Fallo del día: regulación de honorarios del abogado y el aseguramiento de prueba

 

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Común de Concepción(CCivyComercialComunConcepcion)
Fecha: 30/10/2012
Partes: Gosen, Enrique Armando s/medida de aseguramiento de prueba, se registra por orden del jefe de M.E.
Publicado en: LLNOA2013 (marzo), 225
Cita Online: AR/JUR/61960/2012

Hechos:
El abogado beneficiario de una regulación de honorarios solicitó una medida de aseguramiento de prueba a los efectos de acreditar que el obligado al pago es poseedor de un inmueble y, de ese modo, poder ejecutar aquellos. La sentencia de primera instancia no hizo lugar a la medida. La Cámara confirmó el decisorio.

Sumarios:
1. Las medidas de aseguramiento de pruebas son improcedentes para acreditar que una persona es poseedora de un inmueble y, con ello, poder luego ejecutar un crédito sobre el mismo, pues surge con claridad la posible afectación del interés jurídico del titular registral que no fue notificado de la medida pero debe tener necesaria intervención.

Texto Completo: .— Concepción, octubre 30 de 2012.

 Considerando: 1. Que con fecha 12/11/09 (fs. 24/28) el letrado E. A. G. , por derecho propio, interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio en contra del decreto de fecha 10/11/09 (fs. 20) en cuanto dispuso “… Surgiendo del escrito de demanda que lo peticionado no se encuentra abarcado en lo dispuesto por el art. 591, inc. 5º del C.P.C.C., no pudiéndose soslayar el procedimiento previsto por la Ley 14.159 sobre Información Posesoria, como así tampoco se encuentran reunidos los requisitos que preceptúa el art. 220 y sgtes. del C.P.C.C.: a la realización de las pruebas solicitadas: No ha lugar”.

Por sentencia nº 572 de fecha 01 de Diciembre de 2009 (fs. 30/32) se dispuso no hacer lugar al recurso de revocatoria y se concedió la apelación interpuesta subsidiariamente.

Al fundar la revocatoria —que a tenor de lo dispuesto por el art. 710 procesal constituyen los agravios del recurso de apelación que aquí se trata— el recurrente manifiesta que el art. 591 del C.P.C.C. trata de los procesos voluntarios entre los que se encuentran las informaciones sumarias o pedidos de informes, en tanto no perjudique a terceros.

Afirma que la citada norma, en su inc. 5º, establece que será procedente cuando fuera necesario demostrar la existencia de hechos que han producido o que están llamados a producir efectos jurídicos, siempre que de ello no se derive perjuicio para persona conocida o determinada.

Señala que no persigue tramitar una información posesoria sobre un inmueble de su propiedad cuyo dominio pretende perfeccionar, por lo que no puede invocarse la norma de la ley 14.159 que está destinada a la localización y descripción física de inmuebles, para lo que los interesados en su saneamiento deben observar los procedimientos para la registración de la posesión.

Indica que pretender imponer exigencias no contenidas en la ley es violentar la garantía constitucional del art. 19 in fine. Que si las normas de habilitación no contienen las pretendidas exigencias, no puede hacerlo el órgano jurisdiccional, sin violentar aquella norma constitucional, configurando un típico supuesto de violación al principio de división de poderes al asumir facultades legislativas con el afán de denegar por denegar, lo que constituye una manifiesta denegación de justicia.

Manifiesta que no se tuvo en cuenta que posee un derecho adquirido producto de diversas sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada material y un deudor renuente, con una obligación legal exigible de igual antigüedad que este proceso en cuyo transcurso debió soportar todo tipo de articulaciones incidentales y recursivas.

Expresa que salvo que el propósito sea, sin razón legal alguna, la de impedir el cumplimiento de una resolución que no tuvo cuestionamiento alguno, importando una violación a la norma de los arts. 30 a 43 del C.P.C.C., debe revocarse el decreto por contrario imperio.

2. A fs. 50 emite dictamen el Sr. Fiscal de Cámara subrogante estimando que corresponde confirmar la resolución en recurso y rechazar la apelación y nulidad intentadas.

3. Entrando en el análisis de la cuestión debatida, cabe señalar de manera preliminar que el presente proceso fue iniciado por el Dr. E. A. G. a efectos de acreditar que el Sr. Narciso Ismael Medina es poseedor del inmueble sito en calle San Martín nº 2202 —esquina San Juan— de esta ciudad de Concepción, adquirido a los herederos del Sr. Mustafá Paradi (titular registral) por boleto de compraventa. La prueba —conforme lo expresa el letrado en su escrito de fs. 3 y luego a fs. 62/63— se intenta como consecuencia de haber denegado la Sra. Juez a quo fijar fecha de remate en el incidente de ejecución de honorarios que el recurrente inició en contra de Ismael Medina en los autos “González vda. de Ordoñez, Bartolina R. c/Medina Ismael o Medina Narciso I. s/Daños y Perjuicios” (Inc. De Ejecución de Honorarios P/p Dr. E. G.) Expte. 587/81. Los fundamentos de la denegación se basan en que no se encuentra debidamente acreditada la existencia de la posesión del demandado en el inmueble embargado (decreto de fecha 05/02/08 de fs. 451).

En el citado incidente se dictó sentencia en fecha 19/11/01 (fs. 254) por la cual se concedió al apelante embargo preventivo ” …sobre las acciones y derechos posesorios que el ejecutado posee sobre el inmueble de dos plantas existentes en la calle San Martín esquina San Juan, ochava Sudeste de la ciudad de Concepción…” habiéndose denegado el pedido de remate por los motivos antes señalados —falta de acreditación de la posesión—. Como consecuencia de ello, el recurrente intenta por esta vía demostrar que el ejecutado es poseedor del inmueble que pretende rematar.

Cabe destacar que si bien se dictó la medida de embargo sobre las acciones y derechos posesorios que el ejecutado posee respecto del inmueble arriba mencionado, esta medida no fue inscripta en virtud de lo informado por la Dirección de Registro Inmobiliario provincial a fs. 7/9 de autos. Tampoco el recurrente acompañó el instrumento que acredita que el Sr. Narciso Ismael Medina adquirió el inmueble a los herederos de Mustafá Paradi.

Ahora bien, la medida de aseguramiento de prueba consiste en la realización de diligencias preliminares tendientes a procurar a quien, contingentemente ha de ser parte en un juicio, o en su caso con posterioridad a su inicio, el conocimiento de hechos o informaciones que resultan indispensables para configurar de manera regular el proceso y que no podría obtener sin intervención de la jurisdicción.

Tienen por objeto la producción anticipada de ciertas medidas probatorias frente al temor o riesgo de que resulte imposible o dificultoso realizarlo durante la etapa correspondiente, constituyéndose en instrumentos o medios de asegurar una parte fundamental del proceso como es la prueba. Como implica la incorporación de pruebas al proceso, su admisión debe valorarse con criterio restrictivo, y en el caso de no mediar los recaudos que tornan procedente la pretensión, podrán producirse en la etapa procesal determinada, con suficiente control de la contraparte, cumpliéndose así con el principio de bilateralidad.

El anticipo preventivo de prueba importa la admisión excepcional de la medida de una etapa no propia, con fundamentos en la necesidad de su conservación ante una eventual pérdida o desaparición. Pero como tal facultamiento podría colocar en situación de ventaja a la parte interesada en desmedro de la posición de la otra, se rodea a su admisión primero y a su producción después, de cieros recaudos tendientes a restableces el equilibrio (Morello-Sosa-Berizonce, Códigos Procesales, T. IV, p. 455).

