidirse que la actual sociedad de responsabilidad limitada, “Vedetex”, no está compuesta por los mismos socios integrantes de la sociedad colectiva del mismo nombre, ya que hay una sola persona que haya pertenecido a ambas, el socio Rafael Calvo; asimismo corresponde decidir que la demandada no es la sucesora de dicha sociedad colectiva, la que, de acuerdo a lo manifestado por el absolvente a fs. 16 (6ª posición), se habría extinguido al tiempo de formarse la nueva sociedad.
En consecuencia, la demandada no puede invocar, como antecedente, a los efectos de la prescripción adquisitiva del derecho al nombre comercial “Vedetex”, al tiempo durante el cual el mismo fue utilizado por una sociedad ajena a ella y de la cual no es sucesora; siendo así, el derecho al uso de ese nombre, por la sociedad colectiva, feneció simultáneamente con la extinción de ésta, de acuerdo a lo que establece expresamente sobre el punto el art. 46 Ver Texto, ley 3975: “El derecho al uso exclusivo del nombre como propiedad, se extinguirá con la casa de comercio que lo lleve, o con la explotación del ramo de industria o agricultura”.
Se evidencia así que el posible derecho de la actual demandada, al derecho al nombre “Vedetex” ha nacido recién con su nacimiento como sociedad. Dado que esta sociedad se constituyó en 8/9/1950 (contrato social, fs. 25), y como la presente demanda se inició en 19/2/1951 (cargo de fs. 11 vta.), no ha transcurrido el plazo de un año establecido en el art. 44 Ver Texto, ley 3975, por lo que debe desestimarse la defensa de prescripción opuesta por la demanda; lo que así se declara.
2. En cuanto al fondo del asunto, debe recordarse que, en los pleitos de la naturaleza del presente, en los que se invoca la protección del nombre comercial, mediante la acción autorizada por los arts. 42 Ver Texto y 43 Ver Texto, ley 3975 y 300 Ver Texto , CCom., contra el uso de otra designación idéntica o similar, dos son los extremos indispensables para que dicha acción pueda prosperar; el primero de ellos consiste en la posibilidad de confusión de las partes principales, resaltantes y características de los nombres comerciales en conflicto, y, el segundo, en que las actividades mercantiles se desarrollen en ramos similares, tratándose de una explotación efectiva y actual, sin tener en cuenta las declaraciones, enunciados o intenciones de las partes, o de sus disposiciones estatutarias.
Este segundo requisito ha sido consagrado por la jurisprudencia interpretativa, en forma categórica y reiterada, luego de algunos fallos contradictorios al respecto. En el momento actual, dicha jurisprudencia puede ser considerada firme y unánime (Fallos 211:565 Ver Texto; Rev. de P. y M., 1947-551; 1948, 108 y 184; 203 -consentida-; 206, -confirmada el 9/5/1949- (autos “Di Tella v. S.A.I.M.”); 1949-53; 1950-102 -consentida-; 207; 1951, 15; 1952, 42; 1952, 81 -confirmatoria de la Cámara y de la Corte Sup., en 30/6/1953 y 2/12/1953, respectivamente, in re “B. Y. C.S.A. v. C. Y. C. S.A.”.
Por consiguiente, dos nombres comerciales pueden ser idénticos, sin que el titular del más antiguo en uso tenga derecho a promover una acción como la aquí deducida, por no ocurrir el segundo de los requisitos mencionados más arriba, es decir, la explotación efectiva y actual de un ramo de comercio similar. De ello se sigue que para decidir en definitiva una causa de esta naturaleza corresponde analizar en primer término las actividades efectivamente explotadas por las partes, ya que, si éstas no son similares, no puede agraviarse la accionante de la identidad o semejanza de los respectivos nombres comerciales.
3. En la demanda de fs. 9 es dable observar que no hace la menor referencia al ramo o ramos comerciales que justifican la acción incoada, por ser explotados simultáneamente por la actora y la demandada, con los nombres que se pretenden confundibles.
