Fallo del día: daños derivados de la falta de reconocimiento de hijo

 

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, sala I(CCivyComMercedes)(SalaI)
Fecha: 25/09/2012
Partes: Cavanillas, Graciela Nilda c. Altamore, Orlando José s/daños y perjuicios
Publicado en: LLBA2013 (marzo), 210
Cita Online: AR/JUR/52210/2012

Hechos:
La madre de una menor promovió demanda, en representación de ésta, por los daños derivados de la falta de reconocimiento voluntario de su estado de hija. La sentencia de grado admitió parcialmente la acción. La Cámara la confirmó.

Sumarios:
1. A fin de establecer el monto del resarcimiento por daño moral que el demandado debe abonar por la falta de reconocimiento voluntario de su hijo, debe valorarse, por un lado, que aquél no lo hizo teniendo fuertes motivos para dar por cierto que era el progenitor, pero también que la actitud displicente de la madre al iniciar la acción de filiación tuvo una incidencia causal en la producción del perjuicio.

Jurisprudencia Relacionada(*)
Igual Sentido
   Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, sala I, “S., J. G. c. S., J. G.”,  22/03/2012, La Ley Online AR/JUR/5991/2012; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I, “A., N. B. y otro c. S., A. A.”,  13/02/2003, La Ley Online AR/JUR/476/2003
Sentido Contrario
   Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, sala III, “G., J c. H. O. J”,  05/03/2009,   La Ley Online AR/JUR/22100/2009;  Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de Viedma, “S. M., E. del C. c. B., A. R.” 03/03/2009, La Ley Online AR/JUR/468/2009; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, sala II, “García, María Cristina c. Clavero, Oscar Norberto s/filiación e indemnización” 18/12/2007, La Ley Online  AR/JUR/10851/2007; Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza, “M., L. c. B. M., C.”,  09/02/1998, La Ley Online AR/JUR/4536/1998.
(*) Información a la época del fallo

2. Los actos procesales cumplidos por la madre en representación de su hijo cuando éste ya había alcanzado la mayoría de edad —en el caso, en una acción de daños por omisión de reconocimiento paterno— deben considerarse válidos, pues se aplican las reglas del mandato, conforme las cuales el mandatario está obligado a continuarlo, a pesar de su cesación, en relación con toda gestión que no admita demora y hasta que el mandante disponga sobre el mismo, bajo pena de responder por los perjuicios que de su omisión resulte.

Texto Completo: Mercedes, septiembre 25 de 2012.

1ª ¿Es nula la sentencia de fs. 134/138? 2ª En su caso ¿Se ajusta a derecho la sentencia de fs. 134/138, en cuanto es materia de apelación y agravios? 3ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

1ª cuestión.— El doctor Bagattin dijo:

I. En la sentencia dictada en autos se resolvió: Hacer lugar a la demanda promovida por doña G. N. C., en representación de su hija menor de edad M. L. C. contra don O. L. A., y en consecuencia condenar al demandado a indemnizar, dentro del plazo de diez días a su hija M. L., en concepto de daño moral por no reconocimiento oportuno de su filiación, la suma de pesos treinta mil ($.30.000), al momento de dictar el fallo.

La parte actora interpuso recurso de apelación a fs. 140, concedido libremente a fs. 140 vta., expresó agravios a fs. 155/158, los cuales no fueron objeto de replica alguna (ver fs. 165).

El demandado interpuso recurso de apelación a fs. 145/146, concedido libremente a fs. 147, expresó agravios a fs. 159/160, los cuales tampoco fueron motivo de contestación alguna (ver a fs. 165).

II. Nulidad de la sentencia.

2.1. El demandado plantea la nulidad de la sentencia en crisis dictada el 23 de marzo de 2010, por considerar que al momento del dictado de la misma había cesado de pleno derecho la representación que ejercía G. N. C. de su hija M. L. C. porque ésta había alcanzado la mayoría de edad por lo dispuesto en la ley 26.579, que modificó el art. 126 del Código Civil y que entró en vigencia el 31 de diciembre de 2009. Sostiene que esa circunstancia ya se verificaba al momento de conferirse la vista al Sr. Asesor de Incapaces a fs. 133, sin que éste manifestara nada al respecto y que la Sra. Juez de grado dictó sentencia sin ordenar previamente la citación de M. L. C.

En definitiva, afirma que al momento de dictarse sentencia no existía legitimación procesal de G. N. C. por haber cesado la representación que ejercía en nombre de su hija M. L. C. el 31 de diciembre de 2009, requisito que considera necesario para que se verifique un proceso válido, porque entiende que se requiere que el proceso esté integrado por dos partes legitimadas para su prosecución regular. Por dicha razón sostiene que la Sra. Juez de origen debió suspender el llamamiento de autos para sentencia y disponer la citación de quien había alcanzado la mayoría de edad para que tomara la intervención que le correspondía en este proceso para que el mismo fuera válido, y al no hacerlo así, entiende que el pronunciamiento devino nulo, lo mismo que el escrito que corre agregado a fs. 140.

2.2. Antecedentes procesales.

G. N. C., en representación de su hija M. L. C., solicitó sentencia el 3 de noviembre de 2009 (ver cargo de fs. 131), petición de la que se dio vista al Sr. Asesor de Incapaces el 9 de diciembre de 2009 (ver fs. 131 vta.), quien en atención al estado de autos dictaminó que la Sra. Juez podía llamar autos para sentencia (ver fs. 132, dictamen de fecha 16 de diciembre de 2009), y las actuaciones fueron recibidas en Secretaría el 21 de diciembre de 2009 (tramites que fueron cumplidos mientras la actora era menor de edad según la legislación vigente a esa época, pues según la partida de nacimiento de fs. 4 tenía 20 años, ya que nació el 25 de junio de 1989). La Sra. Juez de grado, dispuso hacer saber lo dictaminado por el Asesor de Menores y llamar autos para sentencia el 1° de febrero de 2010, resolución que le fue notificada al Sr. Asesor de Menores el 2 de febrero de 2010 (ver fs. 133) y dictó sentencia el 23 de marzo de 2010 (ver fs. 134/138).

La Sra. G. N. C. en representación de su hija interpuso recurso de apelación el 30 de marzo de 2010, el cual le fue concedido libremente (ver fs. 140/140 vta.) y expresó agravios el 1° de febrero de 2012 (ver fs. 155/158). El demandado fue notificado de dicha sentencia el 16 de febrero de 2011 (ver cédula de fs. 143/144), interpuso recurso de apelación el 24 de febrero de 2011 (ver fs. 145) y expresó agravios el 6 de febrero de 2012 (ver fs. 159/16).

El análisis de los antecedentes analizados en el párrafo precedente me lleva a sostener que el demandado consintió el llamamiento de autos para sentencia dictado el 1° de febrero de 2010 (ver fs. 133), porque no impugnó de forma alguna esa resolución dentro de los cinco días subsiguientes de quedar notificado de la misma ni luego de ser notificado de la sentencia.

2.3. Solución al planteo de nulidad de la sentencia.

Opino que la sentencia de fs. 134/138 no es nula, porque al no impugnar el demandado en legal tiempo y forma el llamado de autos para sentencia dictado en primera instancia mediante la resolución de fs. 133, y dejarlo consentir, convalidó los eventuales vicios procesales anteriores a la misma, entre ellos la falta de intimación a que la actora M. L. C. se presentara a estar a derecho por haber alcanzado la mayoría de edad, (doct. art. 169 del CPCC; Colombo, Carlos J. – Kiper, Claudio M., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, anotado y comentado, La Ley, Buenos Aires, año 2006, Tomo II, página 347; SCBA, Ac. 40.400 sentencia del 25 de octubre de 1988; Morello, Augusto M., Sosa, Gualberto L., Berizonce, Roberto O., y Tessone, Alberto, Manual de Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Bs. As. y de la Nación, Librería Editora Platense – Abeledo Perrot, La Plata – Buenos Aires, año 1997, p. 230).

El consentimiento del llamado de autos para sentencia tiene dos efectos, por un lado el consentimiento referido al acto singularmente considerado y por otro lado tiene efectos en un sentido global, vinculado a todos los actos de procedimiento que comprenden una instancia y que, en realidad constituyen a la vez una forma de preclusión. El consentimiento del llamado de autos para sentencia convalida los eventuales vicios procesales anteriores al dictado de esa resolución.

Amén de lo expuesto en el párrafo precedente, considero que el demandado no cumplió con los requisitos de admisibilidad de la nulidad de los actos procesales, consistente en plantear el pertinente incidente de nulidad en la instancia de origen dentro de los cinco días de haber quedado notificado de la misma (Conf. fs. 143/144 quedó notificado el 16 de febrero de 2011; art. 170 del CPCC), ya que recién formalizó dicho planteo en esta instancia (Conf. punto II del escrito de expresión de agravios de fs. 159/160 presentado el 6 febrero de 2012).

Agrego, respecto de la impugnación del recurso de apelación interpuesto por la Sra. G. N. C. en representación de su hija el 30 de marzo de 2010, (concedido libremente el 5 de abril de 2010, conf. fs. 140/140 vta.), que también éste es un acto válido, como así también la expresión de agravios de fs. 155/158, porque el mandatario no obstante la cesación del mandato (conforme art. 1870, inc. 1° del C.C. las reglas del mandato se aplican a las representaciones necesarias) está obligado a continuar con el mismo sobre toda gestión que no admita demora hasta que el mandante disponga sobre el mismo, bajo pena de responder por los perjuicios que de su omisión resulte, según lo establecido en la norma contenida por el art. 1969 del Código Civil. La ultra actividad del mandato requiere que constituya la respuesta a una situación de urgencia, tal como se da en este caso; o sea apelar la sentencia y mantener el recurso mediante la pertinente expresión de agravios (doct. arts. 1870, 1969 y concordantes del Código Civil; Belluscio, Augusto C., director, Zannoni, Eduardo A., coordinador, “Código Civil y leyes complementarias”, comentado, anotado y concordado, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, año 2004, tomo 9, p. 369; art. 50 del CPCC; Colombo, Carlos J. – Kiper, Claudio M., “Código…”, obra citada, Tomo I, página 418).

2.4. Por todo ello, propongo rechazar la declaración de nulidad pedida en el punto II del escrito de fs. 159/169 (doct. arts. 260, 261, 266 “in fine” del CPCC).

Con el preciso alcance que se desprende de lo expresado en los considerados precedentes, a esta primera cuestión voto por la negativa.

El doctor Ibarlucía aduciendo análogas razones, dio su voto también por la negativa.

2ª cuestión.— El doctor Bagattin dijo:

IV. Daño moral.

4.1. La Sra. Juez de grado hizo lugar a la acción por indemnización de daño moral por el no reconocimiento oportuno de la filiación de M. L. C. y fijó el resarcimiento en la suma de pesos treinta mil ($ 30.000), con costas.

La Sra. Juez de la instancia de origen llegó a la conclusión de que la actora M. L. C. era acreedora a que el demandado resarciera el daño moral que le había causado su conducta exteriorizada en el proceso de filiación y antes de que la actora intentara la vía judicial, por no acceder a mantener una posición seria frente al embarazo de la mujer con quien había mantenido un noviazgo y relaciones íntimas, al no reconocer que M. L. C. era hija suya, y resisten hasta el final en esa posición negativa. La Sra. Juez de grado sostuvo que el demandado tenía conocimiento de la paternidad desde la época de la concepción, sobre la base de los siguientes elementos de juicio: a) la sentencia firme dictada en los autos “C., G. N. c/A., O. J. s/Acción de Reclamación Filial” dictada el 29 de junio de 2007, en la que se declara que la menor M. L. C. es hija extramatrimonial de don O. J. A.; b) el reconocimiento de ambas partes de la existencia del expediente “A. O. J. c/C., G. N. s/Desalojo”, circunstancia que le hizo tener por no relevante el informe del Archivo Departamental agregado a fs. 19 en el que se da cuenta que fue decomisado por lo dispuesto en el art. 82 del Acuerdo 2212/87 del Reglamento General de Archivos; y c) por la confesión ficta del actor a tenor del pliego agregado a fs. 69.

4.2. La parte actora solicita que se modifique la sentencia en crisis por considerar que la suma fijada en concepto de indemnización por daño moral no se condice con todas las circunstancias del caso acreditadas en autos y por ser insuficiente para reparar mínimamente el daño sufrido por la actitud del demandado de no reconocer su paternidad a pesar de saber que era su padre desde que su madre quedó embarazada, de haber reconocido que tuvo una relación afectiva y relaciones sexuales con ella y haberle dado el trato de hija. Por todo ello, pide que se la eleve al monto reclamado en la demanda de $ 80.000.

El demandado solicita que se modifique la sentencia en crisis en cuanto al monto establecido como indemnización por daño moral por considerarlo excesivo, por entender que la reparación por ese concepto debe resultar ajustada a las circunstancias de cada caso en particular y nunca convertirse en una fuente de enriquecimiento de la reclamante, y además debe ser justipreciada con prudencia y adecuarse, no solamente al perjuicio, sino también a la capacidad económica del demandado. Sostiene que en este caso no existen pruebas, salvo la confesión ficta, que permitan afirmar que conocía desde su inicio el embarazo de la progenitora de M. L. C. y que su conducta no ha sido la de negar infundadamente su paternidad, sino todo lo contrario, pues dice haber ofrecido someterse a la prueba genética a partir del conocimiento del reclamo, y por ende no puede interpretarse su accionar como malicioso.

En definitiva: los agravios de los apelantes ciñen los recursos en tratamiento al monto de la indemnización fijada en concepto de daño moral por el no reconocimiento oportuno de la filiación de M. L. C., pues la procedencia de la misma no viene cuestionada a esta instancia.

4.3. Existe consenso en doctrina y la jurisprudencia que lo que se indemniza en estos casos son las aflicciones, sufrimientos o perturbaciones en los sentimientos que se derivan de la falta de conocimiento de la propia identidad, y de no ser considerado en el ámbito de las relaciones humanas (v.g. en el colegio) como hijo de padre conocido, y aquello que es consecuencia directa de la conducta omisiva, quedando fuera de su comprensión el desamor o carencia de afecto, en el que tanto puede incurrir un padre que no ha reconocido a su hijo como quien lo ha hecho (voto del Dr. Gustavo Bossert, en fallo de la Sala F de la C.N.Civ., LA LEY, 1990, A. 1, dek 19/10/89, con comentario de Eduardo Zannoni).

Esta Sala en otras oportunidades, ha dicho que no existen parámetros objetivos para cuantificar el daño moral en estos casos. Lo único justo es tener en cuenta los montos fijados en otras causas, meritando especialmente el tiempo transcurrido sin el reconocimiento de la filiación hasta la sentencia (art. 163 inc. 6° , 2° párr. C.P.C.C.; esta Sala, causa n° 112.177 cit., entre otras), y las particularidades concretas de cada caso.

4.4. El demandado reconoció en el juicio de filiación, al absolver posiciones a fs. 57 a tenor del pliego de fs. 56, que tuvo trato con la aquí actora antes de la promoción de dicho juicio (respuesta positiva a la posición novena), que su hija le solicitó que la reconociera (respuesta positiva a la posición décima), que le dio trato de padre (respuesta positiva a la posición undécima) y que concurrió a su casa y a la de sus padres (respuesta positiva a la posición décimo segunda) (doct. arts. 384, 421 del CPCC).

La Sra. Juez de grado tuvo por confeso al accionado en los términos del art. 415 del CPCC a tenor del pliego obrante a fs. 69 sobre los siguientes hechos personales, en lo que aquí interesa; que conoció a la actora G. N. C. en enero 1988 (Posición Primera), que comenzó una relación de noviazgo con ella y tuvo relaciones sexuales en forma constante (Posiciones tercera y Cuarta), que en septiembre de 1988 G. N. C. quedó embarazada de él (Posición Quinta), que luego del nacimiento de M. L. él no se hizo cargo de la misma (Posición Séptima), que antes del inicio del presente juicio él le dio trato de padre a M. L. C., que ella le pidió que la reconociera, que la menor concurría a su casa y a la de sus padres (Posiciones Octava a Undécima), que convivió antes del nacimiento de la menor M. L. con su madre Nilda Graciela C. durante el año 1989 en el inmueble de su propiedad sito en la calle 106 entre 1 y 101 de Mercedes, que es el padre de M. L. C., que luego abandonó dicho inmueble e inició juicio de desalojo contra la actora y su hija M. L. C. (Posiciones Duodécima a Décimo sexta).

La perito psicóloga licenciada C. V. dictaminó que la actora presenta como diagnóstico presuntivo, un trastorno distímico, con inicio temprano, en respuesta al no reconocimiento de su padre. Afirma que los sujetos con trastornos distímico describen un estado de ánimo como triste o “desanimado” (doct. arts. 384, 474 del CPCC).