En autos surge con claridad la posibilidad de afectación del interés jurídico del titular registral que no fue notificado de la medida pero de necesaria intervención. La sentencia que recaiga en el sub lite se expedirá por la existencia o no de la alegada posesión del demandado deudor. No obstante la situación reconocida lo será sin perjuicio del derecho de terceros. La jurisprudencia ha sostenido que los límites del instituto no tiene prevista la intervención de contrapartes, razón por la cual, como bien lo sostiene el a quo, la decisión que recaiga, no puede, bajo ningún motivo, afectar los derechos de terceros” (CCCT sala Ia., sent. n° 451 del 19 de noviembre de 1999, in re: Luna, María Basilia s/Autorización Judicial). Es que tratándose de una medida probatoria, su efectivización sin el respectivo contralor por la contraria, la hace ineficaz para fundar un pronunciamiento judicial.

En consecuencia, en razón de la ausencia de bilateralidad propia de estos procesos, y de que el juez, al resolver emite una declaración basada exclusivamente en los elementos de juicio unilateralmente aportados por el peticionario, dicha declaración no produce efectos de cosa juzgada respecto de terceros cuyos derechos fueron afectados por ella, no siendo la vía de la información sumaria idónea para resolver el presente caso.

Por lo expuesto, no encontrándose el supuesto caso comprendido en la norma del art. 570, inc. 5º, ni en lo previsto por el art. 213, inc. 2, invocados por el letrado recurrente al demandar, corresponde no hacer lugar a las medidas de aseguramiento de prueba solicitadas.

4. Las costas de la presente instancia, atento a la ausencia de contradictor, no corresponde su imposición (arts. 105 y 107 del C.P.C.C.).

Encontrándose de licencia la Sra. Vocal Dra. María Isabel Bravo, conocen y resuelven en la presente las Dras. María José Posse y Mirtha I. Ibáñez de Córdoba, conforme art. 739 del C.P.C.C., concordante con art. 23 bis Ley 8481.

Por ello, se resuelve: I. No hacer lugar al recurso de apelación interpuesto subsidiariamente a fs. 24/28 por el letrado E. A. G., por derecho propio, en contra del decreto de fecha 10/11/09, por lo considerado. II. Costas: No corresponde su imposición, conforme se considera (arts. 105 y 107 del C.P.C.C.). III. Honorarios: reservar pronunciamiento. Hágase saber.— María J. Posse.— Mirtha I. Ibañez de Córdoba.

Consultor online: te recordamos cómo retenerle el Impuesto a las Ganancias a un Beneficiario del Exterior

 

Autor: La Ley
Marco legal aplicable:
Concepto. Cuando se paguen beneficios netos de cualquier categoría a sociedades, empresas o cualquier otro beneficiario del exterior (excluido dividendos o cualquier tipo de utilidades societarias) corresponde que quien los pague retenga e ingrese a la AFIP, con carácter de pago único y definitivo, el 35% de tales beneficios.

Se considera que existe pago cuando se den algunas de las situaciones previstas en el último párrafo del art. 18, salvo que se tratara de la participación en los beneficios de sociedades que tributan el impuesto en cabeza del socio, en cuyo caso se considerará que existió pago al momento de cierre del ejercicio. En estos supuestos corresponderá practicar la retención a la fecha de vencimiento para la presentación del balance impositivo, aplicando la sobre la totalidad de las ganancias que, deban considerarse distribuidas a los socios que revisten el carácter de beneficiarios del exterior.

Se considerará beneficiario del exterior aquel que perciba sus ganancias en el extranjero directamente o a través de apoderados, agentes, representantes o cualquier otro mandatario en el país, y a quien, percibiéndolas en el país, no acreditara residencia estable en el mismo. En los casos en que exista imposibilidad de retener, los ingresos indicados estarán a cargo de la entidad pagadora, sin perjuicio de sus derechos para exigir el reintegro de parte de los beneficiarios.  Artículo 91 y 92 de la ley  y 150 del D.R.

A efectos de determinar en moneda argentina el importe sujeto a retención, cuando éste se exprese en moneda extranjera, se tomará el tipo de cambio de la efectiva negociación contado de las divisas destinadas para el pago de la ganancia al beneficiario del exterior. En caso de no existir tal negociación, se tomará el tipo de cambio vendedor del Banco de la Nación Argentina, vigente al cierre del día hábil cambiario inmediato anterior al que se efectúe el pago.

Los agentes de retención, excepto los sujetos que actúen como intermediarios, administradores o mandatarios, deberán practicar la retención correspondiente en el momento en que quede configurado el pago de la renta, o con anterioridad al momento en que ordenen el giro o remesa de fondos a una persona física o jurídica que actúe como intermediaria, administradora o mandataria.

Las personas físicas o jurídicas que actúen en carácter de intermediarias, administradoras o mandatarias, deberán practicar la retención del impuesto a las ganancias por los pagos al exterior que realicen por cuenta de los sujetos que ordenen los mismos. RG 739/99.

La Justicia dice:
Reintegro de gastos. Para que no corresponda la retención es necesario que el sujeto pagador pruebe que las sumas pagadas al beneficiario del exterior significan reembolso de gastos. Esso SA Petrolera Argentina. TFN Sala A 4/8/69.

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Doctrina del día: suspensión del proceso penal a prueba en la jurisprudencia reciente de la Cámara Federal de Casación Penal

 

PUBLICACIÓN: JA
SECCION:DOCTRINA
AUTORES: Mauro Lauría Masaro y Nuria S. Sadañons

a) Recursos de las defensas. Oposición del representante del Ministerio Público Fiscal. Carácter vinculante de la oposición. Necesidad del control de logicidad