En realidad, como surge de ese escrito, la actora no sustenta su acción en la existencia efectiva de dicho requisito, sino en los objetos sociales de ambas sociedades, por lo que se agravia de la posibilidad futura de competencia en un mismo ramo.
En un pleito similar (Rev. de P. y M., 1952-42), en el que se había planteado la litis en iguales término que en el presente, se decidió que, como la actora había fundado su acción en la posibilidad futura de coincidencia en base a los objetos sociales de las partes, sin haber invocado ni probado la explotación efectiva y actual de ramos simulares, correspondía, sin más, desestimar la demanda instaurada. En el caso, dada la identidad de planteo con el de referencia, y con otros que ha establecido ya una firme jurisprudencia al respecto (Rev. de P. y M., 1950-102 -consentida-; 1952-26; 1952-81 en el que la Corte Sup. alcanzó igual decisión, en el fallo citado más arriba), corresponde alcanzar la misma solución, desestimando la presente demanda.
Esta conclusión, por otra parte, se justifica aún más si se tiene presente que, si bien del cuaderno de prueba de la demandada surge que dicha parte se dedica a la explotación del ramo textil -no en la especialidad que la misma había citado en su escrito de responde (fs. 16)-, en cambio, ninguna prueba efectuó la actora, ni existen en autos, que demuestre que esta parte se dedica, a su vez, a la explotación de ese ramo o de un ramo similar. Como se ha dicho ya, ello constituía un presupuesto ineludible de la acción instaurada, que no se satisface con la mera probanza del objeto social. Sobre todo, dada la negativa expresa de la demandada al respecto (fs. 18).
4. La actora ha invocado también, como sustento de su acción, la marca “Vedex”, registrada en la clase 16 (título y descripción fs. 35 y 37, respectivamente).
Dicha marca, según informa la Dirección de la Propiedad Industrial a fs. 48, fue concedida en 26/10/1950 (pto. 1 del informe), vale decir con posterioridad a la constitución de la actual demandada, la que, según las probanzas acumuladas en su cuaderno de prueba, ha utilizado efectivamente el nombre comercial “Vedetex” para el ramo de textiles. Debe recordarse que la demandada se constituyó en 8/9/1950, comenzando sus actividades de inmediato, de acuerdo a la prueba producida (ver primer considerando).
Ahora bien, dado que la propiedad de una marca se adquiere con su registro (art. 12 Ver Texto, ley 3975) y la de un nombre comercial con su uso (art. 42 Ver Texto, misma ley), no es dudoso que la actora, propietaria de una marca posterior al nombre comercial de la demandada, no puede invocar aquélla para impugnar el uso de éste. No obran en autos, ni han sido invocadas, las circunstancias de excepción que pueden permitir tomar en consideración el uso de una marca sin registro, a los efectos de impedir que dicha marca sea apropiada por un tercero (Fallos 220:609 Ver Texto; 227:223 Ver Texto ). Aquí, simplemente, no se invocó la utilización de la marca “Vedex”, de la clase 16, con anterioridad a su inscripción.
Tampoco puede argumentarse con la circunstancia de no haber alcanzado el uso de la denominación comercial “Vedetex” por la demandada, al término de un año, ya que este lapso interesa a los efectos prescriptorios, pero no al fondo del debate, vale decir, a las posibilidades de confusión. En otra forma, se autorizaría el apropiamiento impune de todo nombre comercial que no hubiese alcanzado a un uso de un año, por el simple registro posterior -y durante ese mismo lapso- de una marca idéntica o semejante, lo que es total o abiertamente contrario a la letra y espíritu de la ley de la materia y consagraría la anarquía en materia de competencia comercial.
En cuanto a las demás solicitudes de la actora de esa marca “Vedex”, a que se hace referencia en el informe de fs. 48, no modifican la situación planteada, por cuanto corresponden a clases ajenas al ramo comercial de la demandada, o en el caso de la correspondiente a la clase 15, no existe prueba de que haya sido concedida, y, de haberlo sido, siempre resultaría posterior al nombre comercial de la demandada.
Por consiguiente, debe desestimarse también este fundamento de la acción deducida.