4.4. La evaluación de los elementos de juicio analizados en el párrafo precedente, junto con el propio relato de la madre G. N. C., me llevan a concluir que el demandado tenía fuertes motivos para dar por cierto que tenía una hija con la actora, pero también que ésta fue negligente —o displicente— en tomar decisiones que aceleraran una pronta definición acerca de la paternidad de la niña, o sea, que debió adoptar una actitud más activa en la defensa de los derechos de su hija. Adviértase que, pese a la falta de reconocimiento espontáneo por parte del accionado, recién cuando la niña tenía casi trece años de edad (nació el 25/06/89) promovió la demanda de filiación (11/06/02). Ello hace a la cuantificación del daño moral, dado que, si bien el reconocimiento es un acto unilateral (arts. 247, 248 inc. 2 y 250 C.C.: esta Sala, causas n° 111.672 del 22/04/08 y 112.177 del 21/04/09), no puede perderse de vista que la actitud negligente de la actora —al menos hasta que promovió la demanda de filiación— tuvo una incidencia causal concurrente en la producción del daño sufrido por la niña (arts. 901 a 906 y 512 C.C.; esta Sala, causas n° 111.672 y 112.177 citadas).

El demandado pretende que se tome en cuenta su actitud colaborativa respecto de la realización de la prueba biológica. Sin embargo, recién cuando fue notificado de la demanda ofreció hacerse la prueba biológica, siendo de destacar que la prueba se presentó en el juicio de reclamación de filiación el 6 de abril de 2004, sin que conste hasta la fecha que el reconocimiento se haya efectuado.

En función de ello, teniendo en cuenta lo señalado, que la falta de reconocimiento persiste pese al resultado de la prueba biológica producida en el juicio de filiación, que han transcurrido 23 años desde el nacimiento de la actora (conf. partida de nacimiento obrante a fs. 4/5), y los montos fijados por este Tribunal en otros casos (considerando las particularidades de cada caso de acuerdo a las pautas arriba citadas), propongo elevar el monto indemnizatorio a la suma de $ 50.000. (esta Sala en expte. 113.831, sentencia del 23/03/12 en autos “Salinas, Jorge c/Barraza, Juan s/Filiación).

V. Intereses.

En relación al agravio por la omisión del reconocimiento de intereses, entiendo que debe prosperar dado que fueron reclamados en el escrito de demanda (ver primer párrafo “in fine” de fs. 9), si bien no se lo reclamó expresamente en el “Petitorio” de la demanda (art. 163 inc. 6 C.P.C.C.).

En cuanto al punto de partida de los intereses, en los casos de responsabilidad extracontractual lo correcto es que se computen desde que cada perjuicio se produjo (C.N.Civ., fallo plenario “Gómez, Esteban c. Emp. Nac. de Transportes” del 16/12/1958, LA LEY, 93-667; CC0103 LP, c. 210.721, 20/12/92; entre otros). Siendo ello así, en el caso de autos, el daño moral considerado —como ha sido tratado en los apartados precedentes— se produjo durante el transcurso de la vida de la niña (aunque debe considerarse sólo desde que el accionado tuvo conocimiento de que era su hija). Por ello, y teniendo en cuenta las circunstancias de autos, estimo justo que corran desde la fecha de la sentencia de primera instancia (23/03/10; esta Sala, causas n° 111.818 del 3/06/08, y n° 112.077 del 13/02/09), hasta el momento del efectivo pago, a calcularse a la tasa que el Banco de la Provincia paga en los depósitos a treinta días, vigentes en los distintos períodos de aplicación (Excma. SCJBA en las causas: Ac. 49.439 del 31/08/93, DJBA 145-187; Ac. 49.441 del 23/11/93, DJBA 146-29 con cita de Ac. 48.827; C 101.774, sentencia dictada el 21 de octubre de 2009 en los autos: “Ponce, Manuel c/Sangallo, O.”; L 94.446 sentencia dictada el 21 de octubre de 2009 en los autos: “Ginossi, Juan c/Asociación Mutual UTA s/despido”; C 100.228 sentencia dictada el 16 de diciembre de 2009 en los autos: “Ferreira de Zeppa c/Hospital Lucio Meléndez s/daños y perjuicios”; C 96.831 sentencia dictada el 14 de abril de 2010 en los autos: “Ocon, Peregrino Antonio c/Mónaco, Norberto s/daños y perjuicios” entre otras; esta Sala en los expedientes: n° 112.798 del 18/02/10, 112.750 del 04/003/10, 112.995 del 01/06/10, 113.167 del 18/08/10, 113.112 y 113.113 del 21/09/10, 113.533 sentencia del 17 de mayo de 2001 en los autos: “Pájaro, Hilda c/Banco de la Pcia. de Bs. As s/daños”, 113.519 sentencia del 24 de mayo de 2011 en autos: “Acosta, Angel c/Miguel, Eduardo s/daños y perjuicios”, 113.633 sentencia del 29 de noviembre de 2011 en autos:”Villagra, Gerardo c/Provincia ART s/daños y perjuicios, entre otros).

VI. Costas de alzada.

De acuerdo a la propuesta que formulo en los considerandos precedentes, de ser compartida, la actora triunfa en su recurso de apelación, y en cambio el demandado fracasa.

Por ello, propongo que las costas de Alzada se le impongan al demandado en su condición de vencido (art. 68, 1º párrafo, del CPCC.).

Con el preciso alcance que se desprende de lo expresado en los considerados precedentes, a esta segunda cuestión voto por la afirmativa.

El doctor Ibarlucía aduciendo análogas razones, dio su voto también por la afirmativa.

3ª cuestión.— El doctor Bagattin dijo:

En mérito al resultado de la votación que antecede, el pronunciamiento que corresponde dictar es:

1º. Declarar que no es nula la sentencia de fs. 134/138.

2º. Modificar la sentencia de fs. 134/138 en el sentido de elevar el monto de la indemnización por daño moral a la suma de pesos cincuenta mil ($ 50.000).

3°. Establecer que el monto de la condena devengará intereses desde la fecha de la sentencia de primera instancia (23/03/10) a la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires por los depósitos a treinta días (tasa pasiva) hasta el efectivo pago.

4º. Confirmar la sentencia de fs. 134/138 en todo lo demás que decide y fue materia de apelación y agravios.

5°. Imponer las costas de Alzada al demandado.

Así lo voto.

El doctor Ibarlucía aduciendo análogas razones, dio su voto también en el mismo sentido.

Considerando que en el acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales ha quedado establecido la sentencia de de fs. 134/138 se ajusta a derecho, razón por la cual debe ser confirmada. Por ello y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede se resuelve: 1º. Declarar que no es nula la sentencia de fs. 134/138. 2º. Modificar la sentencia de fs. 134/138 en el sentido de elevar el monto de la indemnización por daño moral a la suma de pesos cincuenta mil ($ 50.000). 3°. Establecer que el monto de la condena devengarán intereses desde la fecha de la sentencia de primera instancia (23/03/10) a la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires por los depósitos a treinta días (tasa pasiva) hasta el efectivo pago. 4º. Confirmar la sentencia de fs. 134/138 en todo lo demás que decide y fue materia de apelación y agravios. 5°. Imponer las costas de Alzada al demandado. Regístrese. Notifíquese y devuélvase.— Emilio A. Ibarlucía.— Roberto A. Bagattin.

Fallo clásico: un curioso fallo de la CSJN sobre prelación en materia de marcas

 

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación
Fecha: 26/08/1959
Partes: Vedex S.R.L. v. Vedetex
DERECHO INDUSTRIAL – Marcas y designaciones – Propiedad de la marca – Adquisición y prelación – Diferencia con el nombre comercial