1.– Oposición fundada en la situación de detención ocasionada por un proceso paralelo. Necesidad de realizar la audiencia prevista en el art. 293 del CPPN
La sala 4ª, integrada por los Dres. González Palazzo, Hornos y Borinsky, resolvió el 9/11/2011, en la causa caratulada “Carabajal, Samuel E. s/recurso de casación” (causa 14.375 y reg. 15.898), hacer lugar al recurso interpuesto por la defensa y anular la resolución del tribunal oral que había rechazado la suspensión del juicio a prueba requerida por el imputado.
De tal manera, el Dr. González Palazzo explicó que la resolución impugnada debía ser revocada en razón de que “el tribunal a quo sostuvo su denegatoria en el hecho de que en la unidad donde se encuentra detenido Carabajal no se realizan tareas comunitarias y en el dictamen fiscal al que sólo hace referencia. Sin embargo, no analizó concretamente el hecho traído a estudio y las características personales del imputado, toda vez que ni siquiera confrontó los argumentos esgrimidos por la parte recurrente, sólo se limitó a citar el desacuerdo del fiscal, sin analizar si dicha oposición se encontraba debidamente fundada”.
Por otra parte, afirmó en relación a la falta de realización de la audiencia prevista en el artículo 293 del CPPN, que, en principio, dicha audiencia no podía obviarse en tanto constituye una garantía para las partes y su omisión importaría afectar el debido proceso (art. 18, CN). Sin perjuicio de ello, señaló que no descartaba la posibilidad de un rechazo in limine, debidamente fundado, en caso de que la petición resulte manifiestamente improcedente, sea por la índole del asunto, los antecedentes del imputado, la oportunidad elegida, etcétera.
Por su parte, los Dres. Borinsky y Hornos adhirieron al voto referido. No obstante, el Dr. Borinsky agregó que concordaba con los fundamentos expuestos en relación a la audiencia prevista en el artículo 293 del Código ritual.
Asimismo, explicó que “el fiscal general de juicio valoró la situación de detención que sufre Carabajal en el marco de un proceso seguido ante la justicia penal provincial por el delito de abuso sexual agravado y la gravedad del hecho reprochado, para concluir que la situación procesal del encausado excedía el espíritu para el que fue creado el instituto, quedando demostrada la ineficacia de su aplicación en el caso concreto” y recordó que en esa causa se le imputaba el delito de puesta en venta de productos con marcas registradas falsificadas, en concurso ideal con exhibición de copias ilícitas sin poder acreditar su origen mediante factura que la vincule comercialmente con un producto legítimo, en calidad de autor.
En ese marco, afirmó que “lo relevante del caso radica en que el fiscal actuante no ha evaluado la procedencia de una eventual condena de ejecución condicional –art. 76 bis, párr. 4, CPen.– a partir de una ponderación de las características del hecho aquí achacado y las condiciones personales del imputado conforme las pautas mensurativas previstas en los artículos 40 y 41 del digesto de fondo. Nótese que la escala penal aplicable a la conducta ilícita endilgada prevé un mínimo de un mes y un máximo de seis años de prisión (…) por otra parte, la circunstancia de que el imputado registre un proceso paralelo en sede provincial no resulta un obstáculo para la concesión de la suspensión del juicio a prueba, puesto que tales actuaciones –en principio– se encontrarían en pleno trámite sin que haya recaído sentencia de mérito, al menos, conforme surge de las constancias obrantes en autos (…) tampoco puede esgrimirse como un impedimentos válido a esos efectos la concreta situación de encarcelamiento preventivo en la que se encuentra Carabajal en dicho proceso aludida por el fiscal para sustentar su rechazo al pedido de la defensa, bajo la alegación de que la aplicación del instituto a Carabajal resultaría ineficaz. Pues, en tanto el beneficio de la suspensión del juicio a prueba es un derecho del imputado, no resulta legítimo que el Estado lo prive de su goce, por haberlo privado preventivamente de la libertad. Antes bien, es un deber del Estado –a través de la articulación de distintas jurisdicciones– arbitrar los medios necesarios para que, aun en situación de encierro cautelar, sea posible alcanzar los fines que el instituto persigue (…) tal déficit trasunta a la propia decisión atacada por cuanto el tribunal a quo hizo propias las razones alegadas por el fiscal general, pero sin efectuar el control de logicidad y debida fundamentación que le compete en función de lo normado en el (…) art. 69 del cuerpo de forma”.
El Dr. Borinsky especificó que el art. 76 ter, párr. 1, CPen. “establece claramente que la determinación de las reglas de conducta que debe cumplir el probado resulta una potestad facultativa de los magistrados, quienes deben imponer, a partir de una evaluación de sobre las circunstancias particulares del caso, todas o algunas de las reglas enumeradas en el art. 27 bis del digesto sustantivo; determinación que, claro está, deberá llevarse a cabo teniendo en cuenta la idoneidad de cada regla para alcanzar el objetivo que persigue el instituto sometido a estudio, a saber, la resocialización del imputado (…) de lo expuesto se desprende que el tribunal puede imponer como regla de conducta el cumplimiento de tareas no remuneradas (art. 27 bis, párr. 1, inc. 8, CPen.) mas no que deba hacerlo obligatoriamente (…) consecuentemente, entiendo que la imposibilidad por parte de Carabajal de llevar a cabo tareas de este tipo, como consecuencia de las características propias de su lugar de encierro, no puede erigirse como un obstáculo que restrinja su posibilidad de acceder a la suspensión del juicio a prueba, ya que, eventualmente, si fuese el caso, el tribunal podría hacer uso de aquellas otras pautas establecidas en el artículo 27 bis en la medida que resulten convenientes para el caso concreto”.