Por tanto, fallo: Desestimando la demanda instaurada por Vedex S.R.L. contra Vedetex S.R.L.; con costas.- Gabriel E. Bajardi.
Buenos Aires, octubre 21 de 1957.
El Dr. Vocos dijo:
I. El primer agravio del recurrente se refiere al considerando segundo de la sentencia en el que el a quo sienta el principio que debe regir el problema de los nombres comerciales y declara que la actora no ha probado la actividad efectivamente explotada por ella. La parte se remite al contrato del que resulta que su finalidad es la explotación textil.
El agravio no destruye lo dicho en la sentencia. El juez de acuerdo con la jurisprudencia existente, ha dicho que lo importante es la explotación efectiva “sin tener en cuenta las declaraciones, enunciados o intenciones de las partes o de sus disposiciones estatutarias” y que respecto de dicha explotación efectiva no hay prueba. Vale decir, que el recurrente no debió limitarse al objeto de la sociedad especificado en el contrato, sino demostrar que en la realidad ese objetivo era el que explotaba la sociedad actora; lo que no ha hecho. Por consiguiente el agravio no es procedente.
Por otra parte, no se trata de un nombre idéntico y ello contribuye a reforzar la conclusión de la sentencia.
II. También se agravia la parte de la solución dada a la cuestión entre marca y nombre propuesta por la actora. El juez, teniendo en cuenta que la sociedad demandada se constituyó el 8/9/1950 y que las marcas fueron acordadas el 28/9/1951 y el 26/10/1950, declara que las marcas posteriores no pueden fundar una impugnación del uso de nombre anterior. El recurrente se agravia porque el juez no ha tenido en cuenta la fecha de la solicitud de las marcas, 18/8/1950, ya que de acuerdo con el art. 22 Ver Texto de la ley, dicha fecha es la que establece la prelación.
El art. 22 Ver Texto establece prelación entre las solicitudes de marcas; pero el derecho de propiedad surge de la concesión una vez llenados los requisitos exigidos por la ley (art. 6 Ver Texto). De manera que la solución dada por la sentencia es correcta.
III. Voto, en consecuencia, por la confirmación de la misma, con costas.
El Dr. Ortiz Basualdo adhirió al voto que antecede.
El Dr. Bidau dijo:
La parte actora no intenta siquiera rebatir la afirmación del a quo sobre la falta de prueba relativa al uso efectivo de su nombre, puesto que sólo alude al objeto comercial de la sociedad, la designación del cual en el contrato social es insuficiente a tal efecto, como lo sostiene la nutrida jurisprudencia que cita la sentencia en recurso.
Pero, en cambio, considero que tiene razón cuando afirma que lo que debió tomarse en cuenta con respecto a los derechos que le confiere la marca de su propiedad es la fecha de su solicitud y no la de concesión de la misma. Las partes no discuten que la sociedad demandada se constituyó antes de esta última fecha y después de la primera; de manera que lo que corresponde estudiar es si la prioridad de ésta acuerda a la actora derecho a impedir que la demandada utilice un nombre comercial parecido a su marca, en comercio comprendido dentro de la clase para que fue solicitada y concedida.
Está definitivamente aceptado que el dueño de una marca puede oponerse al uso de un nombre comercial parecido a ella en productos incluidos en la clase para la cual se concedió la misma. La Corte Sup. ha dicho que ello es así, independientemente del uso que haga de la marca su dueño, es decir, que, aun tratándose de marcas no usadas, su titular tiene derecho a oponerse a que un comerciante use un nombre perecido (ver Rev. de P. y M., 1952-4).