TEXTO COMPLETO
 
1ª INSTANCIA.- Buenos Aires, marzo 11 de 1955.
Resulta:
I. Que a fs. 9 se presenta la actora, por apoderado entablando demanda contra Vedetex S.R.L., por cambio del nombre comercial “Vedetex”, por otro que sea visiblemente distinto del nombre “Vedex”, de la actora. Pide costas.
Dice que su mandante tiene por objeto dedicarse al ramo de casimires, paños e hilados; habiéndose constituido la demandada, según publicación del 3/10/1950, con igual objeto social.
Como la demandada no respondió a los requerimientos formulados por la actora, ésta se ve obligada a iniciar la presente acción.
Señala que la actora se constituyó en 15/11/1947 y la demandada en 8/9/1950, por lo que aquélla se encuentra amparada por las normas contenidas en los arts. 42 Ver Texto, 43 Ver Texto y 45 Ver Texto, ley 3975.
Funda su acción, asimismo, en la marca “Vedex”, n. 282.279, registrada en la clase 16, y en las marcas con igual denominación que ha solicitado para las clases 1, 3 y 15.
Invoca, además, el art. 953 Ver Texto , CCiv. y la jurisprudencia interpretativa en esta materia.
II. Declarada a fs. 12 la competencia del Juzgado, a fs. 13 se corre traslado de la demanda, la que es contestada a fs. 16 por Areta y Calvo, socios garantes de Vedetex S.R.L., que dicen:
Que solicitan su rechazo, con costas. Que niegan todo cuanto no reconozcan expresamente.
Reconocen la publicación en que se da cuenta de la formación de la sociedad demandada, en octubre de 1950, pero expresan que el mismo nombre comercial era usado desde hacía tres años antes por los mismos socios de la actual sociedad de responsabilidad limitada, quienes integraban, entonces, una sociedad colectiva. Agregan que la demandada continuó las mismas actividades de su antecesora.
Por ello, consideran que la actora debió llegar al conocimiento del uso de esa denominación, con anterioridad a la publicación del edicto de octubre de 1950, en el Boletín Oficial, toda vez que lo había empleado la antecesora de la demandada. Oponen la prescripción del art. 44 Ver Texto, ley 3975.
En cuanto al fondo del asunto, niegan que ambos nombres tengan una similitud tan visible que obligue a cambiar el suyo a la demandada. A su juicio, existe un factor diferencial emergente de la obligación establecida en el art. 7 Ver Texto, ley 11645, puesto que ambas partes son sociedades de responsabilidad limitada, que deberán especificar siempre su capital social. La diferencia, en el caso, derivaría de la desproporción de los respectivos capitales.
Niegan que la actora desarrolle en forma efectiva las actividades a que se refiere el contrato social. Señalan que la demandada se dedica, exclusivamente, a la confección y ventas de trajes, sobretodos y pilotos.
Hacen presente que no puede argüirse de confundibilidad en base al sufijo “tex” utilizado en la denominación de la demandada, por cuanto el mismo ha sido declarado por la jurisprudencia de uso general.
Niegan la posibilidad de confusión entre su nombre comercial y la marca invocada por la actora, puntualizando las diferencias existentes entre ambas instituciones.
Asimismo, niegan que dicha marca sea anterior en su registro al uso de la denominación comercial por la demandada.
Invocan el art. 47 Ver Texto, ley 3975 y la jurisprudencia favorable a sus dichos.
Considerando:
1. Que la demandada en este juicio ha opuesto la prescripción establecida en el art. 44 Ver Texto, ley 3975 (fs. 77) en consecuencia, dada la naturaleza de esta defensa, su análisis debe ser previo al del fondo del asunto.
Sostiene la demandada que sus actividades bajo la denominación comercial “Vedetex”, se han desarrollado con una anterioridad mucho mayor de un año, a la interposición de la presente demanda, por lo que su derecho a la denominación objetada se habría consolidado, de acuerdo a la norma legal citada.
La acción de autos fue entablada en 19/2/1951 (ver cargo de fs. 11 vta.), por tanto, el lapso de un año en la ley de la materia debe computarse con retroactividad a esa fecha.
A tales efectos, la demandada invoca la existencia de una sociedad colectiva anterior a la actual sociedad de responsabilidad limitada la que habría funcionado bajo la misma denominación comercial de “Vedetex” con los mismos socios que integran la actual demandada. Dicha sociedad habría trabajado desde tres años antes a la iniciación de este juicio, hasta la constitución de la actual sociedad (fs. 16 vta.).
Los testigos traídos al juicio por la demandada (declaraciones de fs. 83, 83 vta., 84, 84 vta., 85 y 88), así como los informes del Banco de Italia y Río de la Plata y de las casas Iñiguez Hnos. y Chester’s (fs. 70, 71 y 72), y del escribano Repetto (fs. 89), dan cuenta de la existencia de la sociedad colectiva invocada como antecesora, como también de su denominación comercial. Es por ello que puede aceptarse su existencia con el nombre comercial en cuestión, y dedicada al ramo de tejidos, según expresan concordantemente los testigos de autos.
En cambio una grave objeción formula la actora a la invocación de esa sociedad colectiva como antecesora de la actual demandada (fs. 94).
Si bien los testigos de la demandada señalaron en autos que la actual sociedad de responsabilidad limitada está compuesta por los mismos socios que componían la anterior sociedad colectiva (respuestas a la segunda pregunta del interrogatorio de fs. 55), no surge lo propio de la prueba instrumental producida en autos.
La firma López y Cía. S.C. (Vedetex) de cuya existencia en 1948 da cuenta el Instituto Nacional de Previsión Social a fs. 67, o “Vedetex” López y Cía., según informa el escribano interviniente en su constitución social (fs. 89), estaba compuesta por los Sres. Bautista López y Rafael Calvo, según informa ese mismo escribano otorgante. Ahora bien la actual sociedad de responsabilidad limitada de acuerdo a lo que surge de la presentación de fs. 21 y del contrato social cuyo testimonio obra a fs. 24, está compuesta por Delia Masjoan de Rodríguez, y los Sres. José R. Areta y Rafael Calvo; es decir, que, entre la sociedad anterior y la actual sólo existe un socio que haya participado en ambas.
Asimismo, como con toda razón lo señala la actora (fs. 98), en el contrato social de la actual sociedad de responsabilidad limitada, en momento alguno se menciona dicha antecesora, ni mucho menos se establece que la nueva sociedad sea su continuadora, haciéndose cargo del activo y pasivo de aquélla.
Ahora bien, dada la contradicción existente entre la prueba de testigos y la instrumental, no es dudoso que debe darse primacía a esta última, no solamente por ser siempre prueba de mayor jerarquía, sino, sobre todo, en atención a lo dispuesto en los arts. 289 Ver Texto y 290 Ver Texto , CCom., y en el art. 4 Ver Texto, ley 11645.
Por consiguiente debe decidirse que la actual sociedad de responsabilidad limitada, “Vedetex”, no está compuesta por los mismos socios integrantes de la sociedad colectiva del mismo nombre, ya que hay una sola persona que haya pertenecido a ambas, el socio Rafael Calvo; asimismo corresponde decidir que la demandada no es la sucesora de dicha sociedad colectiva, la que, de acuerdo a lo manifestado por el absolvente a fs. 16 (6ª posición), se habría extinguido al tiempo de formarse la nueva sociedad.
En consecuencia, la demandada no puede invocar, como antecedente, a los efectos de la prescripción adquisitiva del derecho al nombre comercial “Vedetex”, al tiempo durante el cual el mismo fue utilizado por una sociedad ajena a ella y de la cual no es sucesora; siendo así, el derecho al uso de ese nombre, por la sociedad colectiva, feneció simultáneamente con la extinción de ésta, de acuerdo a lo que establece expresamente sobre el punto el art. 46 Ver Texto, ley 3975: “El derecho al uso exclusivo del nombre como propiedad, se extinguirá con la casa de comercio que lo lleve, o con la explotación del ramo de industria o agricultura”.
Se evidencia así que el posible derecho de la actual demandada, al derecho al nombre “Vedetex” ha nacido recién con su nacimiento como sociedad. Dado que esta sociedad se constituyó en 8/9/1950 (contrato social, fs. 25), y como la presente demanda se inició en 19/2/1951 (cargo de fs. 11 vta.), no ha transcurrido el plazo de un año establecido en el art. 44 Ver Texto, ley 3975, por lo que debe desestimarse la defensa de prescripción opuesta por la demanda; lo que así se declara.
2. En cuanto al fondo del asunto, debe recordarse que, en los pleitos de la naturaleza del presente, en los que se invoca la protección del nombre comercial, mediante la acción autorizada por los arts. 42 Ver Texto y 43 Ver Texto, ley 3975 y 300 Ver Texto , CCom., contra el uso de otra designación idéntica o similar, dos son los extremos indispensables para que dicha acción pueda prosperar; el primero de ellos consiste en la posibilidad de confusión de las partes principales, resaltantes y características de los nombres comerciales en conflicto, y, el segundo, en que las actividades mercantiles se desarrollen en ramos similares, tratándose de una explotación efectiva y actual, sin tener en cuenta las declaraciones, enunciados o intenciones de las partes, o de sus disposiciones estatutarias.
Este segundo requisito ha sido consagrado por la jurisprudencia interpretativa, en forma categórica y reiterada, luego de algunos fallos contradictorios al respecto. En el momento actual, dicha jurisprudencia puede ser considerada firme y unánime (Fallos 211:565 Ver Texto; Rev. de P. y M., 1947-551; 1948, 108 y 184; 203 -consentida-; 206, -confirmada el 9/5/1949- (autos “Di Tella v. S.A.I.M.”); 1949-53; 1950-102 -consentida-; 207; 1951, 15; 1952, 42; 1952, 81 -confirmatoria de la Cámara y de la Corte Sup., en 30/6/1953 y 2/12/1953, respectivamente, in re “B. Y. C.S.A. v. C. Y. C. S.A.”.
Por consiguiente, dos nombres comerciales pueden ser idénticos, sin que el titular del más antiguo en uso tenga derecho a promover una acción como la aquí deducida, por no ocurrir el segundo de los requisitos mencionados más arriba, es decir, la explotación efectiva y actual de un ramo de comercio similar. De ello se sigue que para decidir en definitiva una causa de esta naturaleza corresponde analizar en primer término las actividades efectivamente explotadas por las partes, ya que, si éstas no son similares, no puede agraviarse la accionante de la identidad o semejanza de los respectivos nombres comerciales.
3. En la demanda de fs. 9 es dable observar que no hace la menor referencia al ramo o ramos comerciales que justifican la acción incoada, por ser explotados simultáneamente por la actora y la demandada, con los nombres que se pretenden confundibles.
En realidad, como surge de ese escrito, la actora no sustenta su acción en la existencia efectiva de dicho requisito, sino en los objetos sociales de ambas sociedades, por lo que se agravia de la posibilidad futura de competencia en un mismo ramo.
En un pleito similar (Rev. de P. y M., 1952-42), en el que se había planteado la litis en iguales término que en el presente, se decidió que, como la actora había fundado su acción en la posibilidad futura de coincidencia en base a los objetos sociales de las partes, sin haber invocado ni probado la explotación efectiva y actual de ramos simulares, correspondía, sin más, desestimar la demanda instaurada. En el caso, dada la identidad de planteo con el de referencia, y con otros que ha establecido ya una firme jurisprudencia al respecto (Rev. de P. y M., 1950-102 -consentida-; 1952-26; 1952-81 en el que la Corte Sup. alcanzó igual decisión, en el fallo citado más arriba), corresponde alcanzar la misma solución, desestimando la presente demanda.
Esta conclusión, por otra parte, se justifica aún más si se tiene presente que, si bien del cuaderno de prueba de la demandada surge que dicha parte se dedica a la explotación del ramo textil -no en la especialidad que la misma había citado en su escrito de responde (fs. 16)-, en cambio, ninguna prueba efectuó la actora, ni existen en autos, que demuestre que esta parte se dedica, a su vez, a la explotación de ese ramo o de un ramo similar. Como se ha dicho ya, ello constituía un presupuesto ineludible de la acción instaurada, que no se satisface con la mera probanza del objeto social. Sobre todo, dada la negativa expresa de la demandada al respecto (fs. 18).
4. La actora ha invocado también, como sustento de su acción, la marca “Vedex”, registrada en la clase 16 (título y descripción fs. 35 y 37, respectivamente).
Dicha marca, según informa la Dirección de la Propiedad Industrial a fs. 48, fue concedida en 26/10/1950 (pto. 1 del informe), vale decir con posterioridad a la constitución de la actual demandada, la que, según las probanzas acumuladas en su cuaderno de prueba, ha utilizado efectivamente el nombre comercial “Vedetex” para el ramo de textiles. Debe recordarse que la demandada se constituyó en 8/9/1950, comenzando sus actividades de inmediato, de acuerdo a la prueba producida (ver primer considerando).
Ahora bien, dado que la propiedad de una marca se adquiere con su registro (art. 12 Ver Texto, ley 3975) y la de un nombre comercial con su uso (art. 42 Ver Texto, misma ley), no es dudoso que la actora, propietaria de una marca posterior al nombre comercial de la demandada, no puede invocar aquélla para impugnar el uso de éste. No obran en autos, ni han sido invocadas, las circunstancias de excepción que pueden permitir tomar en consideración el uso de una marca sin registro, a los efectos de impedir que dicha marca sea apropiada por un tercero (Fallos 220:609 Ver Texto; 227:223 Ver Texto ). Aquí, simplemente, no se invocó la utilización de la marca “Vedex”, de la clase 16, con anterioridad a su inscripción.
Tampoco puede argumentarse con la circunstancia de no haber alcanzado el uso de la denominación comercial “Vedetex” por la demandada, al término de un año, ya que este lapso interesa a los efectos prescriptorios, pero no al fondo del debate, vale decir, a las posibilidades de confusión. En otra forma, se autorizaría el apropiamiento impune de todo nombre comercial que no hubiese alcanzado a un uso de un año, por el simple registro posterior -y durante ese mismo lapso- de una marca idéntica o semejante, lo que es total o abiertamente contrario a la letra y espíritu de la ley de la materia y consagraría la anarquía en materia de competencia comercial.
En cuanto a las demás solicitudes de la actora de esa marca “Vedex”, a que se hace referencia en el informe de fs. 48, no modifican la situación planteada, por cuanto corresponden a clases ajenas al ramo comercial de la demandada, o en el caso de la correspondiente a la clase 15, no existe prueba de que haya sido concedida, y, de haberlo sido, siempre resultaría posterior al nombre comercial de la demandada.
Por consiguiente, debe desestimarse también este fundamento de la acción deducida.
Por tanto, fallo: Desestimando la demanda instaurada por Vedex S.R.L. contra Vedetex S.R.L.; con costas.- Gabriel E. Bajardi.
Buenos Aires, octubre 21 de 1957.
El Dr. Vocos dijo:
I. El primer agravio del recurrente se refiere al considerando segundo de la sentencia en el que el a quo sienta el principio que debe regir el problema de los nombres comerciales y declara que la actora no ha probado la actividad efectivamente explotada por ella. La parte se remite al contrato del que resulta que su finalidad es la explotación textil.
El agravio no destruye lo dicho en la sentencia. El juez de acuerdo con la jurisprudencia existente, ha dicho que lo importante es la explotación efectiva “sin tener en cuenta las declaraciones, enunciados o intenciones de las partes o de sus disposiciones estatutarias” y que respecto de dicha explotación efectiva no hay prueba. Vale decir, que el recurrente no debió limitarse al objeto de la sociedad especificado en el contrato, sino demostrar que en la realidad ese objetivo era el que explotaba la sociedad actora; lo que no ha hecho. Por consiguiente el agravio no es procedente.
Por otra parte, no se trata de un nombre idéntico y ello contribuye a reforzar la conclusión de la sentencia.
II. También se agravia la parte de la solución dada a la cuestión entre marca y nombre propuesta por la actora. El juez, teniendo en cuenta que la sociedad demandada se constituyó el 8/9/1950 y que las marcas fueron acordadas el 28/9/1951 y el 26/10/1950, declara que las marcas posteriores no pueden fundar una impugnación del uso de nombre anterior. El recurrente se agravia porque el juez no ha tenido en cuenta la fecha de la solicitud de las marcas, 18/8/1950, ya que de acuerdo con el art. 22 Ver Texto de la ley, dicha fecha es la que establece la prelación.
El art. 22 Ver Texto establece prelación entre las solicitudes de marcas; pero el derecho de propiedad surge de la concesión una vez llenados los requisitos exigidos por la ley (art. 6 Ver Texto). De manera que la solución dada por la sentencia es correcta.
III. Voto, en consecuencia, por la confirmación de la misma, con costas.
El Dr. Ortiz Basualdo adhirió al voto que antecede.
El Dr. Bidau dijo:
La parte actora no intenta siquiera rebatir la afirmación del a quo sobre la falta de prueba relativa al uso efectivo de su nombre, puesto que sólo alude al objeto comercial de la sociedad, la designación del cual en el contrato social es insuficiente a tal efecto, como lo sostiene la nutrida jurisprudencia que cita la sentencia en recurso.
Pero, en cambio, considero que tiene razón cuando afirma que lo que debió tomarse en cuenta con respecto a los derechos que le confiere la marca de su propiedad es la fecha de su solicitud y no la de concesión de la misma. Las partes no discuten que la sociedad demandada se constituyó antes de esta última fecha y después de la primera; de manera que lo que corresponde estudiar es si la prioridad de ésta acuerda a la actora derecho a impedir que la demandada utilice un nombre comercial parecido a su marca, en comercio comprendido dentro de la clase para que fue solicitada y concedida.
Está definitivamente aceptado que el dueño de una marca puede oponerse al uso de un nombre comercial parecido a ella en productos incluidos en la clase para la cual se concedió la misma. La Corte Sup. ha dicho que ello es así, independientemente del uso que haga de la marca su dueño, es decir, que, aun tratándose de marcas no usadas, su titular tiene derecho a oponerse a que un comerciante use un nombre perecido (ver Rev. de P. y M., 1952-4).
Si ello es así cuando se trata de una marca ya concedida, veamos si hay alguna razón para que la solución cambie en el caso de estar simplemente solicitada. El art. 22, ley 3975 dice que “el derecho de prelación para la propiedad de una marca se acordará por el día y hora en que sea presentada la solicitud a la Oficina”. Si tal prelación permite al solicitante oponerse a la concesión de la misma o parecida marca a otra persona, no veo por qué no podría hacer otro tanto cuando se trata de un nombre comercial, cuyo uso puede equivaler, cuando se hace sobre productos de la misma clase, al de la propia marca. Al menos son muy semejantes los motivos de confusión. Siendo así, entiende que si la marca autoriza a oponerse al uso de un nombre parecido y si la simple solicitud acuerda iguales derechos cuando se trata de oponerse a otra marca y hasta solicitar su nulidad, no hay ninguna razón para no acordar el derecho en este último caso y no cuando se trate del nombre comercial. Siendo análogas las situaciones de hecho, también lo es la razón de la ley, que debe aplicarse, en consecuencia, para ambos casos. Por tanto, si la marca de la actora es susceptible de confundirse con el nombre comercial de la demandada, la acción de ésta debe prosperar.
No parece indudable el parecido entre “Vedex” y “Vedetex”, tanto como gráfica como fonéticamente y, entonces, la posibilidad de confusión es grande. Como, además, la primera, está concedida como marca para la clase 15, que se refiere a telas y tejidos en general y la demandada tiene como objeto social el comercio sobre esa clase de artículos (ver art. 3 Ver Texto, fs. 24), creo que la demanda debe prosperar.
En consecuencia, voto por la revocación de la sentencia apelada y que se haga lugar a la demanda, con las costas de todo el juicio a la demandada.
Conforme al acuerdo precedente, se confirma la sentencia en todas sus partes. Las costas de la alzada, también a cargo de la actora.- José F. Bidau.- Francisco J. Vocos.- Eduardo A. Ortiz Basualdo.
DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL.
Considerando:
El recurso extraordinario interpuesto a fs. 143 es procedente, toda vez que el apelante ha cuestionado la inteligencia del art. 22 Ver Texto, ley nacional 3975 y el pronunciamiento recaído es definitivo y contrario al derecho que aquél funda en dicha disposición (art. 14 Ver Texto , inc. 3, ley 48). Considero, por ello, que el recurso ha sido bien concedido a fs. 146.
En cuanto al fondo del asunto, de conformidad con los términos en que ha sido deducido el remedio federal, el punto que toca resolver, a V.E. se reduce al siguiente: ¿Qué alcance debe atribuirse al art. 22 Ver Texto, Ley de Marcas en cuanto al derecho de prelación que en él se determina?
Al respecto, pienso que son decisivas las consideraciones expuestas en el fallo de primera instancia de fs. 108 -que el tribunal de alzada acepta expresamente- en el sentido de que si bien dicho artículo establece un lógico derecho de prelación para la futura propiedad de una marca, de acuerdo con el día y la hora en que las respectivas solicitudes han sido presentadas, el derecho de propiedad, así como el de oponerse al uso de cualquier otra marca o nombre comercial que pueda producir confusión entre los productos, nace de la concesión de aquélla por la autoridad competente -otorgando el correspondiente certificado- una vez llenados los requisitos exigidos por la ley (arts. 6 Ver Texto y 12 Ver Texto, ley 3975).
En el caso sometido a dictamen, está probado que las marcas fueron acordadas con posterioridad a la constitución de la sociedad demandada, sin que el hecho de que los actores hayan solicitado aquéllas unos días antes de la formación de dicha compañía (18/8 y 8/9/1950, respectivamente) pueda alterar la situación jurídica de las partes. Partiendo de la base de que la propiedad del nombre de comercio se adquiere por el uso del mismo, y que no es necesario su registro para ejercer los derechos respectivos (arts. 42 Ver Texto, 46 Ver Texto y 47 Ver Texto, ley 3975), en ambas sentencias se declara que las marcas posteriores no pueden fundar una impugnación al uso del nombre anterior, lo que a mi juicio constituye la solución adecuada al punto en litigio.
En lo que se refiere a la jurisprudencia que cita el apelante (Fallos 144:32), lo resuelto entonces por la Corte, no es precedente que apoye sus pretensiones; se trataba de dos marcas idénticas concedidas, una de las cuales había sido solicitada en 1913 y la otra en 1920, en la que esta última fue concedida con anterioridad a la primera. En esa oportunidad el Alto Tribunal resolvió muy atinadamente que tal circunstancia carecía de eficacia legal, ya que por disposición expresa del art. 22 Ver Texto, Ley de Marcas, el mejor derecho a la propiedad de una marca, en caso de concurrencia de solicitudes, se determina por el día y la hora de su presentación a la oficina. En el sub lite, en el que una marca se opone a un nombre comercial, no existe concurrencia alguna de solicitudes pidiendo la concesión de una misma marca; lo resuelto entonces, pues, no es aplicable al presente caso.
En consecuencia, considero que correspondería confirmar el fallo apelado en cuanto ha podido ser materia de recurso.- Sebastián Soler.
Buenos Aires, agosto 26 de 1959.
Considerando:
Que el tribunal a quo (fs. 139/141), confirmando la sentencia de primera instancia (fs. 108/113), ha desestimado la acción instaurada por la parte actora a mérito, en primer término, de que esa parte no ha probado la explotación efectiva y actual de la actividad mercantil consignada en su contrato social, y, además, por no tratarse de nombres idénticos. Llega a esa conclusión en cuanto entiende que no rige la fecha de la solicitud de la marca, sino la de su concesión, para tener derecho a oponerse y enervar el uso anterior de un nombre comercial confundible con esa marca.
Que la parte actora, que pretendió, con su demanda de fs. 9, obligar a la demandada a que modificase la designación comercial “Vedetex” por otra visiblemente distinta de su nombre “Vedex”, limita en esta instancia sus agravios a la inteligencia que el tribunal a quo ha dado al art. 22 Ver Texto, ley 3975, en cuanto no reconoce la prelación y el derecho consiguiente invocados con fundamento en ese precepto legal.
Que el recurso extraordinario interpuesto a fs. 143 resulta procedente, toda vez que el apelante cuestiona la inteligencia de una norma federal y el pronunciamiento definitivo dictado es contrario al derecho fundado en esa cláusula (art. 14 Ver Texto , inc. 3, ley 48).
Que el punto a resolver por el tribunal consiste, entonces en determinar la posibilidad de aplicación del art. 22 Ver Texto, ley 3975 al caso, planteado en autos, de oposición entre marca y nombre comercial. En el sub lite se ha demostrado que la demandada utilizó el nombre comercial “Vedetex” a partir del 8/9/1950, mientras la actora había solicitado el registro de la marca “Vedex” con fecha 18/8/1950, habiéndosele concedido el 26/10/1950.
Que dentro de nuestro ordenamiento legal la propiedad de la marca se adquiere sólo desde que se otorga el certificado de su registro por el organismo competente, y es a partir de ese momento que el propietario goza de un derecho de exclusividad con respecto a su uso, pudiéndose oponer a que se registren a favor de terceros marcas idénticas o confundibles, como así también oponerse a que, con posterioridad a su registro, se usen nombres comerciales similares.
Que el derecho de prelación legislado por el art. 22 Ver Texto, ley 3975 no significa el derecho de exclusividad sobre la marca; sino el de preferencia para el caso de concurrencia de varias solicitudes que intenten el registro de una marca idéntica.
Que no se puede pretender la aplicación extensiva de este derecho de preferencia al caso de conflicto entre un nombre comercial y una marca idéntica o confundible, pues son instituciones de naturaleza jurídica distinta. Para adquirir el derecho a la utilización exclusiva de un nombre comercial no hace falta nada más que su uso y su mantenimiento por la explotación del negocio, no requiriéndose su registro. En cambio el derecho de propiedad de la marca se adquiere únicamente, según queda dicho, por el certificado que acredita su registro (Fallos 189:224 Ver Texto). De ahí que sea correcta la interpretación y aplicación hecha en el caso del art. 22 Ver Texto, ley 3975.
Que en cuanto a la jurisprudencia que cita el recurrente (Fallos 144:32), cabe expresar que se trata de una situación distinta a la de autos, como lo puntualiza el procurador general en su dictamen.
Por ello, habiendo dictaminado el procurador general, se confirma la sentencia de fs. 139 en lo que ha sido materia de recurso.- Alfredo Orgaz.- Aristóbulo D. Aráoz de Lamadrid.- Luis M. Boffi Boggero.- Julio Oyhanarte.

Doctrina del día: prácticas comerciales abusivas en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación

 

Autor: Stiglitz, Rubén S.
Publicado en: RCyS2012-XII, 5
Sumario: I. El consumidor expuesto a prácticas comerciales.- II. Enunciado de prácticas comerciales abusivas.- III. La información publicitaria y el contrato de consumo. Noción. Publicidad engañosa: concepto. Elementos.- IV. La publicidad engañosa y su influencia en las expectativas razonables del consumidor.- V. Publicidad comparativa.- VI. Publicidad comparativa: caracteres.- VII. La publicidad abusiva.- VIII. La publicidad engañosa, comparativa y abusiva como ilícito civil. Acciones de cesación.- IX. La publicidad comercial como fuente heterónoma de integración del contrato. Requisitos que tornan vinculante la publicidad comercial en los contratos de consumo.- X. La publicidad comercial como fuente heterónoma de integración del contrato. Quid de las cláusulas que hacen referencia a los efectos de la publicidad.