2.– Oposición fundada en las características personales del imputado
La sala 4ª, integrada por los Dres. Borinsky, Gemignani y Hornos, resolvió el día 15/3/2012, en la causa caratulada “Palacios, Leonardo J. s/recurso de casación” (causa 14.785 y registro 296/2012) hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa y revocar la resolución del tribunal oral que no hizo lugar al pedido de suspensión del proceso a prueba en razón de la oposición del representante del Ministerio Público Fiscal.
El fiscal fundamentó su oposición en que el imputado “según surge de la propia causa, tiene otras varias causas. Que además, tuvo declaraciones de rebeldía, ya no vino a una audiencia, hoy llegó tarde; tiene procesos en trámite, aquí y en provincia, con una suspensión ya otorgada. No sabe entonces qué grado de compromiso tiene (sic). Que en este caso resulta difícil un pronunciamiento favorable. No encuentra aquí elementos para expedirse en forma favorable y considera que no corresponde el beneficio”.
Frente a ello, el Dr. Borinsky sostuvo que no desconoce que la sala 4ª, con una integración parcialmente distinta de la actual, rechazó el carácter vinculante de la oposición fiscal (causa 10.858, “Soto García, José María y otros s/recurso de casación”, rta. el 12/8/2009, Reg. 12.100). “En lo medular, dicho cuerpo doctrinario ha sostenido que, en el supuesto previsto por el párrafo 4 del artículo 76 bis, corresponde rechazar el efecto vinculante del dictamen fiscal cuando éste se opone a la suspensión del juicio a prueba y que, ante dicha negativa fiscal, la decisión quedará en manos del órgano judicial que deberá ordenar la suspensión del proceso a prueba, en caso de concurrir las condiciones de admisibilidad legal del instituto”.
No obstante ello, a su criterio “la acción penal debe ser ejercida por el Ministerio Público Fiscal y la misma no puede interrumpirse, ni hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos en la ley, motivo por el cual, el consentimiento fiscal constituye una condición necesaria e ineludible para suspender el juicio a prueba, precisamente porque implica la suspensión de la acción penal (…) consecuentemente, el consentimiento del representante de Ministerio Público Fiscal constituye un requisito ineludible para la concesión de la suspensión del juicio a prueba; conformidad que abarca tanto la evaluación sobre los requisitos positivos y negativos de procedibilidad previstos en el citado artículo 76 bis, como un juicio de oportunidad y conveniencia, a partir de razones de política criminal que deberán ser explicitadas, en torno a la posibilidad de suspender el ejercicio de la acción penal”.
Por ello, “ante la existencia de oposición fiscal en la especie, corresponde analizar si la misma cumple con los requisitos de logicidad y fundamentación exigidos por el artículo 69 del CPPN, puesto que, en caso contrario, no resultará vinculante para la jurisdicción (…) el fiscal de la instancia anterior, dada la escala penal prevista para las figuras legales discernidas (robo agravado por la intervención de un menor de edad y robo simple, en ambos casos, en grado de tentativa y en calidad de coautor –arts. 41 quater, 42, 45 y 164 del CPen.– (…) no ha efectuado un análisis conjunto de las pautas mensurativas establecidas en los arts. 40 y 41 del Código de fondo con el objeto de demostrar, concreta y fundadamente, la eventual improcedencia de una condenación de ejecución condicional que justifique un apartamiento de la ‘tesis amplia’ consagrada en las resoluciones 39/1997, 24/2000 y 86/2004 de la PGN y convalidada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir de la doctrina sentada in re ‘Acosta’ (‘Acosta, Alejandro E. s/infracción art. 14, párrafo 1, ley 23737’ –causa nro. 28/05– A.2186.XLI., rta. el 23/4/2008). (…) asimismo, el acusador público de actuación valoró la existencia de procesos en trámite seguidos a Leonardo Javier Palacios, fundamento que, a mi juicio, en los términos genéricos en que aquéllos fueron considerados por el fiscal ante el a quo, carece de validez para sustentar la oposición a la suspensión del juicio a prueba (…) en efecto, la tramitación de procesos paralelos carece de efectos jurídicos a los fines de evaluar la procedencia del instituto de la suspensión del juicio a prueba en las presentes actuaciones en tanto no haya recaído en aquellas actuaciones pronunciamiento adverso que desvirtúe la presunción de inocencia que goza el imputado (…) con respecto a las declaraciones de rebeldía que registraría el encausado, debo indicar que la compulsa del presente expediente permite advertir que Leonardo Javier Palacios no ha sido declarado rebelde en el marco de estos actuados (…) sin perjuicio de ello, vale señalar que el Tribunal Oral de Menores n. 3 de esta ciudad declaró la rebeldía del nombrado en el marco de la causa seguida en su contra ante esa sede, dicha medida fue levantada en fecha 22/12/2009 (…) asimismo, cierto es que el incidentista no se presentó en la primigenia audiencia (art. 293 del CPPN) fijada para el día 24/6/2011. Sin embargo, Leonardo Javier Palacios se apersonó el día 21/7/2011 ante el colegiado anterior, manifestando su voluntad de estar a derecho en las presentes actuaciones y explicando que si bien fue notificado de la referida audiencia, llegado el momento, se olvidó de concurrir (…) en dicha ocasión, el tribunal a quo le hizo saber que debía comparecer en data 2/8/2011 a efectos de ser notificado de la nueva audiencia a fijar, lo cual fue cumplido por el solicitante (…) dichas circunstancias no fueron tenidas en cuenta por el agente fiscal de intervención al momento de formular el juicio negativo aquí cuestionado”.
Finalmente, el Dr. Borinsky agregó que el Juzgado en lo Correccional n. 2 del Departamiento Judicial Zárate-Campana, en junio de 2011, concedió el instituto de la suspensión del juicio a prueba a favor de Palacios por el término de un año. “Sin embargo, dicha circunstancia no obsta, per se, la eventual procedencia del instituto solicitado en autos, pues no se trata aquí del supuesto previsto en el art. 76 ter, quinto párrafo, del CPen., toda vez que los hechos reprochados en la presente resultan ser anteriores al otorgamiento de la suspensión del juicio a prueba en sede provincial. Por lo demás, en caso de prosperar la solicitud incoada en autos, nada impide la unificación de probation”.
Por los motivos expuestos, consideró que la oposición fiscal presentaba un déficit de argumentación que impedía su validación a la luz de lo prescripto por el art. 69 del CPPN; falencia que a su vez afecta la resolución del tribunal a quo, que se limitó a considerar vinculante el dictamen referido, sin efectuar adecuadamente el control de fundamentación y logicidad que le correspondía.
Por su parte, los Dres. Hornos y Gemignani adhirieron al voto del Dr. Borinsky.

3.– Oposición fundada en la existencia de procesos en trámite y referencia genérica a las “características del hecho”
La sala 4ª integrada por los Dres. González Palazzo, Hornos y Borinsky, resolvió –por mayoría, voto del Dr. Hornos en disidencia– el 9/11/2011, en la causa caratulada “Rodríguez García, Milton s/recurso de casación” (causa 14.342 y reg. 15.890), hacer lugar al recurso interpuesto por la defensa y anular la resolución del tribunal oral que había rechazado la suspensión del juicio a prueba requerida por el imputado.
En dicha oportunidad, el Dr. González Palazzo sostuvo que no resultaba suficiente la mera remisión a la oposición fiscal, sin que medie un análisis fundado acerca de la pertinencia o no de la suspensión peticionada. De tal manera, precisó que “el tribunal oral no analizó concretamente el hecho traído a estudio, las características personales del imputado, ni expuso las razones ni fundamentos concretos por los cuales consideró que, a la luz de las disposiciones que regulan el instituto en cuestión, se impediría la concesión del beneficio solicitado, limitándose a justificar su rechazo en la oposición fiscal a la que tuvo por debidamente fundada”.
El Dr. Borinsky adhirió al voto precitado, agregando a su vez que “la existencia de dos procesos en trámite seguidos a García Rodríguez no constituye un fundamento válido para sustentar la oposición a la suspensión del juicio a prueba (…) ello así, por cuanto en aquellas actuaciones no habría recaído –en principio– pronunciamiento adverso que desvirtúe la presunción de inocencia que goza el nombrado y, por lo tanto, carecen de efectos jurídicos a los fines de la procedencia del instituto sometido a estudio”.
Del mismo modo, entendió que “…el acusador público ha efectuado una alusión genérica a la ‘entidad’ del suceso investigado en autos, toda vez que ha omitido dar cuenta de las características concretas del hecho que, a su entender, podría implicar la imposición de una pena de efectivo cumplimiento (no obstante la escala penal aplicable y la doctrina sentada por la Corte Sup., in re “Acosta, Alejandro E. s/infracción art. 14, párr. 1, ley 23737 –causa 28/05–’, rta. el 23/4/2008)”.
Finalmente, destacó: “cierto es que la opinión fiscal no sólo implica la evaluación sobre los requisitos de procedibilidad positivos y negativos previstos en el art. 76 bis, CPen., sino que encierra un juicio de oportunidad y conveniencia, a partir de razones de política criminal, en torno a la posibilidad de suspender el ejercicio de la acción penal que le es propio (…) sin embargo, advierto en la encuesta que el fiscal ha efectuado una mera referencia a ‘razones de política criminal’ que no encuentran respaldo en alguna de las resoluciones dictadas por el Procurador General de la Nación que avale la posición aquí asumida”.
En disidencia, el Dr. Hornos afirmó que “la disconformidad fiscal se ha sostenido sobre argumentos que se vinculan con la inexistencia de un presupuesto legal de procedencia de la suspensión de juicio a prueba –la posibilidad de disponer el cumplimiento condicional de la pena–”, por lo que concluyó que la decisión del tribunal debía ser convalidada.