Si ello es así cuando se trata de una marca ya concedida, veamos si hay alguna razón para que la solución cambie en el caso de estar simplemente solicitada. El art. 22, ley 3975 dice que “el derecho de prelación para la propiedad de una marca se acordará por el día y hora en que sea presentada la solicitud a la Oficina”. Si tal prelación permite al solicitante oponerse a la concesión de la misma o parecida marca a otra persona, no veo por qué no podría hacer otro tanto cuando se trata de un nombre comercial, cuyo uso puede equivaler, cuando se hace sobre productos de la misma clase, al de la propia marca. Al menos son muy semejantes los motivos de confusión. Siendo así, entiende que si la marca autoriza a oponerse al uso de un nombre parecido y si la simple solicitud acuerda iguales derechos cuando se trata de oponerse a otra marca y hasta solicitar su nulidad, no hay ninguna razón para no acordar el derecho en este último caso y no cuando se trate del nombre comercial. Siendo análogas las situaciones de hecho, también lo es la razón de la ley, que debe aplicarse, en consecuencia, para ambos casos. Por tanto, si la marca de la actora es susceptible de confundirse con el nombre comercial de la demandada, la acción de ésta debe prosperar.
No parece indudable el parecido entre “Vedex” y “Vedetex”, tanto como gráfica como fonéticamente y, entonces, la posibilidad de confusión es grande. Como, además, la primera, está concedida como marca para la clase 15, que se refiere a telas y tejidos en general y la demandada tiene como objeto social el comercio sobre esa clase de artículos (ver art. 3 Ver Texto, fs. 24), creo que la demanda debe prosperar.
En consecuencia, voto por la revocación de la sentencia apelada y que se haga lugar a la demanda, con las costas de todo el juicio a la demandada.
Conforme al acuerdo precedente, se confirma la sentencia en todas sus partes. Las costas de la alzada, también a cargo de la actora.- José F. Bidau.- Francisco J. Vocos.- Eduardo A. Ortiz Basualdo.
DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL.
Considerando:
El recurso extraordinario interpuesto a fs. 143 es procedente, toda vez que el apelante ha cuestionado la inteligencia del art. 22 Ver Texto, ley nacional 3975 y el pronunciamiento recaído es definitivo y contrario al derecho que aquél funda en dicha disposición (art. 14 Ver Texto , inc. 3, ley 48). Considero, por ello, que el recurso ha sido bien concedido a fs. 146.
En cuanto al fondo del asunto, de conformidad con los términos en que ha sido deducido el remedio federal, el punto que toca resolver, a V.E. se reduce al siguiente: ¿Qué alcance debe atribuirse al art. 22 Ver Texto, Ley de Marcas en cuanto al derecho de prelación que en él se determina?
Al respecto, pienso que son decisivas las consideraciones expuestas en el fallo de primera instancia de fs. 108 -que el tribunal de alzada acepta expresamente- en el sentido de que si bien dicho artículo establece un lógico derecho de prelación para la futura propiedad de una marca, de acuerdo con el día y la hora en que las respectivas solicitudes han sido presentadas, el derecho de propiedad, así como el de oponerse al uso de cualquier otra marca o nombre comercial que pueda producir confusión entre los productos, nace de la concesión de aquélla por la autoridad competente -otorgando el correspondiente certificado- una vez llenados los requisitos exigidos por la ley (arts. 6 Ver Texto y 12 Ver Texto, ley 3975).
En el caso sometido a dictamen, está probado que las marcas fueron acordadas con posterioridad a la constitución de la sociedad demandada, sin que el hecho de que los actores hayan solicitado aquéllas unos días antes de la formación de dicha compañía (18/8 y 8/9/1950, respectivamente) pueda alterar la situación jurídica de las partes. Partiendo de la base de que la propiedad del nombre de comercio se adquiere por el uso del mismo, y que no es necesario su registro para ejercer los derechos respectivos (arts. 42 Ver Texto, 46 Ver Texto y 47 Ver Texto, ley 3975), en ambas sentencias se declara que las marcas posteriores no pueden fundar una impugnación al uso del nombre anterior, lo que a mi juicio constituye la solución adecuada al punto en litigio.
En lo que se refiere a la jurisprudencia que cita el apelante (Fallos 144:32), lo resuelto entonces por la Corte, no es precedente que apoye sus pretensiones; se trataba de dos marcas idénticas concedidas, una de las cuales había sido solicitada en 1913 y la otra en 1920, en la que esta última fue concedida con anterioridad a la primera. En esa oportunidad el Alto Tribunal resolvió muy atinadamente que tal circunstancia carecía de eficacia legal, ya que por disposición expresa del art. 22 Ver Texto, Ley de Marcas, el mejor derecho a la propiedad de una marca, en caso de concurrencia de solicitudes, se determina por el día y la hora de su presentación a la oficina. En el sub lite, en el que una marca se opone a un nombre comercial, no existe concurrencia alguna de solicitudes pidiendo la concesión de una misma marca; lo resuelto entonces, pues, no es aplicable al presente caso.