Abstract: Los contratos de consumo se integran, a partir de la vigencia del Código civil y comercial con las “precisiones” enunciadas en la publicidad, anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión que, por integrar la propuesta, al perfeccionarse el contrato, pasan a ser contenido del mismo y, por ende, obligan al oferente. De donde constituirá cláusula abusiva (por ilícita), en cualquier contrato de consumo, aquélla por la que se establezca que los referidos anuncios publicitarios no integran la oferta contractual, o que sólo portan valor indicativo.
I. El consumidor expuesto a prácticas comerciales
La fuente de la frase “prácticas abusivas” la hallamos en el artículo 29 del Código brasileño de Derecho del Consumidor.
La expresión “consumidor expuesto” significa que el consumidor no sólo es quien adquiere o utiliza bienes o servicios. También lo son los consumidores, determinados o no, quienes se hallan expuestos a prácticas comerciales. Basta una simple exposición a dichas prácticas ya que concretamente la disposición está pensada para el consumidor que se halla en vías de adquirir o utilizar bienes o servicios. (1) La sociedad de consumo es una realidad inocultable. No se trata de una realidad teórica o abstracta ya que afecta la vida de todos los ciudadanos. No es fácil conceptualizar qué son las prácticas comerciales. Los bienes de consumo tienen dos fases en su vida: la producción y la comercialización. Las prácticas comerciales se refieren a la etapa de comercialización.
Las prácticas comerciales son todos los mecanismos, técnicas y métodos que sirvan, directa o indirectamente, a facilitar la salida de la producción. Se trata de un concepto extremadamente amplio que incluye el marketing, las garantías, los servicios posventa, la ejecución del contrato y la extinción de las obligaciones derivadas de los contratos. Se trata del tramo intermedio que existe entre la oferta y la demanda o como el proceso mediante el cual los productos son lanzados adecuadamente al mercado o todas las medidas que se destinan a promover la comercialización de productos y servicios y que porta como dato principal el de la publicidad, además de todos los incentivos de venta. El marketing estimula el consumo pues refiere a la etapa previa a la comercialización, o sea a través de anuncios publicitarios, campañas comerciales consistentes en promociones y propaganda. De allí que se afirme que sin marketing y sus componentes a las que acabamos de referencia, no habría sociedad de consumo. A la masificación de la producción le sigue la comercialización en masa que conduce al crédito para el consumo que constituyen créditos en masa. Del marketing lo que interesa al Derecho del Consumidor son la publicidad y las promociones de ventas.
II. Enunciado de prácticas comerciales abusivas
Los ejemplos más ilustrativos de prácticas comerciales podrían ser enumerados indicativamente del siguiente modo:
Está prohibido al proveedor de productos o servicios:
a) Rehusar a un consumidor la venta de un producto o la prestación de un servicio, sin motivo legítimo, o subordinar la venta de un producto o el suministro de un servicio, a la adquisición simultánea de otro producto o de otro servicio. (2)
b) Promover por el consumidor la compra de mercaderías para obtener otras gratuitamente o a mejor precio, siempre y cuando previamente reclute otros compradores, quienes a su vez, se beneficiarían de las mismas ventajas que el primero si a su vez reclutan nuevos compradores. (3)
Estos dos supuestos se hallan previstos en el Proyecto (artículo 1099).
c) La realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios (artículo 9º, ley 22.802 de “Lealtad comercial”).
d) Todo proveedor vendedor de un bien o prestador de servicios que indebidamente haya percibido de un consumidor un pago sin compromiso expreso previo, está obligado a restituir las sumas retenidas con más una tasa de interés legal. (4)
e) Rehusar atención a requerimientos de consumidores en la exacta medida de sus disponibilidades de stock.
f) Enviar o entregar al consumidor, sin solicitud previa, cualquier producto o proveer cualquier servicio.
g) Ejecutar servicios sin la previa elaboración de presupuesto y autorización expresa del consumidor. (5)
h) Imponer, por parte de empresas cuyo objeto social no sea la actividad aseguradora, la contratación de seguros sobre riesgos ajenos al contrato básico. (6)
i) Predeterminar el nombre de aseguradoras a través de contratos conexos, de manera tal que se limite la libertad de elección del asegurando. (7)
III. La información publicitaria y el contrato de consumo. Noción. Publicidad engañosa: concepto. Elementos
Ante todo, cabe afirmar que constituye publicidad todo medio de información destinado a permitir a un cliente potencial formarse una opinión sobre los resultados que pueden ser esperados del bien o del servicio que le es propuesto, así como sobre las características de los bienes o servicios ofertados. Así entendida la publicidad, de modo amplio, se extiende al mensaje escrito en la prensa, oral en la radio o aún visual en la televisión. Puede resultar igualmente de información contenida en los documentos comerciales o inscripciones sobre el embalaje de un producto. (8)
Habremos de hacer referencia sólo a la publicidad comercial y a la influencia de la misma en punto a la contratación de bienes y servicios. La primera, debe ser considerada como una etapa previa a las tratativas precontractuales o al ámbito de la negociación misma, aunque cabe admitir que, bajo ciertas circunstancias, puede calificársela de una invitación a oír ofertas. (9) Ante todo, en una primera aproximación, cabe afirmar que la publicidad comporta toda actividad destinada a estimular el consumo de bienes y servicios. Su relación con la información se pone en evidencia en el Proyecto en tanto se las regula en la misma sección (artículos 1100 al 1103). Se las distingue en tres categorías: engañosa, comparativa y abusiva. Finalmente, se concede acción a los consumidores afectados por dichos tipos de publicidad y se disciplina su efecto vinculante. Ello significa que la publicidad constituye un sistema, por lo que pareciera preferible definirla “como toda información o comunicación difundida con el fin directo o indirecto de promover por parte de los consumidores la adquisición de un producto o la utilización de un servicio, cualquiera sea el medio de comunicación utilizado”. (10)
De allí la importancia de advertir, con carácter previo, que lo que interesa desde la perspectiva de la relación existente entre la publicidad y el contrato de consumo es que, el potencial consumidor de bienes o servicios, no vea injustamente satisfecho su interés contractual o sus razonables expectativas por una publicidad carente de veracidad, o sea, por una publicidad engañosa. Se entiende por tal, la que induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar sus decisiones de modo positivo, lo que incluye la presentación misma de la publicidad, o de modo negativo por silenciar información fundamental relativa a los bienes o servicios objeto de la misma. (11) Es necesario que la publicidad engañosa sea idónea para producir el efecto querido por el proveedor y su anunciante: engañar a través de alegaciones falsas o susceptibles de inducir al público en error. Como se advierte, la publicidad engañosa o falsa constituye una deformación de la publicidad comercial que presenta el producto a vender o el servicio a prestar y que tiene por objeto obtener la adhesión de la clientela mediante un mensaje inexacto o tramposo. (12)
Prueba de lo que exponemos es que la cuestión en análisis, se halla estrechamente asociada con el consentimiento contractual y en la influencia nociva que ejerce la publicidad engañosa sobre la voluntad de sus destinatarios. (13)
Para ello cabe destacar que la publicidad es un medio que tiene por finalidad promover, directa o indirectamente, la contratación de bienes o servicios. (14) Pero si el mensaje publicitario es engañoso por omisión, por error o, peor aún, por deliberada falsedad, merece tres consideraciones jurídicas: (a) puede inducir a contratar a quien de haber sido destinatario de una información veraz, no lo habría hecho; (b) provoca la frustración del interés que el consumidor tenía legítimamente derecho a esperar del bien o servicio objeto del contrato; (c) importa una peligrosa tergiversación del equilibrio de mercado, con insalvable detrimento de los intereses individuales y colectivos, no sólo de los consumidores, sino también de los proveedores profesionales de bienes y servicios que no acuden a ese tipo de prácticas desleales. Cabe advertir que al hallarse prohibida la publicidad engañosa (artículo 1101), lo único que importa para que se tipifique la infracción es que induzca o pueda inducir a error al consumidor lo que significa que el consumidor no debe probar culpa ni dolo del proveedor/profesional. (15) Cabe añadir, que todas las disposiciones son de orden público (artículo 65, ley 24.240) por lo que los actos que las contravienen son nulos de nulidad absoluta (artículo 386 del Proyecto).
Sobre la base de lo expuesto, entendemos que uno de los modos más apropiados para alcanzar la protección del consumidor en este supuesto es incorporar (judicialmente) el mensaje publicitario al contenido contractual. Esta afirmación, tal como ha sido expresada, contiene un interrogante: El artículo 1103 del Proyecto de Código civil y comercial de la Nación, ha reproducido la idea de lo que expresaba el artículo 8º de la ley de Defensa del Consumidor. En efecto, el artículo 1103 establece que “las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circular u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente”. (16) Cabe entonces preguntarse, cuál es la situación del consumidor si aquéllas han sido encomendadas a un anunciante que, obviamente, no es parte contractual. Sobre el particular, entendemos que debe responder el oferente por ser quien suministra al anunciante el contenido de la información que le interesa divulgar relacionada con los bienes o servicios que ofrece y quien, en última instancia, consciente su realización en interés propio.
IV. La publicidad engañosa y su influencia en las expectativas razonables del consumidor
El Proyecto contiene una disposición, nos referimos al artículo 1101 inciso a) por el que prohíbe toda publicidad que contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio. En el mismo sentido, el Código de Defensa del Consumidor de Brasil, establece que “es engañosa cualquier modalidad de información o comunicación de carácter publicitario, total o parcialmente falsa, lo que incluye la omisión, capaz de inducir en error al consumidor respecto de la naturaleza, características, cualidades, cantidades, propiedades, origen, precio o cualquier otros datos sobre productos o servicios” (artículo 37 ap. 1º).
Es un hecho notorio e incontrovertible en la hora actual que el conocimiento por parte de la comunidad de la existencia de la mayor parte de los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado, y de sus distintas características, se alcanza a través de la información publicitaria empleada en medios masivos de comunicación. El reinado de la publicidad en nuestro tiempo es casi absoluto. La publicidad existe para informar pero, por sobre todo, para persuadir. Ella vende bienes y servicios, convirtiéndolos previamente en sueños y en imágenes. Su importancia en una economía de mercado es enorme, al punto que es virtualmente imposible concebir a una sin la otra. A través de ella, se persigue, hoy, mucho más que vender determinados bienes. Hoy se la concibe como algo mucho más sutil, como el arte de enseñar a la gente a necesitar cosas. Como bien dice Clark, la publicidad funciona sin que sepamos que funciona, muchas veces con el mayor sigilo: “He allí la ironía: cuanto más nos bombardea la publicidad menos la vemos y sin embargo, casi seguramente más nos afecta, aunque nos neguemos a reconocerlo”. (17) Su poder reside en que generalmente no le prestamos demasiada atención. Frente a ella estamos desprevenidos, con nuestras defensas normales “bajas”. Y por eso, aunque no lo percibamos, los mensajes publicitarios se reciben y almacenan, y quedan listos para activarse en el momento apropiado. Los productos y los servicios ya no sólo se venden mediante la publicidad, sino que cada vez más son la publicidad.
El fenómeno de la publicidad en los tiempos que corren encierra, por cierto, algunos riesgos de importancia para los legítimos intereses de los consumidores y usuarios. Nos detendremos en uno de ellos: el que dimana de la contradicción del contenido del mensaje con la verdad. Hemos señalado que las expectativas razonables del consumidor pueden frustrarse cuando la publicidad es engañosa y conduce a inducir en el error a sus destinatarios. (18) El carácter engañoso puede presentarse de distintas maneras, a veces bajo maquillajes muy sutiles, ya en forma positiva, a través de lo que la publicidad “dice” explícitamente o “sugiere” a través de imágenes (19), ora en forma omisiva, por todo lo que aquella deliberadamente silencia, cuando se trata de aspectos relevantes que, de buena fe, deberían ser difundidos para una cabal información del potencial consumidor o usuario. En este último caso, la actitud silente debe estar referida a datos esenciales del bien o del servicio al punto de crear una imagen falsa de uno o de otro. Dicho de otro modo, la publicidad engañosa se sustenta en la aptitud “de inducir a error a los destinatarios quienes pueden elaborarse representaciones acerca de los beneficios o ventajas de la contratación con el anunciante que no se corresponden con la realidad”. (20) En lo que nos interesa, el mensaje publicitario engañoso que incita o impulsa a contratar conduce, a la insatisfacción del interés contractual del consumidor, quien tiene legítimo derecho a decidir el acto de consumo en base a una información veraz. (21) La publicidad engañosa está en pugna, además, con tres principios fundamentales del derecho del consumo: el de equilibrio (22), el de veracidad (23) y el de confianza en la apariencia desplegada. (24) Y por último, se erige en un instrumento de distorsión del mercado, al permitir que ciertos proveedores profesionales puedan obtener réditos económicos indebidos, a expensas de otros que actúan honestamente, a través de ese tipo de prácticas.
V. Publicidad comparativa
La publicidad comparativa se halla prohibida en tanto se formule comparaciones de bienes o servicios que sean de tal naturaleza que conduzcan al consumidor a obrar con error. Se halla prevista en el artículo 1101 inciso b) del Proyecto en una disposición innecesariamente breve ya que no expresa cuándo pueden “conducir a error”. Podría afirmarse en una primera visión de conjunto, que la publicidad comparativa es aquella que no se funda en la veracidad del mensaje sino en contrariar la verdad. Pero esta afirmación es insuficiente pues la publicidad engañosa también participa de ese carácter. Con mayor precisión, cabe señalar que para que la publicidad comparativa sea legítima es preciso que su contenido sea objetivo; que la comparación lo sea entre elementos esenciales y verificables y, finalmente, que sea exacta. Si la publicidad comparativa, contraría los tres elementos que la componen, es ilícita. En efecto, la publicidad comparativa debe ser un medio real de información a los consumidores, quienes deben recibir con total objetividad las informaciones necesarias para realizar una libre elección entre dos o más productos. (25) La publicidad comparativa ha sido normativamente definida como aquélla que suministra una comparación de bienes o servicios identificados o identificables, implícita o explícitamente que se hallan en competencia o de bienes y servicios ofrecidos por la competencia (artículo 121-8, Code de la consommation”, Francia). No es necesario que la empresa que compite sea individualizada pues es suficiente con que se identifique el producto o el servicio.
VI. Publicidad comparativa: caracteres
Los caracteres salientes de la publicidad comparativa prohibida podrían ser sistematizados del siguiente modo:
a) No puede extraer indebidamente provecho de la notoriedad adquirida por (26) una marca de fábrica, de un nombre comercial o de signos distintivos de un competidor o de la indicación geográfica de un producto con el que compite. De modo tal, que el anunciante carece de derecho a expresar en la publicidad que sus productos son mejores o preferibles que los de la competencia cuando la marca de ésta es notoriamente conocida. (27)
b) La comparación de precios no entraña un descrédito para el competidor ni es motivo que la diferencia de precios entre los productos comparados sea superior a la diferencia de precios medios ni en razón del nombre de las comparaciones efectuadas. (28)
c) Debe ser leal, lo que significa que no debe inducir en error al consumidor y permitirle hacerse una opinión justa sobre precios y características de los productos que sea verificable.
d) Debe ser objetiva, en el sentido que la comparación debe recaer sobre las cualidades del producto y no someterlas a la apreciación subjetiva que implique la opinión de personalidades.
e) La comparación debe recaer sobre “características esenciales”, significativas y verificables.
f) Debe recaer sobre bienes o servicios que respondan a las mismas necesidades o tengan el mismo objetivo.
g) No presentar bienes o servicios como imitación o reproducción de un bien o servicio beneficiándose de una marca o nombre comercial protegido.
VII. La publicidad abusiva
El Proyecto, finalmente, alude a la publicidad abusiva, cuya fuente se halla constituida por lo que dispone el artículo 37 inciso c) del Código de Defensa del Consumidor de Brasil en tanto dispone que “es abusiva… la publicidad discriminatoria de cualquier naturaleza, que incite a la violencia, explote el miedo o la superstición, se aproveche de la deficiencia del análisis y experiencia de los menores, desprecie los valores ambientales, o sea capaz de inducir al consumidor a comportarse de forma perjudicial a su salud o seguridad”.
El enunciado es meramente indicativo y se añade que la publicidad discriminatoria del ser humano puede hallarse referida a la raza, al sexo, a la preferencia o inclinación sexual, a la condición social, a la nacionalidad, a la profesión y a las convicciones religiosas o políticas. (29) También es abusiva la publicidad que utiliza el miedo o la superstición para persuadir al consumidor para adquirir productos o servicios.
Lo propio acontece con la publicidad que incita a la violencia entre personas, contra animales, contra bienes. Finalmente integra la publicidad abusiva la que induce a la inseguridad como, por ejemplo, la que induce al consumidor a comportarse de modo perjudicial o peligroso para su salud o seguridad personal. En todos los casos enunciados, se trata de una publicidad antiética que hiere valores sociales básicos y a la sociedad como un todo.
Finalmente, el Proyecto reconoce a favor de los consumidores afectados, acciones judiciales (artículo 1102). Para ello deberán acreditar su legitimación y obviamente enunciar las razones por las que resultan afectados. La acción tiene por objeto la cesación de la publicidad ilícita y la publicación, a cargo del demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso, la sentencia dictada.