4.– Oposición fundada en la alusión genérica a las “características del hecho”. Irregularidad de la audiencia prevista en el art. 293 del CPPN: acta que carece de las firmas de quienes intervinieron en la audiencia
La sala 3ª, integrada por la Dra. Catucci y los Dres. Riggi y Madueño, resolvió el 16/2/2012, en la causa caratulada “Zovak, Andrea A. s/recurso de casación” (causa 14.418 y reg. 76/2012), hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa y anular la resolución del tribunal oral que resolvió no hacer lugar al pedido de suspensión de juicio a prueba requerido.
En dicha oportunidad, el Dr. Riggi explicó que “la escueta mención de ‘las características de los hechos’, realizada al tratar la suspensión del juicio a prueba respecto de los coimputados, sumada a la inexistente referencia a otras probanzas que sustenten el posible cambio de calificación sugerido, redunda en la falta de fundamentación suficiente del dictamen del representante del Ministerio Público Fiscal”.
Por ello, concluyó que, tomando en consideración “la calificación legal escogida por el tribunal y las características de la conducta atribuida no procedería –en principio y salvo expresa fundamentación que se aporte sobre el particular– desechar la posibilidad de una sanción en concreto que posibilite la suspensión del juicio a prueba, que le ha sido denegada”.
Asimismo, observó que no podía dejar señalar que el acta de la audiencia celebrada de conformidad con lo previsto en el artículo 293 del CPPN carecía de la firma de la totalidad de los intervinientes, por lo que instó al tribunal a quo a que extreme los recaudos para que no se repitan en lo sucesivo dichas irregularidades, dándose estricto cumplimiento a las formas previstas legalmente.
Por otro lado, al tiempo que el Dr. Madueño adhirió al voto reseñado, la Dra. Catucci sostuvo que “la invalidez del acta de celebración de la audiencia prevista en el artículo 293 del CPPN (…) que carece de las firmas de los intervinientes en ella, fulmina de nulidad dicho acto previo y fundamental del instituto invocado y de todo lo actuado en consecuencia”.

5.– Oposición fundada en la posibilidad de que se afecte la prosecución de la acción penal respecto de un coimputado
La sala 3ª, integrada por la Dra. Catucci y los Dres. Mitchell y Riggi, resolvió el 29/6/2011 –por mayoría, voto de la Dra. Catucci en disidencia– en la causa caratulada “Gaona, Germán P. y Sala, Maximiliano S. s/recurso de casación” (causa 13.143 y reg. 905/2011) hacer lugar al recurso del fiscal y revocar la resolución en razón de la cual se había suspendido el proceso a prueba.
En su voto, el Dr. Riggi (al que adhirió el Dr. Mitchell) sostuvo, al analizar los argumentos brindados por el representante del Ministerio Público Fiscal al oponerse a la concesión del derecho requerido, que aquélla resultaba válida, en tanto se basaba en la posibilidad cierta de que se afecte la prosecución de la acción penal respecto del otro supuesto partícipe del hecho en una futura audiencia de debate oral. En ese sentido, consideró que el caso resultaba análogo al resuelto en “Alluen, Ariel S. y Fariña, Diego A. s/recurso de casación” (causa nro. 11.097, reg. n. 1819/2009, rta. el 11/12/2009), en donde compartió el argumento conforme al cual era legítima la oposición del fiscal fundada en el riesgo que generaría para el ejercicio de la acción penal respecto del otro coimputado la suspensión del proceso a prueba.
Por su parte, la Dra. Catucci afirmó que la oposición del fiscal no se encontraba vinculada a la situación de quienes reclamaban la suspensión del proceso a prueba sino a un tercer coimputado. De tal forma, expresó que el caso no se ajustaba a lo resuelto en “Aluen”, como lo afirmaron los otros magistrados, puesto que allí se tomó en consideración una declaración de rebeldía del solicitante y acusaciones recíprocas entre los imputados.
Asimismo, el voto disidente afirmó que “…la objeción del impugnante no se centró en razones legales atinentes a los enjuiciados sino basadas en el desarrollo de la propia actividad fiscal (…) El examen de los institutos debe efectuarse en función del sujeto más importante del proceso, que no es otro que el propio justiciable, cuyos derechos tienen prioridad de atención (…) Esos parámetros no pueden ser parangonados con los intereses fiscales en desmedro de aquéllos, menos aún frente a las facultades previstas en el artículo 433 del Código Procesal Penal (…) Particularmente en autos, no se vislumbra alguna dificultad que en la etapa subsiguiente sea insuperable para el recurrente, teniendo en cuenta que los coprocesados se negaron a declarar y está pendiente el ofrecimiento de prueba”.

6. Oposición fundada en la inexistencia de un ofrecimiento razonable de reparación patrimonial
La sala 3ª, integrada por la Dra. Liliana Catucci y por los Dres. Eduardo R. Riggi y Raúl R. Madueño resolvió el 10/11/2011, en la causa caratulada “Fera, Mirta s/recurso de casación” (causa 13.908 y reg. 1719/2011) hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa y anular la resolución del tribunal oral que resolvió no hacer lugar al pedido de suspensión del proceso a prueba requerida por haber mediado oposición del fiscal, fundada en la inexistencia de un ofrecimiento de reparación razonable por parte del imputado.
En tal sentido, el Dr. Madueño sostuvo que “la reparación exigida por el artículo 76 bis del Código Penal no consiste en modo alguno en la reparación integral del daño causado, toda vez que el querellante conserva la facultad de concurrir a la vía civil, sede en la que podrá discutir la satisfacción económica de su derecho vulnerado (…) en este sentido, no resulta de competencia del derecho penal el análisis económico acerca de qué suma de dinero reparará integralmente el perjuicio causado, sino por el contrario, el examen de la razonabilidad de dicha reparación ofrecida. La circunstancia que debe analizarse a los efectos de considerar razonable o no la reparación ofrecida en esta causa por Fera es la existencia de pautas que demuestran la vocación de remediar el conflicto dentro de sus propias posibilidades (…) a su vez, en el caso en que el imputado se encuentre imposibilitado de prestar alguna reparación, dicho ofrecimiento dejará de ser condición de admisibilidad del instituto, pues un presupuesto de legitimidad de la exigencia de recaudos será siempre la posibilidad de cumplimiento”.
Concluyó por tales razones que “de acuerdo con la calificación legal escogida –defraudación por retención indebida–, las características de la conducta atribuida y la carencia de antecedentes de la imputada (…) no puede, en principio, desecharse la posibilidad de la suspensión del juicio a prueba, que le ha sido denegada. Ello de acuerdo a lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo ‘Acosta, Alejandro E. s/infracción art. 14, primer párrafo de la ley 23727”, del 23/4/2008”.
Por su parte, el Dr. Riggi expresó que “la suspensión del juicio a prueba no es la vía más idónea para valorar el perjuicio económico y el daño provocado pues si bien el ofrecimiento de la reparación del daño causado es un requisito insoslayable para la concesión del beneficio, lo cierto es que el espíritu de la ley no está dirigido a la obtención de una reparación integral, en la medida en que, ante la disconformidad, la parte damnificada tiene habilitada la vía civil a fin de obtener lo pretendido (conf. causa nro. 11.897, ‘Cano, José s/recurso de casación’, reg. 832/2010, del 10/6/2010)”.
Continuó: “en el caso de autos, notamos que la oposición a la concesión de la suspensión del proceso a prueba formulada por el señor fiscal, no logra superar el control de legalidad y fundamentación, pues se ha limitado a manifestar disconformidad en base a la ‘(in)existencia (de) un ofrecimiento de reparación razonable’ (…), sin siquiera analizar las particularidades del caso concreto, y omitiendo dar razones de política criminal que aconsejaran el rechazo del beneficio impetrado conforme a las constancias de la causa (…) en tales condiciones, la resolución del tribunal de mérito mediante la cual se denegara la probation de la imputada, ha quedado sin sustento y, por tanto, debe ser anulada”.
Por último, la Dra. Catucci afirmó que resultaba decisivo “reparar en los límites del interés fiscal para oponerse a la concesión del instituto previsto en el artículo 76 bis del Código Penal (…) interés que no puede ser otro que el contenido de la Ley del Ministerio Público Fiscal 24946 que lógicamente protege el interés público del Estado y aun del justiciable pero que no alcanza a la protección de los intereses de los acusadores particulares (…) la normativo penal sustenta tal criterio, lo que lógicamente surge de atender que precisamente al querellante no se le permite recurrir la probation en función del monto del perjuicio que considere perpetrado (…) tanto es así que en caso de disconformidad con la reparación del daño ofrecido le habilita la acción civil correspondiente (art. 76 bis, tercer párrafo, del Código Penal) (…) si de ese modo desvía el agravio pecuniario de la querella, carece de lógica jurídica suponer que puede atenderse esa cuestión como agravio de un recurso o como fundamento de una oposición (…) si ese tema no puede dar cabida a una impugnación tampoco puede tomarse como fundamento para oponerse al instituto de mención (…) dentro del marco que el caso trae, se advierte que hubo de parte de la procesada un ofrecimiento reparatorio del daño ocasionado al damnificado (…) entonces la apreciación de ese monto debe quedar sujeta a la razonabilidad de las posibilidades de la encausada”.