En consecuencia, considero que correspondería confirmar el fallo apelado en cuanto ha podido ser materia de recurso.- Sebastián Soler.
Buenos Aires, agosto 26 de 1959.
Considerando:
Que el tribunal a quo (fs. 139/141), confirmando la sentencia de primera instancia (fs. 108/113), ha desestimado la acción instaurada por la parte actora a mérito, en primer término, de que esa parte no ha probado la explotación efectiva y actual de la actividad mercantil consignada en su contrato social, y, además, por no tratarse de nombres idénticos. Llega a esa conclusión en cuanto entiende que no rige la fecha de la solicitud de la marca, sino la de su concesión, para tener derecho a oponerse y enervar el uso anterior de un nombre comercial confundible con esa marca.
Que la parte actora, que pretendió, con su demanda de fs. 9, obligar a la demandada a que modificase la designación comercial “Vedetex” por otra visiblemente distinta de su nombre “Vedex”, limita en esta instancia sus agravios a la inteligencia que el tribunal a quo ha dado al art. 22 Ver Texto, ley 3975, en cuanto no reconoce la prelación y el derecho consiguiente invocados con fundamento en ese precepto legal.
Que el recurso extraordinario interpuesto a fs. 143 resulta procedente, toda vez que el apelante cuestiona la inteligencia de una norma federal y el pronunciamiento definitivo dictado es contrario al derecho fundado en esa cláusula (art. 14 Ver Texto , inc. 3, ley 48).
Que el punto a resolver por el tribunal consiste, entonces en determinar la posibilidad de aplicación del art. 22 Ver Texto, ley 3975 al caso, planteado en autos, de oposición entre marca y nombre comercial. En el sub lite se ha demostrado que la demandada utilizó el nombre comercial “Vedetex” a partir del 8/9/1950, mientras la actora había solicitado el registro de la marca “Vedex” con fecha 18/8/1950, habiéndosele concedido el 26/10/1950.
Que dentro de nuestro ordenamiento legal la propiedad de la marca se adquiere sólo desde que se otorga el certificado de su registro por el organismo competente, y es a partir de ese momento que el propietario goza de un derecho de exclusividad con respecto a su uso, pudiéndose oponer a que se registren a favor de terceros marcas idénticas o confundibles, como así también oponerse a que, con posterioridad a su registro, se usen nombres comerciales similares.
Que el derecho de prelación legislado por el art. 22 Ver Texto, ley 3975 no significa el derecho de exclusividad sobre la marca; sino el de preferencia para el caso de concurrencia de varias solicitudes que intenten el registro de una marca idéntica.
Que no se puede pretender la aplicación extensiva de este derecho de preferencia al caso de conflicto entre un nombre comercial y una marca idéntica o confundible, pues son instituciones de naturaleza jurídica distinta. Para adquirir el derecho a la utilización exclusiva de un nombre comercial no hace falta nada más que su uso y su mantenimiento por la explotación del negocio, no requiriéndose su registro. En cambio el derecho de propiedad de la marca se adquiere únicamente, según queda dicho, por el certificado que acredita su registro (Fallos 189:224 Ver Texto). De ahí que sea correcta la interpretación y aplicación hecha en el caso del art. 22 Ver Texto, ley 3975.
Que en cuanto a la jurisprudencia que cita el recurrente (Fallos 144:32), cabe expresar que se trata de una situación distinta a la de autos, como lo puntualiza el procurador general en su dictamen.
Por ello, habiendo dictaminado el procurador general, se confirma la sentencia de fs. 139 en lo que ha sido materia de recurso.- Alfredo Orgaz.- Aristóbulo D. Aráoz de Lamadrid.- Luis M. Boffi Boggero.- Julio Oyhanarte.