VIII. La publicidad engañosa, comparativa y abusiva como ilícito civil. Acciones de cesación
La publicidad engañosa, la comparativa y la abusiva se hallan prohibidas. No se justifica y causa daño a terceros, por lo que la conducta de su autor es antijurídica en los términos del artículo 1717 del Proyecto y se halla obligado a reparar el daño causado (artículo 1716 del Proyecto).
La publicidad referida tiene por objeto promover bienes y servicios por lo que la prohibición alcanza al proveedor/profesional quien se beneficia con el mensaje y a la agencia publicitaria que haya creado el mensaje.
IX. La publicidad comercial como fuente heterónoma de integración del contrato. Requisitos que tornan vinculante la publicidad comercial en los contratos de consumo
El artículo 1103 del Proyecto, asigna fuerza vinculante a las precisiones formuladas en la publicidad (o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión), que por ende se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor. En el mismo sentido, el artículo 19 de la Ley de Defensa del consumidor reitera, en especial referencia a la prestación de servicios, la obligación de respetar las condiciones que hayan sido publicitadas.
Se trata de otro de los tipos de normas específicamente protectoras de los derechos de consumidores y usuarios: las referidas a los “efectos de la publicidad”.
El Proyecto establece que las precisiones formuladas en la publicidad o en los anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente. (30)
La finalidad de esta disposición no es otra que la de conectar al oferente por sus “precisiones” (31) publicitarias, cuando las mismas inciden sobre un contrato de consumo ya celebrado. Tal conexión se extiende a (a) que la publicidad integre el contenido del contrato y, por tanto, (b) que el oferente se halle obligado por las “precisiones” contenidas en el mensaje publicitario.
Como se advierte, la integración de las precisiones publicitarias al contrato se produce ex lege, o sea, con independencia de la voluntad de su autor, lo que significa que no debe atribuírsele a aquéllas carácter de oferta pues ésta constituye una declaración unilateral de voluntad. (32) En cambio, si para justificar la razón por cual se integra al contrato se afirma que la publicidad “es oferta”, caeríamos en una ficción: la de la oferta sin voluntad de vincularse.
En efecto, en cada conflicto que ha suscitado este tema, el oferente afirmó que jamás tuvo en miras que la publicidad lo vinculara al destinatario de la misma, que ésa no fue su voluntad. Por lo que, en la exploración de los fundamentos de porqué la publicidad informativa es fuente heterónoma del contenido contractual, corresponde señalar que así como antes de la sanción de leyes protectoras de los derechos de los consumidores, la cuestión hallaba su fundamento en el principio de buena fe (33), mañana lo será el artículo 1103 del Proyecto como hoy lo es la Ley de Defensa del consumidor (art. 8º, ley 24.240, modificada por ley 26.361). Y el fundamento tenido en cuenta por el legislador parece razonable que haya sido la protección de la confianza del consumidor, lo que éste esperaba del producto o servicio de conformidad con la información publicitaria o, dicho de otro modo, la correspondencia entre el objeto tal como ha sido debidamente delimitado en el mensaje y el bien o la prestación en concreto que no ha satisfecho sus expectativas.
De modo que, a nuestro juicio, las “precisiones publicitarias”, al integrarse al contrato constituyen obligaciones que integran la trama contractual y generan el consiguiente deber de prestación.
De lo hasta aquí expresado se deduce que una sistematización de los recaudos suficientes para calificar como vinculante la publicidad comercial, debe incluir:
a) La necesidad de que los documentos publicitarios hagan referencia inequívoca al objeto (materia) del contrato al que se lo relaciona. (34) Dicho de otro modo, debe existir correspondencia entre las características del bien o del servicio que resultan de la oferta con las del anuncio publicitario.
b) Una indispensable claridad y precisión en la información relativa a los bienes o servicios que se ofrecen los que, por lo demás, deben ser proveídos o suministrados por el oferente.
X. La publicidad comercial como fuente heterónoma de integración del contrato. Quid de las cláusulas que hacen referencia a los efectos de la publicidad
Este principio es de recibo en algunos pronunciamientos en donde se decidió que “el contenido de los anuncios forma parte de la trama obligacional aunque no haya sido reproducido en el contrato singular”. (35)
Entre las normas específicamente protectoras de los derechos de los consumidores y usuarios debemos incluir, como directiva básica, el principio de buena fe y las reglas secundarias de conducta, exigibles entre las partes desde la etapa precontractual. De allí que queden incorporadas como tales (reglas de protección), la publicidad, cualquiera sea el medio o la forma empleado para expresarla, pues ello generó en el consumidor o usuario, una seria y razonable expectativa de prestación, similar a la publicitada u ofertada. (36)
En consecuencia de lo expuesto, los contratos de consumo se integran, a partir de la vigencia del Código civil y comercial con las “precisiones” enunciadas en la publicidad, anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión que, por integrar la propuesta, al perfeccionarse el contrato, pasan a ser contenido del mismo y, por ende, obligan al oferente.
De donde constituirá cláusula abusiva (por ilícita), en cualquier contrato de consumo, aquélla por la que se establezca que los referidos anuncios publicitarios no integran la oferta contractual, o que sólo portan valor indicativo.
Como quiera que sea, y en la hipótesis que la referida cláusula deba ser interpretada en punto a su alcance, vale afirmar que, proceda la publicidad del profesional o de su agente o de un intermediario, lo real es que una reserva contraria efectuada por el primero, infringe la doctrina de los actos propios (protección a la confianza o principio de coherencia, artículo 1067 del Proyecto) y luce reñida con el principio de la buena fe. De allí que se haya sostenido que se hace ineludible afirmar que la circunstancia de que la información publicitaria desconozca su carácter vinculante, ello no es oponible al consumidor quien, por el contrario, queda vinculado a aquélla ex lege. (37) Auxilia a esta conclusión la circunstancia de que la publicidad es información que, por lo demás, viene predominantemente suministrada por el oferente y dirigida al profano (38) con el objeto de captar clientes. Aplicación de lo expuesto es el fallo donde se decidió que “resulta procedente la demanda por incumplimiento contractual incoada contra un supermercado por un cliente ganador de un sorteo que cuando concurrió a retirar el premio, fue informado de que éste consistía en el derecho a participar en un segundo sorteo por el vehículo que aquél creía haber ganado, pues visto que el actor debía efectuar una compra mínima para adquirir un cupón que le permitiera participar del sorteo, debe concluirse que ha existido entre las partes un contrato de consumo, proveniente de un mecanismo de publicidad tendiente a captar clientes”. (39)
 (1) BENJAMÍN, Antonio, “Código Brasileiro de defesa do consumidor”, Forense Universitaria, 1991, pág. 147

 (2) Fuente: art. L. 122-1, “Code de la consommation”, Francia.

 (3) Fuente: art. L. 122-6, “Code de la consommation” Francia. La prohibición se funda en que este sistema de venta piramidal conduce a una progresión geométrica del número de compradores.

 (4) Fuente: art. L. 122-3, “Code de la consommation”, Francia.

 (5) Fuente: art. 39, incisos, I, II, III y VI, Código de defensa del Consumidor de Brasil.

 (6) Por ejemplo, bancos o concesionarias de automóviles.

 (7) Ídem nota anterior.

 (8) PICOD, Yves-DAVO, Hélène, ob. cit., nº 128, pág. 69

 (9) DÍEZ-PICAZO, L., “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Introducción. Teoría del contrato”, Thomson-Civitas, Madrid, 2007, nº 65, pág. 383, quien afirma que la publicidad puede llegar a tratarse de una oferta realizada al público o a un conjunto indeterminado de personas, lo que deberá ser valorado, según las circunstancias, en cada caso concreto.

 (10) LIMA MÁRQUES, Claudia, “Contratos no Código de defesa do Consumidor”, Revista Dos Tribunais, 1999, pág. 345.

 (11) MORALES MORENO A.M., “Información publicitaria y protección del consumidor (Reflexiones sobre el art. 8º de la LGCU)”, en “La modernización del Derecho de las Obligaciones”, Thomson-Civitas, Madrid, 2006, pág. 227.

 (12) PICOD, Yves-DAVO, Hélène, “Droit de la consommation”, Colin, París, 2005 nº 127, pág. 68.

 (13) GHESTIN, J., “Les clauses abusives dans les contrats types en France et en Europe”, en Actes de la Table Ronde du 12-XII-1990, cit., pág. 21.

 (14) Sobre el tema, ver CLARK, Eric, Los creadores del consumo, Ed. Sudamericana, Bs. As., 1989, quien efectúa un análisis sumamente interesante sobre la industria de la publicidad.

 (15) LIMA MÁRQUES, C., ob. cit., pág. 348.

 (16) Como se advierte, el artículo 1103 del Proyecto invierte el orden de los términos de la frase con relación a lo que dispone el artículo 8º de la ley 24.240. En este último se establece que las “precisiones… obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato”. En el Proyecto se establece que “las precisiones… se tienen por incluidas y obligan al oferente”.

 (17) CLARK, Eric, Los creadores del consumo, p. 11.

 (18) CONTE, Ph., “Publicité de nature à induire en érreur”, La semaine juridique, 7/4/99, nº 14, pág. 688 y ss., PASQUAU LIAÑO, M., “Comentarios a la Ley General para la defensa de los Consumidores y usuarios”, Civitas, Madrid, 1992, pág. 155.

 (19) Como buen ejemplo de esto último, puede recordarse la jurisprudencia estadounidense que condenó al fabricante de un vehículo todo terreno a indemnizar los daños experimentados por el consumidor en razón de que el producto no presentaba las propiedades que insinuaba la publicidad. Esta última mostraba al vehículo ascendiendo y descendiendo por una enorme duna de arena, dando a entender que aquél tenía propiedades para realizar dicha maniobra. Se produjo, en tales circunstancias, un accidente, al volcar uno de esos vehículos cuando intentaba efectuar una maniobra de esas características y se demostró que el mismo no tenía aptitud mecánica suficiente para realizar ese tipo de incursiones. Se sostuvo en sede judicial que la publicidad efectuada era engañosa, desde el mismo momento en que daba la idea a quien veía el anuncio publicitario, que el rodado tenía esa propiedad.

 (20) de la CUESTA RUTE, J.Ma., “Observaciones sobre la Ley General de Publicidad”, Revista Jurídica de Catalunya, 1989, pág. 68.

 (21) de la CUESTA RUTE, J.Ma., “La Directiva de la CEE sobre publicidad engañosa”, en Estudios sobre Consumo, nº 7, abril, 1986, pág. 89.

 (22) La voz equilibrio tiene en el diccionario de la Real Academia Española distintas aceptaciones. “Contrapeso, armonía entre diversas cosas; ecuanimidad, mesura, sensatez en los actos y juicios”, son algunas de ellas. El equilibrio, entendido de tal modo, es una nota saliente no sólo del derecho del consumidor, sino del derecho en general.Ese equilibrio ha sido valorado de distinta manera a través del tiempo, en estrecha armonía con el entorno jurídico, económico, político, social, filosófico y cultural imperante. El equilibrio decimonónico, propiciado por los Códigos liberales del siglo XIX, partía, como hemos visto, de premisas distintas de las que rigen en nuestro tiempo: hombres formal y realmente iguales a sus semejantes, que se sentaban a discutir las cláusulas de los contratos, en paridad absoluta; lo libremente querido es justo; el contrato es irrevisable por el juez; el legislador no debe intervenir reglando contratos; responsabilidades sólo edificadas en la idea de culpabilidad; el derecho se presume conocido por todos, fueron alguno de los axiomas básicos del equilibrio pretendido por aquella concepción. Un equilibrio más formal que real.El equilibrio que propicia hoy el moderno derecho del consumo, entendido también como ecuanimidad, mesura, sensatez, contrapeso, armonía, pondera la existencia de los profundos cambios que vive la sociedad de nuestro tiempo, antes reseñados, y que se plasman con particular fuerza en el terreno del derecho del consumo. Valora una realidad distinta, caracterizada por la presencia de expertos profesionales por un lado y de inexpertos consumidores, sin suficientes conocimientos económicos y técnicos, y muchas veces sin la información necesaria, por otro; de fuertes y débiles. Esto lleva, a calibrar de manera distinta numerosas instituciones que requieren hoy de un tratamiento distinto para satisfacer esa exigencia de equilibrio. Contratos normados, a la luz de una nueva dimensión del orden público económico; amplias facultades del juez para intervenir en la revisión contractual; responsabilidades objetivas que alcanzan a todos los que intervienen en la cadena de producción, distribución y comercialización de productos y servicios; eximentes limitadas, son alguno de los nuevos axiomas que impone el nuevo equilibrio.

 (23) Se edifica en torno al derecho que tienen los consumidores y usuarios a una información veraz y objetiva sobre los servicios y productos que se les ofrecen en el mercado. Sobre esta premisa se asienta la lucha contra el flagelo de la publicidad engañosa y también el régimen de consecuencias previsto por el ordenamiento jurídico para los supuestos de incumplimiento del proveedor profesional de su obligación de informar verazmente al consumidor o usuario sobre las características y aptitudes de los bienes y servicios que se ofrecen.

 (24) Se elabora a partir de las consecuencias que genera para el proveedor profesional la apariencia por él creada, objetivamente, en función de su actuación. El tema tiene especial importancia en materia de responsabilidad del productor aparente de bienes y servicios. Entendemos por tal aquél que sin serlo efectivamente, pone su marca, nombre o denominación en el mismo, presentándose ante la comunidad como tal. Quien genera esa apariencia, despierta confianza en el consumidor y ese principio de confianza permite inferir importantes consecuencias jurídicas que alcanzan y comprometen a aquél.

 (25) RAYMOND GUY, “Droit de la consommation”, Litec, París, 2011, nº 237, pág. 130.

 (26) RAYMND GUY, ob. cit. nº 239, pág. 131 y ss.

 (27) CALAIS-AULOY J., “Droit de la consommation”, Dalloz, París, 2006, nº 136, pág. 157, quien critica la regla sosteniendo que es incoherente que el sistema por un lado preconiza la libre concurrencia y, por otro, protege a las grandes empresas de su competencia menos conocida.

 (28) PICOD, Yves-CHEVRIER, É., “Code de la consommation”, Dallos, París, 2011, pág. 95.

 (29) BENJAMÍN, A., ob. cit., pág. 209.

 (30) El art. 8° inc. 1° de la Ley Española para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece: “La oferta, promoción y publicidad de los productos, actividades o servicios, se ajustarán a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad. Su contenido, las prestaciones propias de cada producto o servicio, y las condiciones y garantías ofrecidas, serán exigibles por los consumidores o usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido. Cfr., LASARTE, C., “Sobre la integración del contrato: la buena fe en la contratación” (En torno a la sentencia del T.S. del 27 de enero de 1977), en R.D.P., T. LXIV, enero-diciembre de 1980, págs. 50 y sigs. En la sentencia, el Tribunal Superior de España, con fundamento en el principio de buena fe contenido en el art. 1258 del Cód. Civ. español, condenó a una empresa constructora por cumplimiento de contrato, por no haberse atenido en la ejecución de la obra a lo prometido en los folletos de propaganda… vinculantes para la empresa”. Señala Lasarte que, presuponiendo el art. 1258 del Cód. Civ., la existencia de un previo acuerdo contractual, indica que el contenido de él se compone necesariamente tanto de lo expresamente pactado, cuanto de las consecuencias derivadas de las fuentes heterónomas de integración del contrato.

 (31) La acepción de “precisiones” más próxima a lo que suponemos se quiso expresar es el de características del bien o del servicio.

 (32) BIANCA, M., “Diritto Civile. Il contratto”, Milano, Giuffrè, 1987, t. III, nº 100, pág. 218; ROPPO, E., “Il contratto”, Bologna, 1977, pág. 72.

 (33) Vid., por todos: LASARTE, C., “Sobre la integración del contrato: la buena fe en la contratación” (En torno a la sentencia del T.S. del 27 de enero de 1977), en R.D.P., T. LXIV, enero-diciembre de 1980, págs. 50 y sigs.

 (34) Antes de la sanción de la Ley de Defensa del Consumidor se decidió que “las manifestaciones relativas a calidades y efectos atribuidos por el empresario a bienes y servicios puestos en el comercio, emitidas por medio de mensajes publicitarios, pueden ser incorporadas a las etapas formativas de cada contrato particular como parte integrante del comportamiento complejo que determina la común intención de las partes. Tales manifestaciones comprometen a sus responsables a brindar en los hechos aquello que ofrece, tal como lo ha representado y lógicamente pesarán sobre él las consecuencias jurídicas derivadas del incumplimiento” (CNCiv., Sala G, 7/X/1983, “Taranto, G. c. Berkowicwz, E.”, D.J., 1986-1-586).

 (35) CN Com. sala B; 30/6/2003, “Bosso C. c. Viajes Ati S.A.”, JA: 2003-IV-529.

 (36) En términos generales, podemos afirmar que, literal o visualmente (sensorialmente), la oferta incluida en la publicidad es más, o mejor, o distinto, a lo que se da o se hace al tiempo de ejecución contractual. Ello es común que acontezca con las cláusulas limitativas en materia de vicios. Publicitariamente, por ejemplo, se prometen garantías por plazos sensiblemente superiores a los que luego se enuncian en el texto contractual.