b)Recursos interpuestos por el representante del Ministerio Público Fiscal
1.– Oposición fundada en razones de política criminal. Delitos de corrupción. Instrucciones del procurador general de la Nación efectuadas con posterioridad al pedido de suspensión del juicio a prueba. No hay afectación al principio de legalidad
La sala 4ª, integrada por los Dres. Borinsky, Hornos y Gemignani, resolvió el 24/5/2012, en los autos “Lynch, Santiago A. s/recurso de casación” (causa 13.067 y reg. 893/2012), hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el señor fiscal general, en tanto entendieron que la oposición del fiscal dio cumplimiento a los recaudos de motivación exigidos, dejar sin efecto la suspensión del juicio a prueba concedida en la instancia anterior y remitir las actuaciones al tribunal de origen para que continúe con la sustanciación del presente proceso.
El Dr. Borinsky sostuvo que “el juicio de oportunidad y conveniencia que efectúa la acusación pública sobre la posibilidad de suspender la persecución penal en un caso concreto debe sustentarse en criterios de política criminal legalmente establecidos; criterios que, en el marco de la estructura funcional del Ministerio Público Fiscal, son definidos por su jefe máximo –procurador general de la Nación– (cfr. C. Fed. Casación Penal, sala 4ª, causa nro. 14357, “Osso, Marcelo L. s/recurso de casación”, rta. el 21/11/2011, reg. 15.987).
”Caso contrario, el derecho del imputado de acceder a una solución alternativa al ejercicio de la pretensión punitiva estatal se encontraría supeditado a la mera discrecionalidad del fiscal de intervención, ya que bastaría la invocación de genérica de razones de política criminal para justificar la improcedencia del instituto sometido a examen”.
A partir de lo expuesto, pasó a analizar si la instrucción invocada por el fiscal de juicio –apartado a de la resolución 97/2009 de la PGN– se aplicaba al caso en análisis. En la presente causa, se les atribuía a los imputados el haber efectuado un ofrecimiento de dinero al asesor en la Comisión de Legislación del Trabajo de la Cámara de Diputados, a fin de que su padre, en su carácter de presidente de la Comisión y redactor del proyecto de ley por el cual los vales alimentarios pasarían a ser parte del salario de los trabajadores, procediera a “cajonear” o realizar ciertos cambios en el proyecto, a cambio de determinadas sumas dinerarias.
Así, concluyó que “la oposición formulada por el acusador público ante la instancia previa encontró basamento en argumentos que, en función de las características concretas del caso, se adecuan a los lineamientos de política criminal sentados sobre la materia por la PGN, razón por la cual, corresponde reputar dicho dictamen como acto procesal válido a la luz de las exigencias emanadas de la ley adjetiva (art. 69 del CPPN) y, por tanto, asignarle carácter vinculante para el tribunal”.
Por último, el Dr. Borinsky señaló que “uno de los argumentos invocados por la asistencia técnica interviniente en autos fincó en que la instrucción establecida por el procurador general de la Nación (res. PGN 97/2009), conforme a la cual adecuó su oposición el señor fiscal de la instancia previa, resulta ser posterior a los pedidos de suspensión de juicio a prueba y, por tanto, su aplicación al caso implicaría una afectación al principio de inaplicabilidad retroactiva de la ley penal más gravosa (…).
”Al respecto, entiendo que dicho argumento no puede tener favorable acogida pues, a mi juicio, las directrices de política criminal delineadas por la máxima autoridad del Ministerio Público Fiscal resultan de aplicación inmediata para los agentes de inferior grado que lo integran y, en tanto constituyen basamento legal del juicio de oportunidad y conveniencia que efectúa la vindicta pública, deben ser invocadas en el momento procesal pertinente para la formulación de dicho juicio (art. 293 del CPPN) independientemente de cuál sea la fecha de presentación del pedido de suspensión del juicio a prueba”.
Por ello, propuso hacer lugar al recurso fiscal, dejar sin efecto la suspensión del juicio a prueba concedida y remitir la causa al tribunal de origen a fin de que fije fecha de realización del debate.
Por su parte, el Dr. Hornos centró su resolución en los motivos que llevó al tribunal de origen a hacer lugar a la suspensión del juicio a prueba: el sentirse “constreñidos” a acatar lo resuelto por la sala 4ª –con diferente composición– al resolver la anulación del rechazo de la suspensión del juicio a prueba, ante el recurso oportunamente presentado por la defensa.
Así, destacó que, en su oportunidad, “lejos de ‘avanzar sobre cuál habría de ser la solución correcta que cierra la cuestión” –como lo sostiene la resolución aquí impugnada– este tribunal entendió que los motivos que habían expuesto los jueces a quo para negar la suspensión del juicio a prueba (…) resultaba insuficientes (fs. 7), sin que ello pueda entenderse de modo alguno como dirimente en la cuestión que hace a la procedencia o no –todo considerado– del instituto de la probation en el caso concreto”.
Por ello, y toda vez que, nuevamente, la resolución impugnada carecía de fundamentación suficiente, propuso hacer lugar al recurso fiscal y, en consecuencia, anularen los términos del art. 471 del CPPN, la resolución del TOF n. 2 y remitir las actuaciones nuevamente a dicho tribunal a fin de que, previa celebración de la audiencia prevista en el art. 293 del CPPN, dicte una nueva resolución conforme a derecho.
Por último, el Dr. Gemignani sostuvo “en cuanto a las manifestaciones formuladas por las defensas de los imputados respecto a la aplicación retroactiva de la res. PGN 97/2009, comparto las apreciaciones vertidas por el colega que lidera la voz en este acuerdo y, además, entiendo que no podría alegarse con su aplicación la afectación al principio de inaplicabilidad de la ley penal más gravosa puesto que la resolución en cuestión tampoco es ley penal”.
Por otra parte, coincidió con el Dr. Borinsky, en tanto entendió que la oposición Fiscal se encontraba motivada, por lo que adhirió a la solución por él propiciada.