 (37) Es el texto legal (art. 8°, ley 24.240) quien asigna naturaleza contractual al documento publicitario, de tal suerte que, como lo sostenemos en el texto, el contenido negocial de la información publicitaria subsiste aun cuando en ella se afirme que sólo porta valor indicativo, o que no constituye documento contractual, o que no compromete al profesional o expresiones análogas.

 (38) La afirmación efectuada en el texto la hacemos extensiva a la publicidad efectuada por terceros, ajenos al contrato básico, pero vinculados al profesional por un contrato conexo, como podría serlo, por dar un ejemplo, el efectuado por una empresa inmobiliaria a quien la constructora le encomendó la venta de las unidades. Si luego podría ser alegado por esta última la existencia de un exceso en el encargo (publicitario), pero si a pesar de ello, no ha sido desmentido oportunamente y por el mismo medio, se podría oponer por el consumidor damnificado por el incumplimiento, por ejemplo, la noción de apariencia, pues tuvo legítimas razones para suponer la veracidad y autenticidad (procedencia) de la información.

 (39) CCiv. y Com., Rosario, sala III, 14/5/2008, “Revoledo V. c. Hipermercados Libertad”, LLLitoral, 2008-910, donde se afirmó que “el cliente cuando concurrió a retirar el automóvil que creyó haber ganado se le informó que el premio consistía en participar en un segundo sorteo por dicho vehículo pues si bien en las bases y condiciones se estableció que se trataba de un presorteo, esto no surgía de los cupones ni de la publicidad emitida por el emplazado, ni podía ser inferido de la lectura atenta de éstos”.

Fallo del día: ¿sabías que a través de una medida de no innovar un jubilado cobró su jubilación en euros?

 

Tribunal: Juzgado Federal de 1a Instancia de la Seguridad Social Nro. 2
 
Fecha: 28/12/2012

Partes: Cicconetti, Alberto c. Poder Ejecutivo Nacional y otros s/amparo
 
Publicado en: Checkpoint
 

Hechos
Un jubilado solicitó el dictado de una medida de no innovar con el objeto de que se suspendiera la aplicación de las Comunicaciones “A” 5236, 5264, 5318 y 5330 del BCRA y 3356/12 de la AFIP, a fin de que le fuera posible percibir su jubilación italiana en la moneda de origen —Euros—. El juez admitió la cautelar.

Sumarios
1 – La aplicación de las Comunicaciones “A” 5236, 5264, 5318 y 5330 del BCRA y 3356/12 de la AFIP debe suspenderse cautelarmente respecto de un jubilado, a fin de que pueda percibir su beneficio previsional italiano en la moneda de origen —Euros—, pues es evidente que la ejecución del sistema que dichas normas imponen podría llegar a ocasionarle perjuicios de toda índole que, pese a ser posiblemente reparables, no dejan de merecer una rápida tutela judicial, por resultar afectados derechos de raigambre constitucional.

. — Buenos Aires, 28 de diciembre de 2012.
Por devueltos. Hágase saber el juez que va a conocer.
Téngase a la firmante por presentada, parte a mérito del poder acompañado y por constituido el domicilio legal indicado.
Téngase presente la prueba ofrecida y la reserva del caso federal planteada.
Autos Y Vistos:
I.- La parte actora promueve acción de amparo, en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional contra lo que considera un accionar ilegítimo, arbitrario y de ilegalidad manifiesta, por parte del Poder Ejecutivo Nacional y el Banco Central de la República Argentina, manifestando que lo hace “en defensa de los derechos constitucionales y legales propios, frente a la intempestiva pesificación obligatoria de dichos haberes, solicitando se ordene la habilitación plena a este titular de dichos beneficios para recibir en la moneda de origen (Euro)) los montos que le son enviados.” (SIC fs.12).-
Solicita por ello que “se ordene medida cautelar de no innovar por la que se suspenda la aplicación de las Comunicaciones “A” nros: 5236, 5264, 5318 y 5330 del BCRA, y Resolución Nº 3356/2012 de la AFIP, por conculcar de manera reiterativa los derechos constitucionales de propiedad y de disposición de la misma (art. 14 y 17 CN) (SIC fs. 21).
Expresa en su escrito de inicio, que la aplicación de las normas referenciadas acarrea una arbitrariedad clara y manifiesta, desvirtuando su objetivo en cuanto –a su entender- se aplican erróneamente, vulnerando de esta forma el principio de legalidad, al frustrar derechos protegidos por la Constitución Nacional. Funda la verosimilitud del derecho que dice asistirle, y el peligro en la demora.
II.- En primer lugar, debo advertir que, remitido el expediente a los efectos de lo dispuesto en el art. 6° de la ley 24.655, la Sra. Fiscal Federal interviniente contesta la vista conferida, expidiéndose respecto de la competencia y de la admisibilidad del planteo efectuado por el amparista. Al respecto manifiesta que, de poder verse vulnerados derechos del presentante, podría habilitarse la vía prevista en el art. 43 de la C.N. y 1° de la ley 16.986. En consecuencia, declaro la competencia de este juzgado a mi cargo.
III.- A) Respecto de la medida cautelar pretendida, corresponde merituar y analizar su procedencia, en el caso de advertirse que su dictado logre la finalidad que la ley procesal prevé: asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia a dictarse y evitar un perjuicio irreparable, considerando asimismo -acorde con la doctrina constitucional más moderna-, que la tutela cautelar integra la garantía de la tutela judicial efectiva, conforme lo establecido en el art. 25 de Convención Americana de Derechos Humanos, y en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.
Cabe destacar que de advertirse, en el caso en tratamiento, la existencia del riesgo o peligro en la demora, -requerido por el art. 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación-, atento la naturaleza y la característica de los derechos cuya tutela cautelar se procura, (alimentaria y previsional) por la aplicación de las resoluciones atacadas en esta acción promovida por el presentante, la medida requerida revestiría carácter de urgente.
Asimismo, la existencia de incertidumbre del beneficiario previsional frente a lo establecido en el ordenamiento legal y el marco normativo de sus derechos, agrava este peligro en la demora, máxime con lo dispuesto en el art. 11, inc. 2do. de la Ley 22.861 (Aprobación del Convenio de Seguridad Social y del Protocolo Adicional a dicho Convenio Suscripto con Italia) cuando dispone que el titular de una jubilación, pensión o renta debida en virtud de la legislación de uno solo de los Estados Contratantes, como también sus familiares, que residan o habiten en el territorio del otro Estado, tienen derecho a recibir las prestaciones en especie de la institución de este último Estado.
B) Ante todo, es dable considerar que la parte actora solicitó la suspensión de los efectos de las disposiciones contenidas en las Comunicaciones “A” nros: 5236, 5264, 5318 y 5.330 del BCRA; y Resolución Nº 3.356/2012 de la AFIP.
Sobre el particular cabe recordar que la ley 19.549 en su art. 12, establece la regulación propia de la suspensión del acto administrativo; admitiéndola por razones de interés público, cuando cause perjuicios graves al interesado o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta. Como enseña Rodolfo C. Barra, la garantía del debido proceso consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional, puede también formularse, desde una cierta perspectiva, como la garantía a la tutela judicial efectiva. De manera muy simple es posible caracterizar a esta garantía constitucional como el derecho del administrado a que el Estado organice los medios necesarios para que el “servicio de la justicia” sea prestado eficazmente, de tal manera que la actuación desarrollada sea susceptible de producir la finalidad buscada. La efectividad de la tutela judicial (planteada entonces como emergente del principio del debido proceso) cuando es requerida en orden al control de la actuación de la Administración Pública, pone de resalto una cuestión de crucial importancia: la protección de la situación de los bienes jurídicos litigiosos durante la sustanciación del proceso. (Confr. “Efectividad de la tutela judicial frente a la administración; suspensión de ejecutoriedad y medida de no () innovar”, autor precitado, E.D. tomo 107, pág. 419-425).
Si bien la ejecutoriedad del acto administrativo es un carácter del mismo de acuerdo al mencionado art. 12 LPA, las decisiones de la Administración Pública deben quedar dentro del orden jurídico produciendo sus efectos con racionalidad, quedando la ejecutoriedad sin efecto por razones de interés público, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta. Si bien estas disposiciones admiten, que la Administración de oficio o a pedido de parte, suspenda la ejecución del acto en sede administrativa, por no ser el principio de la ejecutoriedad absoluto; no ocurre lo mismo en sede judicial, porque la suspensión de la ejecución del acto administrativo solo podrá proceder, cuando la parte lo peticione expresamente, nunca de oficio, y siempre que se cumpla con alguno de los requisitos que prevé el art, 12 ya mencionado.
Por ello debo analizar la cuestión conforme la norma citada, -que es la regulación propia del acto administrativo que se ataca-, sin perjuicio de la aplicación supletoria del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en lo correspondiente a las medidas cautelares que se requieran, para regular los aspectos procesales pertinentes; pues lo peticionado por la parte actora, tal como afirma BARRA, se trata de una medida cautelar de naturaleza análoga a la medida de no innovar, pero cuyos requisitos de fondo se encuentran regulados en la LPA.
De esta forma advierto que, sólo es necesario para la procedencia sustancial de la medida cautelar, que tenga por objeto la suspensión de los efectos de un acto administrativo, la concurrencia de uno sólo de los requisitos enumerados por el art. 12 premencionado, sin perjuicio de la aplicación supletoria de las disposiciones del Código Procesal en su aspecto adjetivo.
Asimismo en defensa de los principios de igualdad ante la ley y de defensa en juicio (arts. 14, 16, 18 Const. Nac.), y siempre con la finalidad de que el accionar jurisdiccional sea eficaz e inmediato, o por lo menos lo más veloz posible, me veo moralmente compelido a analizar la situación planteada, no pudiendo en consecuencia dejar de mencionar, que si bien el pedido de suspensión generalmente resulta accesorio a un recurso administrativo, tal como se señalara más arriba, en la especie se peticiona conjuntamente con la acción de amparo incoada, lo cual resulta apto para su tratamiento en esta etapa procesal. Además en la presentación efectuada, la parte accionante funda su pedido de suspensión de los efectos del acto, no sólo alegando fundadamente una nulidad absoluta, sino que además lo hace acreditando el padecimiento de perjuicios graves que le irrogaría la aplicación de las normas atacadas.
Sobre el particular debo aclarar que, en razón de ser la medida solicitada una de aquéllas que lograrían mantener el estado de la cosa o del derecho sobre los que se litiga, sin alteración durante el trámite de la causa, devendría procedente el dictado de una medida cautelar innovativa, por reunirse además los requisitos jurisprudenciales, legales y doctrinarios sobre este tipo de medidas.
Atento la naturaleza y materia de que se trata, no dudo en que los extremos que se requieren para la aplicación de estas medidas se hallan en exceso cumplidos; no puede ignorarse el carácter tuitivo, como la protección constitucional que detentan los beneficios de la seguridad social (art. 14 bis de la Constitución Nacional); de allí que tanto el peligro en la demora, como la verosimilitud o presunción del derecho, se encuentran suficientemente acreditados, sobre todo el presupuesto ineludible de toda medida innovativa: la irreparabilidad del daño infligido por la situación que se pretende innovar; todo ello además de lograr contribuir a garantizar la tutela judicial efectiva.
En la especie, es evidente que la ejecución del sistema que imponen las normas, cuya constitucionalidad la parte actora ataca, podría llegar a ocasionar perjuicios de toda índole, que pese a su posible reparabilidad, no dejan de merecer una rápida tutela judicial; todo ello sin olvidarse que los derechos que en definitiva se amparan: correspondientes al régimen previsional, poseen raigambre constitucional, lo cual justifica el dictado de una medida rápida y eficaz que evite en definitiva la eventual frustración de esos derechos.
Cabe poner de resalto respecto de la verosimilitud del derecho invocado, que como es sabido, no se requiere en esta etapa del trámite cautelar, el examen de certeza de aquél, ya que es suficiente sólo con la probabilidad de su existencia o la apariencia de su veracidad. Demás está decir que, sin perjuicio de lo expresado, es evidente que lo concerniente a la constitucionalidad, validez y vigencia de las normas atacadas, habrá de dilucidarse en el trámite de esta acción de amparo promovida por la parte actora.
Es así que afirmando la no existencia de prejuzgamiento alguno, la naturaleza de la medida en cuanto a su provisionalidad, la importancia del derecho que se intenta proteger, como así también la circunstancia que esta medida, se dicta sin previo traslado a la parte contraria, fundada solamente en los hechos que afirma y acredita el peticionario en forma unilateral, y como fuera planteada la cuestión: en especial al oponer la parte actora fundadamente una nulidad absoluta (requisito substancial requerido por el art. 12 de la Ley 19.549), en sede judicial, que habrá de ser analizado y merituado en su oportunidad, pero que deviene conducente a los fines de acreditar prima facie, la verosimilitud del derecho invocado; arribo a la total convicción de la procedencia de la medida innovativa que dispondré.
En mérito a todo lo expuesto resuelvo: I) suspender los efectos de las Comunicaciones “A” Nros: 5236, 5264, 5318 y 5330 del BCRA; y Resolución Nº 3356/2012 de la AFIP, respecto del amparista, a fin de que el actor perciba su jubilación italiana en la moneda de origen (euro), debiendo los codemandados en sus respectivos ámbitos de competencia: Poder Ejecutivo Nacional y Banco Central de la República Argentina, abstenerse de aplicar las mismas durante el trámite de la presente acción de amparo impetrada; II) Que la parte actora deberá previamente prestar caución juratoria (confr. arts. 12, 24 y cctes. de la Ley 19.549; y arts. 195, 198, 199, 204, 230, 232 y cctes. del CPN). Notifíquese personalmente o por cédula a la parte actora, y mediante oficio a la parte demandada con copia de la presente resolución, que será confeccionado y diligenciado por la parte actora, debiendo esta última oportunamente acreditar dicho trámite. Notifíquese y ofíciese.
Fecho, líbrese oficio -que confeccionará y diligenciará la parte interesada- al Poder Ejecutivo Nacional y al Banco Central de la República Argentina, con adjunción de copias del escrito de inicio, de la documental acompañada y de la presente resolución, a fin de que evacuen el informe previsto en el art. 8° de la ley 16.986, dentro del plazo de cinco días de su recepción y bajo los apercibimientos contenidos en ella. Ofíciese. — Rodolfo Mario Milano (Juez Federal Subrogante)

 

Columna de opinión: a doscientos años del inicio de las sesiones de la Asamblea General Constituyente del año XIII. El delineamiento de un país sobre la base de la dignidad humana y la libertad

 

¡Habitantes de las provincias unidas del rio de la plata! …corred ahora á sostener con vuestros hombros el trono de la ley, renovad los juramentos que prestasteis en la memorable jornada del 25 de mayo de 1810…cerrad ya el período de la revolución, abrid la época de la paz, y de la libertad, y sed firmes en combatir á los agresores del interés público (1)

Si un lector desprevenido quedara solamente atraído por la cita que precede el presente artículo, podría, sin temor a equivocarse, concluir que para el año 1813 en que fue incorporada esta cita a la proclama de convocatoria de la Asamblea General Constituyente, el periodo de la Revolución -conocido en nuestra historia como la Guerra de la Independencia- ya había finalizado; y como consecuencia de ello entonces nuestro novel País se hallaba únicamente inserto en un periodo de construcción del Estado.

Sin embargo en realidad ello responde en parte a la verdadera situación histórica que por esos años atravesaban las denominadas Provincias Unidas del Río de la Plata.

La Historia, como reflejo genuino del espejo de la totalidad de la situación en un tiempo relativamente remoto, nos debe devolver en la época en que se relean éstos acontecimientos una imagen más o menos certera de los hechos que sucedieron en el pasado y en qué contexto se presentaron.

Así, podemos referir que para el año 1813, más precisamente en el mes de Febrero de ese año, efectivamente el panorama de la guerra de la emancipación era alentador para los criollos; muestra de ello son los triunfos obtenidos por el General Manuel Belgrano en las Batallas de Tucumán (24 de septiembre de 1812) y en Salta (20 de Febrero de 1813), y el combate de San Lorenzo (3 de febrero de 1813) bautismo de fuego de José de San Martín en el Río de la Plata.

En efecto, esa historia nos indica que aquellas batallas ganadas por nuestros patriotas fueron las tres últimas libradas en nuestro actual territorio o dicho más precisamente al interior de los límites actuales de nuestro País; y éste aspecto resulta importante para considerar que el poder español en el Río de la Plata paso a ser una amenaza más bien potencial, toda vez que dependía de una invasión externa ya que para ese año 1813 no quedaban fuerzas españolas dentro de los límites del antiguo Virreinato del Río de la Plata.

El Bando del Supremo Poder Ejecutivo Provisorio de las Provincias Unidas del Río de la Plata dictado hacia finales del año 1812, por el cual se convoca a la Asamblea General Constituyente, lleva las firmas de Juan José Paso, Antonio Alvarez Jonte y Francisco Belgrano, quienes detentando el poder político militar del gobierno patrio integraban entonces el segundo Triunvirato.

Y aquí, me permito la licencia de delinear alguna reflexión sobre esta institución política conocida por el Triunvirato, en el cual los tres triunviros que la integraban concitaban en cada una de sus cabezas el ejercicio efectivo del poder.

Al respecto recordaré que no existen en el derecho político comparado del siglo XIX algún país americano que haya adoptado esta institución de neto corte ejecutivo, tampoco existía en Europa y hasta donde pude indagar en Oriente.

Es más, podemos sin temor a equivocarnos concluir que una forma semejante existió en Roma, en los periodos de la República, a partir del consulado integrado por dos cónsules vgrs. Marco Tulio Cicerón y Antonio Hibrida (69 A.C.) ó por caso la denominada primera República Francesa con los cónsules Napoleón Bonaparte y Jean Jacques Régis de Cambacérès pero en Francia tuvo corte duración este órgano de gobierno pues no superó los dos años.

No me voy a extender más en la digresión del objeto del presente artículo, pero solo diré que la génesis de la idea de instalar un Triunvirato en la Provincias Unidas no ha quedado documentada, y aquí entonces la especulación histórica -ausentes fuentes documentales- permiten ubicar esa peculiar modalidad de ejercicio del poder ejecutivo en cabeza de uno de los mayores juristas y más precisamente jurisconsultos (propios de la Roma imperial) que por esos años tuvo nuestro novel País, me estoy refiriendo a Juan José Paso, Doctor en Jurisprudencia de la Universidad de Charcas, e indudable protagonista de todas las manifestaciones orgánicas del poder en el Plata entre el año 1810 y el año 1816, seguramente en un próximo articulo habré de profundizar en la vida y obra de este virtuoso abogado y cabal patriota que como muchos murió olvidado por sus contemporáneos y no recordado, en muchos casos, por nuestras generaciones actuales.

Enfocados entonces en el significado para la construcción histórica de nuestro País que tuvo aquella Asamblea del año XIII, he de enfatizar que a tal punto llegó el desinterés personal por cargos públicos y su contracara el interés por la cosa pública, que el Triunvirato, a través de sus tres miembros, juraron lealtad a la Asamblea General Constituyente instalada mediante sesión inaugural el 31 de enero de 1813, y es más permitieron, sin objeción alguna, que como acto político de trascendencia esa misma Asamblea instalara en el cabeza del ejecutivo la figura unipersonal del Director Supremo; abandonando las formas conjuntas de ejercicio del poder ejecutivo a saber: la primigenia Junta Provisional conocida como primer gobierno patrio, la Junta Grande y el mismo Triunvirato; e inaugurando así las bases del presidencialismo en nuestro país.

Si uno analiza detenidamente las reformas políticas, jurídicas, sociales y simbólicas que encarnó la Asamblea del año XIII, a primera impresión puede decir que entre sus páginas sobrevuela la impronta de la pluma de Mariano Moreno y el espíritu de ese catalogo de libertades individuales e igualdad de los decretos de la primera junta de gobierno entre ellos el recordado decreto morenista de supresión de honores.

Asimismo la Asamblea del año XIII abrevó en los principios acuñados en otra de las instituciones políticas fundantes de nuestra nacionalidad me estoy refiriendo al Estatuto Provisional del año 1811.

El eje común de aquellas ideas y de quimeras fue sin lugar a dudas la libertad, y aún cuando la guerra de la independencia como tal recién finalizara luego de la Batalla de Ayacucho (9 de diciembre de 1824); no obstante ello la llama de la libertad y la organización del estado, fue el vértice, aún en tiempos de guerra, de la obra de gobierno.

Lamentablemente no quedan las actas de las sesiones de la Asamblea del año XIII, ya que éstas se perdieron o quemaron luego de la Batalla de Caseros (3 de febrero de 1852), no obstante ello, se ha recuperado el Manifiesto de Convocatoria de la Asamblea, desprendiéndose del contenido de su texto que la libertad ocupaba el centro de las ideas.

Es que la Libertad como condición intrínseca del género humano constituyó el eje de todas las ideas y la lucha de aquellos criollos -hombres y mujeres- que no aceptaron en un primer momento continuar siendo súbditos degradados de un Rey en prisión y luego como obra más sublime de aquella Asamblea General Constituyente dejaron sentadas las bases de la separación definitiva de la metrópoli.

En efecto, estos dos momentos a que me vengo refiriendo se reflejan en los juramentos vertidos en las actas del año 1810 y 1813 y ello sin que esto implique emitir juicio de valor alguno, así aquellos patriotas que en el año 1810 suscribieron el acta por la cual se sustituyó al depuesto Virrey Baltasar Hidalgo de Cisneros juraron a nombre del Rey Frenando VII; mientras que ese juramento de lealtad al Rey se dejó de lado en aquella sesión inaugural del 31 de enero de 1813.

Al punto tal llega la entronización de la libertad como eje y fundamento de las ideas que guiaron la obra de la Asamblea, que su más absoluta contracara que es la esclavitud estuvo presente en la consideración y en los hechos de los Diputados de aquellos años.

Y habrá de decirse, que por cierto que la institución que sostuvo las conquistas del mundo antiguo, me estoy refiriendo a la esclavitud, también en el 1813 se encontraba vigente en el territorio de las Provincias Unidas del Río de la Plata, aún cuando con un grado de menor aceptación sobre todo en Buenos Aires imbuida tal vez de las corrientes liberales en que se formaron Belgrano, Moreno, Paso, Rodríguez Peña; y desde ya muy diferente a la que vivió el Perú también bajo el dominio de la Corona Española o el Brasil bajo la órbita lusitana.

Esa peculiar situación de la esclavitud fue reflejada en el texto del manifiesto de la Asamblea del año XIII en la que tajantemente dijo: “…sería preciso suponer que la esclavitud era el dogma más análogo a nuestro destino, y que él debía ser la única base de las primeras combinaciones de un legislador. Pero aunque el quadro del universo no ofrece por todas partes, sino un grupo de esclavos envilecidos por la servidumbre, ó acostumbrados yá á la tiranía…”(2).

El citado manifiesto no obstante describir la realidad vigente de la esclavitud y el acostumbramiento de los hombres a ella, con claridad de pensamiento refiere que: “… la libertad existe en los decretos de la naturaleza, y por su origen es independiente de todas las vicisitudes de los siglos…”.

Es decir un claro principio jusnaturalista de la concepción y la condición de libertad humana es la que orienta a los diputados electos por las provincias de Buenos Aires, Salta, Córdoba, Corrientes, Catamarca, Jujuy, Mendoza, La Rioja, San Juan, Santiago del Estero, Tucumán, San Luis, Santa Fe; y ciudades como Lujan y el “continente de Entre Ríos” (entendiéndose como tal las tres villas de Concepción del Uruguay, Gualeguay y Gualeguaychú); Mizque, y los correspondientes a las capitales altoperuanas (Potosí y Charcas); Maldonado y Montevideo.

Sin embargo no debemos llamarnos a engaño respecto a que a partir de esa concepción jusnaturalista que orientó a los diputados se hubiera dejado de lado poner al hombre y a su libertad como eje de la Asamblea.

En efecto, veremos luego que las relaciones con el Papa, luego de las decisiones adoptadas en Mayo de 1810 que implicaron una suerte de ruptura con las autoridades eclesiásticas de Roma y no obstante la profunda influencia del catolicismo en el Río de la Plata, no acusaron mayores cambios durante la vigencia de la Asamblea del Año XIII al punto tal que se mantuvo la denominada independencia eclesiástica.

El objetivo de sancionar una Constitución

Ungidos los diputados del espíritu de libertad por el que fueran convocados en 1812 la Asamblea General Constituyente como primer acto dicta su propio reglamento en cuyo artículo primero establece claramente que reside en ella la representación y el ejercicio de la soberanía de las Provincias Unidas del Río de la Plata, dotando de esta forma a la Asamblea como el máximo órgano de gobierno de aquel novel estado en formación y como se dijo antes subordinado a ella el Triunvirato que fuera el órgano ejecutivo que la había convocado.

Por ello, en forma previa avanzar sobre el análisis sistemático de las reformas introducidas por la Asamblea del año XIII, habré de recordar que la denominación de “Constituyente” (el entrecomillado es para resaltar el concepto) que se le asignó a la Asamblea tenía por objeto justamente la sanción de una Constitución.

Aquí vale una reflexión pues más allá del loable objetivo que se habían planteado aquellos patriotas, lo cierto es que en forma previa a la organización jurídico política de la Nación, esa Nación debe previamente ser independiente en el concierto internacional.

Y si bien el Manifiesto de convocatoria de la Asamblea del año XIII representa por su contenido una declaración de independencia, no resulta suficiente per se para este acto político pues en todo caso la manifestación expresa de la independencia debe provenir de las personas que tengan el poder delegado por el pueblo para ello, lo cual no sucedió pues fue el segundo Triunvirato el órgano que convocó a los diputados (luego elegidos por el pueblo), y aquel órgano tripartito carecía de las facultades y atribuciones para la declaración de la independencia.

Nuevamente aquí la historia nos exhibe la realidad de esta graduación de actos soberanos del Estado, la Asamblea General Constituyente no dictó una Constitución (si un proyecto el cual analizaré más adelante), la independencia fue declarada -como se sabe- recién en el año 1816 por el Congreso General Constituyente (que tampoco sancionó una Constitución), y luego del periodo de la denominada disolución nacional y la guerra civil, es recién en el año 1853 en que se sanciona la Constitución claro está con la posterior incorporación de Buenos Aires en el año 1860.

Habiendo sido entonces convocada la Asamblea como General Constituyente para declarar la independencia y dictar una constitución, el Segundo Triunvirato conformó una comisión oficial que era la encargada de redactarla, y a la vez encargó, a los intelectuales de la época que se congregaban en la Sociedad Patriótica, la preparación de otro proyecto.

Así ambos proyectos fueron tratados en el seno de la Asamblea, pero no recibieron sanción por no cumplirse el trámite previo y necesario de la declaración de la independencia.

Aquella comisión oficial fue integrada por Valentín Gómez, Manuel José García, Pedro J. Agrelo, Pedro Somellera, Nicolás Herrera, Hipólito Víeytes y Gervasio Antonio de Posadas; y su proyecto estaba inspirado en la constitución española de 1812; entre sus aspectos más salientes podemos mencionar los siguientes: denominaba al Estado, Provincias Unidas del Río de la Plata y le daba la jurisdicción del antiguo virreinato, el Poder Ejecutivo (tomado de la constitución francesa de 1795) lo tendría un triunvirato (que llama Directorio) cuyos miembros no podían ser de una misma provincia y durarían seis años, reemplazándose uno cada dos, se proyectaba asimismo un Consejo de Estado de diez miembros: dos eclesiásticos, tres militares y cinco ciudadanos elegidos por el Congreso dentro de una “lista nacional de elegibles”. El Poder Legislativo era bicameral: un reducido Senado de un senador por provincia y una Sala denominada de Representantes elegidos por las asambleas provinciales. El Poder Judicial era independiente conformado por una Corte Suprema, un Tribunal Superior en cada provincia, jueces letrados en las ciudades y alcaldes legos en cada uno de los pueblos.

Por su parte, el otro proyecto de la Sociedad Patriótica fue elaborado por Monteagudo, Larrea, Francisco Planes, Tomás Valle y Cosme Argerich, reemplazado después por Antonio Sáenz. Dicho proyecto estaba inspirado en la Constitución francesa de 1795 y en la norteamericana de 1787, y entre sus principales tópicos podemos destacar los siguientes: denominaba al Estado Provincias de la América del Sud que se han reunido con las del Río de la Plata, el Poder Ejecutivo debía ser era ejercido por un presidente, acompañado de un vicepresidente, elegidos por tres años por las asambleas electorales; habría cuatro ministros (Interior, Relaciones Exteriores, Hacienda y Guerra). El Legislativo sería bicameral, y en ámbito Judicial se establecía el juicio por jurados.

Se sabe que ambos proyectos fueron remitidos a la Asamblea y destinados dentro de ésta a una comisión especial que nunca se pronunció, y algunos de principios de estos proyectos fueron mixturados y sirvieron de base al proyecto de constitución del año 1819, la cual siendo atacada por su concepción unitaria no prosperó.

La obra política.

La Asamblea asumió e implementó reformas en el sistema político de las Provincias Unidas del Río de la Plata y como primera medida se declaró soberana, muestra de ello es que subordinó a sus mandatos al mismo órgano ejecutivo que la había convocado el Segundo Triunvirato, para ello reglamentó sus atribuciones, facultades y límites como así también el funcionamiento del mismo.

Es decir con un claro sentido pragmático del ejercicio del poder y con el objeto de implementar las profundas reformas en las distintas áreas, los diputados del año 1813 entendieron que el único camino para llevar a cabo las mismas lo era a partir de una necesaria concentración de poder en el seno de la Asamblea, lo cual visto a los ojos contemporáneos podría hasta parecer en cierta medida un exceso, pues en definitiva la Asamblea en si constituía un órgano representativo y legislativo excediendo en cierta forma sus atribuciones.

Sin embargo, en un Estado en el cual todo estaba por construirse -incluso la forma de gobierno Monárquica o Republicana- era necesaria esa decisión máxime cuando en el país comenzaban a surgir voces discordantes e ideas extremas que poco tiempo más tarde germinarían en la disolución nacional, al punto tal que incluso una asonada, la del año 1815, termina por disolver la misma Asamblea General Constituyente.

Y las señales en materia política de la Asamblea fueron claves pues en el mes de Enero del año 1814 disuelve el Segundo Triunvirato y crea el cargo de Director Supremo y un Consejo de Estado.

Esta decisión, a futuro, tiene como consecuencia el delineamiento del presidencialismo en nuestro País, abandonando definitivamente el ejercicio del poder ejecutivo por parte de órganos colegiados como lo fueron los antecedentes desde el año 1810 hasta el año 1814.

En efecto surge del texto del Decreto fechado en Buenos Aires el 22 de enero de 1814: “…La Asamblea General Constituyente ordena que la Suprema Potestad Executiva se concentre en una sola persona, baxo las calidades que establecerá la ley. Firmado. Valentín Gómez, presidente. Hipólito Vieytes, secretario…” (3).

Nótese que el Director Supremo, a diferencia del Segundo Triunvirato, no se hallaba supeditado a la Asamblea, no había jurado lealtad y subordinación a la misma, es decir retomaba el ejercicio del poder ejecutivo en plenitud y a su vez coexistía con el órgano deliberativo y legislativo representado por la Asamblea.

Esta decisión tiene una explicación en la situación que se presentaba hacia el mes de Enero del año 1814 en la Guerra de la Independencia, pues el General Manuel Belgrano había sido derrotado totalmente en las batallas de Vilcapugio (1 de octubre de 1813) y en las pampas de Ayohuma (14 de noviembre de 1813) y con ello se había perdido definitivamente el Alto Perú, avizorándose una posible invasión realista por el norte; además, en Europa, las tropas napoleónicas que habían abandonado la península ibérica posibilitaron para el año 1814 el regreso al trono de Fernando VII que como rey de España entra en Valencia con el apoyo general de la población y existían noticias que una gran invasión al Río de la Plata se preparaba en Cádiz.

Es decir la concentración en una persona de las decisiones en materia de la guerra de la independencia era esencial, muestra de ello es el Directorio de Juan Martin de Pueyrredon y su decidido apoyo al Ejercito de los Andes.

De este modo nuevamente los diputados de aquella Asamblea del Año XIII entendieron la urgencia que la hora imponía y resueltos a sacrificar sus propias ambiciones por la acuciante situación devolvieron al ejecutivo las facultades necesarias para afrontarla.

Es interesante también resaltar entre las reformas políticas la adopción por parte de la Asamblea General Constituyente de una institución propia del Virreynato el denominado Juicio de Residencia que se impuso a todos los gobernantes que hubieran actuado a partir del año 1810.

Si bien se iniciaron numerosos procesos esto provocó una convulsión en la opinión pública, por lo cual se dictó una ley de amnistía, cuyos beneficios no alcanzaron a Cornelio Saavedra, Presidente de la denominada Primera Junta de Gobierno el cual fue condenado al destierro perpetuo por su actuación en la asonada o revolución del 5 y 6 de abril de 1811, también conocida como el “Movimiento o Revolución de los orilleros” o la “Revolución Quinti-sexta”, a partir del cual los saavedristas controlaron la Junta Grande de Gobierno eliminado a los morenistas.

También en el campo político la Asamblea adopto una drástica medida respecto de los Españoles residentes en el año 1813 en el territorio de las Provincias Unidas del Río de la Plata, y en tal sentido dispuso que los españoles europeos fueran removidos de los empleos eclesiásticos, civiles y militares si en el lapso de quince días no hubieran obtenido la carta de ciudadanía, para ese entonces la carta de ciudadanía implicaba el reconocimiento de la soberanía de la Asamblea y el juramento de no tomar las armas contra el Gobierno Patrio.

Las reformas sociales.

Con un claro sentido humanista y representación concreta del espíritu de libertad que abrazaron con vehemencia los diputados de la Asamblea del Año 1813, el 2 de Febrero de ese año a propuesta de Carlos María de Alvear, se sancionó la histórica “libertad de vientres” declarando libres a los hijos de esclavos nacidos después del 31 de Enero al que denominaron como “día consagrado a la libertad”.