2.– Oposición fundada en razones de política criminal. Delitos de corrupción. Carácter de funcionario público de uno de los participantes en el delito que se investiga
La sala 3ª, integrada por los Dres. Madueño, Riggi y la Dra. Catucci, resolvió el 27/3/2012, en la causa caratulada “Mainardi, Alicia M. s/recurso de casación” (causa 14.429/14.447 y reg. 307/2012), hacer lugar a los recursos de casación interpuestos por el Ministerio Público Fiscal y por el representante de la querella, debiendo el tribunal a quo revocar la resolución cuestionada y resolver conforme a la doctrina establecida en el fallo.
El Dr. Madueño señaló que el acusador público “fundó su negativa a la concesión del beneficio en razones de política criminal.
”En el caso, comparto las conclusiones del recurrente en cuanto a que la oposición fiscal a la concesión de la probation resultó razonable y suficientemente fundada. Así, según consta en el acta (…) la Sra. fiscal general se opuso por entender que ‘no corresponde efectuar distinciones entre los funcionario públicos y los particulares implicados cuando se trata de hechos de corrupción. Asimismo, indicó que debía oponerse a la concesión de la suspensión de juicio a prueba por criterios de oportunidad, atento las instrucciones impartidas por el procurador general de la Nación’.
”La oposición de la representante de la vindicta pública en base al tipo de delito investigado y sus características ha constituido un adecuado juicio de oportunidad, sustentado en cuestiones de política criminal, que exhibe fundamentación suficiente. Por su carácter vinculante, impide al tribunal suspender el ejercicio de la acción pública por mandato del art. 120 de la Constitución Nacional”.
Por ello, concluyó que debía hacerse lugar a los recursos de casación interpuestos por el Ministerio Público Fiscal y por el representante de la querella, debiendo el tribunal revocar la resolución cuestionada y resolver conforme a la doctrina por él establecida.
La Dra. Catucci adhirió al voto del Dr. Madueño.
Por su parte, el Dr. Riggi fue más allá. No sólo adhirió al voto del Dr. Madueño, sino que también dejo asentada su postura respecto de cómo se debe proceder ante el carácter de funcionario público de uno de los participantes en el delito que se investiga.
Así, sostuvo que “Adicionalmente, corresponde tener en cuenta que el art. 76 bis, anteúltimo párrafo, del Código Penal dispone que ‘No procederá la suspensión del juicio a prueba cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito’. En relación a este precepto, llevamos dicho que ‘la norma en cuestión es clara en cuando a que la suspensión del proceso a prueba no procede en relación a ninguno de los imputados, cuando al menos uno de ellos hubiera participado en el hecho en su calidad de funcionario público, conclusión que surge claramente de los términos en los que la norma ha sido redactada, en cuanto establece que la improcedencia del beneficio se dará «cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito», es decir, circunscribiendo esa improcedencia no a la persona del funcionario, sino en relación al suceso delictual en sí mismo. La interpretación que proponemos, se armoniza con lo dispuesto por el artículo 48 del Código Penal, en cuanto establece la comunicabilidad de las circunstancias agravantes, en tanto ellas sean conocidas por el co-partícipe del ilícito’ (conf. causa nro. 10650 caratulada ‘Arturo, Luis E.; Zurletti, Ana B. s/recurso de casación”, reg. 1339, del 28/9/2009)”.

3.– Oposición fundada en la gravedad de los hechos imputados, expectativa de pena de efectivo cumplimiento. Resolución arbitraria
La sala 2ª, integrada por los Dres. David, Slokar y por la Dra. Figueroa, resolvió el 12/3/2012, en la causa caratulada “Gallardo Dell’Oro, Juan Martín s/recurso de casación” (causa 14.389 y reg. 19.728), hacer lugar al recurso de casación deducido por el Sr. fiscal general, casar la resolución por la que se resolvió suspender el juicio a prueba, y remitir la causa al tribunal de origen para que continúe con la sustanciación de la presente causa.
El Dr. David, luego de hacer una reseña de los hechos que se investigaban en la presente causa, resolvió que “la oposición del representante del Ministerio Público Fiscal luce como fundamentada, toda vez que efectuó un correcto razonamiento respecto a la gravedad de los hechos presuntamente perpetrados por el imputado.
”Los fundamentos brindados por el fiscal general para explicar por qué, en principio, rechaza la aplicación de la pena mínima (tres años de prisión), resultan a mi entender satisfactorios. Ello así, en razón al empleo de un arma de fuego, cuya aptitud para el disparo no pudo acreditarse, para perpetrar un robo de mercadería en tránsito en el que a su vez tuvo lugar la privación de la libertad de las víctimas, sumado a la pluralidad de sujetos intervinientes en el suceso y la particular forma en que se llevó a cabo, tal como se detalla en el requerimiento de elevación a juicio reproducido anteriormente. Todo esto permite considerar que se trata de hechos de una magnitud tal que no parece arbitraria la aseveración del recurrente de que, en principio, impediría la aplicación del mínimo legal de la escala penal de los delitos reprochados.
”Asimismo, se advierte que resulta arbitraria la resolución del a quo, desde que consideró ‘que la opinión vertida (por el fiscal) en la audiencia no se encuentra motivada en forma apropiada’ no obstante, más adelante expresó que ella le resultó ‘respetable’ (fs. 282) lo que resulta en una clara contradicción que priva al decisorio de la debida fundamentación”.
Por ello, votó que se haga lugar al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal, anular la resolución que resolvió suspender el juicio a prueba y remitir la causa al tribunal de origen para que continúe con la sustanciación de la causa.
Los Dres. Slokar y Figueroa adhirieron al voto del Dr. David.