Pero la Asamblea avanzó más en la legislación específica de esta institución criolla y la “libertad de vientres” fue completada luego, el 4 de Febrero de 1813, con un decreto que declaraba libres a “los esclavos que de cualquier modo se introduzcan desde este día en adelante, por el solo hecho de pisar el territorio de las Provincias Unidas”.

Muchas veces, ha surgido el interrogante de porqué la Asamblea del Año XIII no abolió la esclavitud, como si lo hizo el artículo 15 de la Constitución Nacional del año 1852; esto responde a dos causas: una de naturaleza contractual y otra de necesidad en aquel año 1813.

En materia contractual los esclavos eran parte de la propiedad privada de sus amos, y si bien respecto de los Españoles podrían haberse llegado a la confiscación -como de hecho se confiscaron sus bienes-, lo cierto es que muchos esclavos por derechos sucesorios o por adquisición onerosa habían pasado a ser propiedad de criollos, sobre todo en las provincias y ello exigía una indemnización, cuya erogación no estaba en condiciones de afrontar las exiguas finanzas del gobierno patrio.

Al punto tal sucedió esto que nótese que el art. 15 de la Constitución del año 1852 específicamente dispone: “…En la Nación Argentina no hay esclavos, los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitución y una ley especial reglará las indemnizaciones a que dé lugar esta declaración…”.

La otra razón de la no abolición de la esclavitud era acorde a las necesidades de la Guerra de la Independencia, había que montar los ejércitos patriotas y por ello, el Libertador José De San Martín, al conformar el Ejercito de los Andes, dentro de las atribuciones que el mando de aquel ejercito le reconocía, implementó un contrato con los esclavos, los cuales una vez finalizada la campaña quedaban automáticamente libres.

En definitiva, la institución de la esclavitud, fue introducida en América por la Corona Española, por ende aquellos esclavos, que actuaron fundamentalmente en el cruce de los Andes y en la Batalla de Chacabuco (12 de febrero de 1817) luchaban por su libertad individual y por la de un gobierno que ya les había otorgado esa libertad a sus hijos.

Asimismo en el campo social la Asamblea del año 1813 avanzó en la derogación de tributos que la corona había impuesto a los indios, y con antecedentes en el decreto de la Junta Grande del 1 de setiembre de 1811 por el cual se había suprimido el tributo que pagaban “los indios, nuestros hermanos”, la Asamblea resolvió suprimirlo nuevamente, agregando “la mita, yanaconazgos, encomiendas y servicio personal de los indios bajo todos los respectos”.

Dicho decreto además establecía que se consideraba a los indios como hombres perfectamente libres y en igualdad de derechos a todos los demás ciudadanos (4).

Del mismo modo se abolieron los títulos de nobleza entre ellos los que se conocieron y otorgaron en España y también en Europa a los “condes, marqueses y barones” los cuales quedaron extinguidos el 21 de Mayo de 1813 a petición de Carlos María de Alvear, porque “un pueblo libre no puede ver delante de la virtud, brillar el vicio”.

Los únicos perjudicados por la ley fueron el marqués de Yaví, Juan Fernández Campero, y el barón de Holmberg, ambos plegados a la revolución y pertenecientes a las filas del ejército.

Como es sabido, la Constitución Histórica 1853/1860 en su parte dogmatica plasma en sus art. 16 la derogación de los títulos de nobleza dispuesta por la Asamblea del año XIII.

Los símbolos patrios.

Desde tiempos que remontan remotos a la edad antigua, los imperios y luego en la edad media y fundamentalmente en la edad moderna los Estados reconocieron en lo símbolos la identificación y unidad de la Nación, muestra de ello son las primeras banderas o banderolas utilizadas por las tropas faraónicas en Egipto o el águila como símbolo del imperio romano, los escudos heráldicos de los señores feudales y sus súbditos o las banderas de los Estados Europeos.

Y por ello, los diputados que conformaron la Asamblea General Constituyente, entendieron que justamente que los símbolos eran atributos exclusivos y excluyentes de la Nación.

El Escudo Nacional

Si uno analiza uno de esos símbolos adoptados para identificar a las Provincias Unidas del Río de la Plata y los papeles oficiales de la Asamblea, me estoy refiriendo al escudo nacional, lo cierto es que el mismo refleja aspectos distintivos, que se extienden desde su creación hasta nuestros días.

Entre los antecedentes del escudo nacional se puede citar al diputado por San Luis, don Agustín Donado, a quien la Asamblea encomendó la confección de un sello para autenticar los escritos del gobierno en reemplazo del utilizado hasta entonces con las armas reales de España, y que además posteriormente se utilizaría para acuñar la primera moneda nacional.

Está también probado que Donado confió esa tarea al grabador cuzqueño radicado en Buenos Aires Juan de Dios Rivera y que, con el cuño por él tallado, fueron sellados algunos documentos emanados de la Asamblea; por último, en el Archivo General de la Nación figura el texto del siguiente decreto: “que el Supremo Poder Ejecutivo use el mismo sello de este Cuerpo Soberano, con la sola diferencia de que la inscripción del Círculo sea la de Supremo Poder Ejecutivo de las Provincias Unidas del Río de la Plata”(5).

El escudo nacional adoptado por la Asamblea tiene una forma elíptica y es uno de los primeros escudos patrios en el continente americano, el mismo se halla dividido en dos campos: el de la mitad superior es de color azul celeste y el de la mitad inferior es de color. De esta forma recogía los colores de las franjas de la Escarapela Nacional y de la Bandera Argentina creada por Belgrano.

Asimismo los antebrazos humanos que estrechan sus manos diestras se le atribuye el hermanamiento de las provincias conformantes de las Provincias Unidas del Río de la Plata; el gorro frigio dirigido hacia la izquierda de color rojo o también punzó simboliza la libertad y está sostenido por ambas manos de una pica vertical simétrica en medio de los campos del escudo que simboliza el compromiso de las provincias de defender la libertad.

El Sol de Mayo que en el escudo está ubicado como sol naciente es un sol incaico, pues tiene el astro tiene rostro humano, tal cual adoraban los incas a los astros. Los laureles representan la gloria y un moño que reitera los colores azul celeste y blanco cierran el diseño del símbolo patrio.

Uso de la Escarapela Nacional

Si bien la génesis de este símbolo reconoce antecedentes en cuanto a forma y colores durante las invasiones inglesas y luego es utilizado por las tropas de Patricios y por las del General Manuel Belgrano, la Asamblea del Año 1813 dispuso la autorización del uso por parte de las tropas y en las fiestas cívicas de éste distintivo.

Composición del Himno Nacional

La Asamblea General Constituyente del Año XIII ordenó componer la letra del himno con fecha 6 de marzo de 1813 y encargó a su diputado Vicente López y Planes que trabajara en la letra de la canción, aprobándola como “Marcha Patriótica” el día 11 de mayo de 1813, al día siguiente le encargó componer una nueva música a Blas Parera.

Declaración de la fiesta cívica

El 5 de mayo de 1813 la Asamblea General Constituyente dictó la ley que declaraba día de fiesta cívica al 25 de mayo de 1810 y refería que debía celebrarse anualmente en todo el territorio de las Provincias Unidas cierta clase de fiestas que deberán llamarse fiestas mayas.

El texto de esta ley refería: “Es un deber de los hombres libres inmortalizar el día del nacimiento de la patria, y recordar al pueblo venidero el feliz momento en que el brazo de los más intrépidos quebró el ídolo y derribó el altar de la tiranía. A este fin se ha acordado con presencia de una nota remitida por el Poder Executivo la siguiente Ley: La Asamblea general declara el día 25 de mayo, día de fiesta cívica, en cuya memoria deberán celebrarse anualmente en toda la comprehension del territorio de las provincias unidas del Río de la Plata, cierta clase de fiestas que deberán llamarse FIESTAS MAYAS, y se determinarán con oportunidad”(6).

Las Reformas judiciales.

Del mismo modo la Asamblea General de año XIII dispuso una nueva organización de los tribunales de las Provincias Unidas del Río de la Plata y así el día 6 de setiembre de 1813 dictó el Reglamento de la Cámara de Apelaciones, que pese a su nombre organizaba la justicia en todas las instancias.

Con fecha 21 de mayo de 1813 la Asamblea dispuso la abolición del tormento y votó la ley que prohibía uso de los tormentos adoptados por la legislación española para el esclarecimiento de la verdad e investigación de los crímenes. Para materializar esto ordenó que por mano del verdugo se quemasen en la plaza de la Victoria los instrumentos destinados a ese efecto.

En esa sesión la Asamblea dejó sentado lo siguiente: “El hombre ha sido siempre el mayor enemigo de su especie, por un exceso de barbarie ha querido demostrar que el podía ser tan cruel como insensible al grito de sus semejantes. El ha tenido a la vez la complacencia de inventar cadenas para ser esclavos, de erigir cadalsos para sacrificar víctimas y en, fin de calcular medios atroces para que la misma muerte fuese anhelada como el único recurso de algunos desgraciados. Tal es la invención horrorosa del tormento adoptado por la legislación Española para descubrir los delinquentes. Solo las lágrimas que arrancará siempre a la filosofía este bárbaro exceso, podrán borrar con el tiempo de todos los códigos del Universo esa ley de la sangre, que no dexando yá al hombre nada que temer lo ha hecho quizás por lo mismo mas delinquente y obstinado”. “Este crimen merece se expiado por todo el género humano, y anticipandosé la Asamblea a cumplir su deber en esta parte ha resuelto por ACLAMACIÓN lo siguiente: “Mayo 21 de 1813 – La Asamblea General ordena la prohibición del detestable uso de los tormentos adoptados por una tirana legislación, para el esclarecimiento de la verdad é investigación de los crímenes, en cuya virtud serán inutilizados en la plaza mayor por mano del verdugo, antes del feliz día 25 de mayo los instrumentos destinados a este efecto”(7).

Otra reforma judicial de importancia implementada por la Asamblea General Constituyente fue la abolición del juramento en juicio, y el día 9 de agosto de 1813, a moción del diputado Bernardo de Monteagudo, quedó suprimido el juramento en juicio por “servir de apoyo a la malicia y salvaguardia a la debilidad”, manteniéndose solamente como “obediencia a las leyes y a las autoridades constituidas”.

Leyes en materia eclesiástica.

La Asamblea del año XIII, por Ley dictada el día 24 de Mayo de 1813, a instancias del diputado Agrelo suprimió la inquisición, respecto de la autoridad del Tribunal de la Santa Inquisición que funcionaba en Lima.

En cuanto a las relaciones con Roma, la Asamblea General mantuvo la ruptura declarada años antes por la Junta Provisional de Mayo en 1810 e incorporada luego en el Estatuto Provisional del año 1811.

En tal sentido dispuso expresamente por Decreto de fecha 4 de junio de 1813 la denominada independencia eclesiástica y así se resolvió que la iglesia de las Provincias Unidas no dependiese de ninguna autoridad eclesiástica de fuera de su territorio, “bien sea de nombramiento o de presentación real”.

Para ello, con fecha 18 de junio de 1813 dispuso la independencia de las comunidades religiosas de sus prelados generales existentes fuera del territorio: “prohíbese al Nuncio residente en España de ejercer jurisdicción en las Provincias Unidas, y que “mientras dure la presente incomunicación con la Santa Sede Apostólica… los obispos de las Provincias Unidas… reasuman sus primitivas facultades ordinarias” (8).

Implementación de reformas en materia económica.

La Asamblea ordenó acuñar en la casa de Potosí -en poder de los patriotas después de la victoria de Belgrano en Salta- monedas de oro y plata, iguales en peso y valor a las que circulaban en esa época, pero con diferentes grabados y para ello la imagen o esfinge del rey fue eliminada.

Así, a iniciativa de la Asamblea General Constituyente nació como símbolo del novel estado la primera moneda, aquellas que eran acuñadas en plata tendrían de un lado el sello de la Asamblea con la siguiente inscripción: “Provincias Unidas del Río de la Plata” y en el reverso un sol y debajo la frase “En unión y libertad”, agregándose a las monedas acuñadas en oro algunos emblemas guerreros.

Las etapas de la Asamblea General Constituyente

Me he permitido en estos cortos párrafos que preceden, hacer una prieta síntesis de las principales reformas introducidas y adoptadas -previa deliberación- por los Diputados de la Asamblea del Año XIII, sin que ello implique ni mucho menos agotar la obra realizada por aquellos patriotas.

Debo decir, más allá que los avezados lectores a partir de las fechas de los decretos y leyes de la Asamblea General citadas al pie puedan concluir que la obra de la misma se ciñó al año 1813, que en realidad la Asamblea continuó hasta su disolución en el año 1815.

Sin embargo, resulta cierto sostener que efectivamente fue precisamente durante ese año 1813 en que la Asamblea pudo sesionar en su total plenitud, en el que se llevaron la mayoría a cabo los designios y mandatos con que se hallaban investidos los diputados que la conformaron.

Ello fue así pues, en el año 1814, y conforme lo he desarrollado más arriba, la situación externa de la guerra de la independencia se había tornado influyente en todos los ámbitos de las decisiones políticas que se debían adoptar.

A la par, la situación interna, manteniéndose aquella situación externa, para el año 1815 era realmente complicada y un claro prolegómeno de la disolución nacional que efectivamente se va a producir en el año 1820.

Es sabido que ya en el seno de la Asamblea del Año XIII no se les permitió el ingreso a los diputados de la Banda Oriental, y que los triunfos y el avance de Artigas se extendía por las provincias mesopotámicas y hasta Córdoba.

Esta delicada situación interna que se presentaba en el año 1815 influyó y dividió a seno la Asamblea, minando y desgastando sus decisiones, al punto tal que, el entonces Director Supremo General Carlos María de Alvear envía al Coronel Ignacio Álvarez Thomas al frente de 1.600 hombres a la ciudad de Santa Fe para sofocar un alzamiento que se había producido contra su gobernador el Coronel Eustaquio Díaz Vélez a fin de separarse de la hegemonía de Buenos Aires.

En esas instancias Álvarez Thomas comunica al General Alvear y al Cabildo que si Alvear no renunciaba a su cargo, él se uniría a las fuerzas del caudillo Artigas en contra de la autoridad de Alvear. Este hecho es conocido como “Sublevación de Fontezuela” y su consecuencia fue la destitución de Alvear y la disolución de la Asamblea General Constituyente.

Reflexiones Finales

Efectuada entonces esta apretada síntesis respecto de esta institución fundante de nuestra nacionalidad nos encontramos en condiciones de permitirnos a modo de reflexión referir que aquellos diputados que conformaron la Asamblea del año XIII -más allá que aún la guerra de la independencia no había finalizado-; con clara decisión e ímpetu patriota, con aciertos y desaciertos asumieron sobre su buen saber y entender una tarea que bien puede ser definida como ciclópea a tres años vista que en Buenos Aires todavía existiera un Virrey.

En efecto, la Asamblea General del año XIII, cumplimentó con la mayoría de los objetivos que se plantearon en el campo político, social, religioso, económico y simbólico; y lo hizo en una etapa fundacional que demandó nada más y nada menos que el delineamiento institucional de un País, sobre la base de la dignidad humana y su valor más preciado que es la libertad, contribuyendo decididamente a sentar las bases de una forma representativa y republicana de gobierno que, por otras vicisitudes, recién daría frutos en los siguientes cuarenta años.

La obra de la Asamblea General Constituyente del año 1813, al cumplirse los doscientos años de su instalación, ha quedado sintetizada en la primera estofa de aquella marcha patriótica que encomendó a Vicente López y Planes: “…se levanta a la faz de la tierra una nueva y gloriosa Nación…”(9).

– Abogado UC Salta – Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de Mendoza – Docente Facultad Ciencias Jurídicas UNPSJB – Secretario Federal Juzgado Federal de Comodoro Rivadavia.
 
NOTAS AL PIE:
(1) Manifiesto Inaugural Bando del Supremo Poder Ejecutivo Provisorio de las Provincias Unidas del Río de la Plata y Decreto de la Asamblea General Constituyente de la Sesión del 31 de enero de 1813.

(2) Manifiesto Inaugural Bando del Supremo Poder Ejecutivo Provisorio de las Provincias Unidas del Río de la Plata y Decreto de la Asamblea General Constituyente de la Sesión del 31 de enero de 1813.

(3) Reforma al Estatuto Provisorio del Supremo Gobierno de la Suprema Potestad Executiva (Asamblea General Constituyente, 22 de Enero de 1814, Buenos Aires).

(4) Decreto de la Asamblea General Constituyente del 9 de Septiembre de 1813.

(5) Decreto del 12 de marzo de 1813 dictado por la Asamblea General Constituyente, con las firmas de su presidente Don Tomás Valle y el secretario Don Hipólito Vieytes.

(6) Ley dictada por la Asamblea General Constituyente en la Sesión del día 5 de Mayo de 1813 firmada por Don Juan Larrea como Presidente y Don Hipólito Vieytes como Secretario.

(7) Ley dictada por la Asamblea General Constituyente en la Sesión del día 21 de Mayo de 1813 firmada por Don Juan Larrea como Presidente y Don Hipólito Vieytes como Secretario.

(8) Decreto de independencia eclesiástica sancionado por la Asamblea General Constituyente el 18 de Junio del año 1813.

(9) Fragmento de la primera estrofa de la Marcha Patriótica aprobada el día 11 de mayo de 1813 por la Asamblea General Constituyente de la Provincias Unidas del Río de la Plata.