c) Violencia de género

I. La sala 4ª, integrada por los Dres. Hornos y Borinsky, resolvió el 21/11/2011, en la causa caratulada “Castillo, Víctor L. s/recurso de casación” (causa 14.287 y reg. 15.997), rechazar el recurso de casación deducido por la defensa y confirmar así la resolución del tribunal oral que no hizo lugar a la suspensión del juicio a prueba en un caso en el que mediaba violencia de género.
En ese sentido, el Dr. Hornos consideró que, con anterioridad, entendió con relación a los compromisos internacionales asumidos por la República Argentina al suscribir la Convención de Belem do Pará (que establece el deber del Estado de actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer) que “…ni el fiscal actuante ni el tribunal a quo han brindado razones concretas para afirmar, fundadamente, que la aplicación del instituto de la suspensión del juicio a prueba  en el presente caso resulta incompatible con la consecución de los objetivos establecidos en la Convención de Belem do Pará, cuando el instituto procesal en trato no sólo prevé la posibilidad de imponer reglas de conducta (art. 76 ter, primer párrafo, en función del art. 27 bis, CPen.) que, vista su finalidad preventiva, pueden dirigirse a transformar disvaliosas pautas de comportamiento vinculadas con la violencia de género (incluso conforme lo prescripto por el artículo 5 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Mujeres), sino que, como fuera señalado, garantiza la posibilidad de atender la pretensión reparadora de la víctima, dando cabal cumplimiento a lo estipulado en el artículo 7, apartado g, del instrumento internacional aludido en primer término’ (C. Nac. Casación Penal, sala 4ª, causa nro. 14.092, “Góngora, Gabriel A. s/recurso de casación”, reg. 15.704.4, rta. el 26/9/2011).
Sin perjuicio de lo mencionado, el Dr. Hornos sostuvo que “…las particulares circunstancias del caso aludidas por el señor fiscal general (lesiones, víctima menor de edad y oposición de esta última a la concesión del instituto) al que aludiera el voto de la mayoría, me convencen que la solución propuesta es la que luce más ajustada a derecho”.
Por su parte, el Dr. Borinsky relató que el representante del Ministerio Público Fiscal sustentó la necesidad de proseguir el impulso de la acción penal al amparo de lo dispuesto en los artículos 1 y 5 de la “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer” (art. 75, inciso 22, CN) y en la “Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer” (Convención de Belem do Pará) (ratificada por nuestro país por ley 24632, BO del 9/4/1996).
Al respecto, opinó que “…se advierte claramente que el Estado argentino ha asumido el compromiso internacional de prevenir, investigar y sancionar la violencia dirigida contra la mujer, en razón de su género; violencia que comprende, entre otros supuestos, a presuntos hechos de abuso sexual como el ventilado en autos (…) de este modo, el juicio de oportunidad y conveniencia formulado en la encuesta por el representante  del Ministerio Público Fiscal no reviste un carácter meramente conjetural, sino que ha justificado la necesidad de llevar a cabo el debate oral y público en atención a la obligación asumida por el Estado argentino al suscribir la “Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer”.
II. Es interesante destacar el fallo citado por el Dr. Hornos en su voto (“Góngora”), puesto que la sala 4ª había tenido oportunidad de pronunciarse sobre este tópico mientras estuvo integrada por el magistrado mencionado y por los Dres. Mariano González Palazzo y Augusto M. Diez Ojeda.
En aquel entonces, el Dr. Diez Ojeda había sostenido en relación a los tratados internacionales en cuestión que una interpretación literal de su letra “en cuanto concierne al deber de ‘sancionar’, permitiría sostener que el Estado argentino ha asumido la obligación de perseguir  aquellos hechos ilícitos que revelen la existencia de violencia especialmente dirigida contra la mujer, en razón de su condición de género y, si fuera el caso, imponer la sanción que pudiera corresponder al injusto reprochado; sanción que, en el caso de autos, se traduciría en la imposición de una pena privativa de la libertad, independientemente de su modalidad de ejecución (…) Ahora bien, es necesario destacar que el único fin legítimo de la pena de prisión es la resocialización del sujeto y, por tanto, en él se encuentra justificado el ejercicio del poder punitivo estatal (artículo 5.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; CN, art. 7.5, inciso 22). Resocialización que, en aquellos casos que en la conducta reprochada se vincule con el despliegue de violencia de género contra la mujer, inevitablemente deberá orientarse, principalmente, a remover y modificar aquellos patrones socio-culturales que pudieron haber dado génesis a un comportamiento de este tipo (…) sobre esa base, si el objetivo final que persigue la pena privativa de la libertad –para el eventual condenado– radica en su resocialización, se plantea el siguiente interrogante: ¿Qué obstáculo existe para que dicho fin pueda ser alcanzado por vía de una solución alternativa que no sólo evite el efecto estigmatizante que acarrea una condena, aun de ejecución condicional, sino que al mismo tiempo atiende la pretensión reparadora de la víctima? (…) es que no puede dejar de recordarse que el instituto bajo análisis consiste en una solución alternativa al ejercicio de la pretensión punitiva estatal, erigiéndose en respuesta (no punitiva) prevista en el sistema legal, para aquellos supuestos donde resulte aconsejable –según la política criminal delineada por el legislador– resignar el interés de la vindicta pública, en aras de conseguir la reinserción social del imputado sin necesidad de afectar sus derechos personales mediante la imposición de una pena (…) en dicho esquema, se asigna un lugar central a la víctima, ya que no sólo no se puede suspender el juicio si el imputado no formula oferta de reparación sino que, además, el procedimiento se reanuda si él no cumple con la ofrecida, aunque sólo esté obligado en la medida de sus posibilidades…”
Adentrándose ya en el meollo de la cuestión, agregó: “ni el fiscal actuante ni el tribunal a quo han brindado razones concretas para afirmar, fundadamente, que la aplicación del instituto de la suspensión del juicio a prueba en el presente caso resulta incompatible con la consecución de los objetivos establecidos en la ‘Convención de Belem do Pará’, cuando el instituto procesal en trato no sólo prevé la posibilidad de imponer reglas de conducta (art. 76 ter, primer párrafo, en función del art. 27 bis del CPen.) que, vista su finalidad preventiva, pueden dirigirse a transformar disvaliosas pautas de comportamiento vinculadas con la violencia de género (incluso conforme lo prescripto por el artículo 5 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer), sino que, como fuera señalado, garantiza la posibilidad de atender la pretensión reparadora de la víctima, dando cabal cumplimiento a lo estipulado en el artículo 7, apartado g, del instrumento internacional aludido en primer término (…) sostener una interpretación literal que pretenda justificar el ius puniendi mismo, omitiendo evaluar la posibilidad de alcanzar el mismo fin resocializador que persigue por vía del instituto procesal sometido a estudio, constituye un apartamiento de una hermenéutica compatible con el principio de legalidad –que impone la interpretación restrictiva dentro del límite semántico de la ley penal– (CN, art. 18), con el principio pro homine –que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal– y con el principio político criminal que caracteriza al derecho penal como la ultima ratio del ordenamiento jurídico…”.
Así, mientras el Dr. Hornos adhirió al voto del Dr. Diez Ojeda, el Dr. González Palazzo –en disidencia– consideró debidamente fundada la oposición del fiscal.
III. Por otro lado, en un sentido muy similar al del fallo “Castillo” de la sala 4ª, la sala 2ª, integrada por los Dres. Mitchell, García y Yacobucci, resolvió el 30/11/2010, en la causa caratulada “C. A., M. s/recurso de casación” (causa 13.240 y reg. 17.636), rechazar el recurso de casación y confirmar la resolución del Tribunal Oral n. 8 que no había hecho lugar a la suspensión de juicio a prueba requerida por el imputado.
El Dr. Mitchell sostuvo a ese efecto que “el representante de la vindicta pública fundó su disenso en base a ‘la naturaleza misma de los hechos imputados a C. A., los que son aberrantes dada la edad de la víctima y su imposibilidad de defenderse’; además, expresó que era necesaria la realización del debate ‘para escuchar a la madre de la víctima, y a los médicos, para esclarecer los hechos acaecidos y para establecer qué sucedía en la vivienda (…) así, resulta atendible el reclamo del Ministerio Público Fiscal en cuanto a la necesidad de un debate amplio que pueda arrojar luz respecto del suceso incriminado (…) ésta es una razón de política criminal que el ordenamiento jurídico deja a su criterio y que supera el análisis de logicidad a cargo del tribunal, por lo que asiste razón a éste cuando señala su carácter vinculante”.
El Dr. García dijo que éste constituía un caso en el que la suspensión del proceso a prueba constituiría una infracción a los deberes que el Estado argentino asumió al suscribir la convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención de Belem do Pará). De tal manera, agregó que “sin perjuicio de destacar que la señora I. V. T. ha dado cuenta de una situación de violencia que excede la de los hechos comprendidos en las imputaciones que la fiscalía ha dirigido contra M. C. A., (…) los comprendidos en el requerimiento de remisión a juicio constituyen en sí hechos de violencia contra la mujer en los que no cabe hacer distinciones de gravedad a tenor de la primera parte del art. 7 de la Convención de Belem do Pará que condena todas las formas de violencia contra la mujer. La suspensión del proceso a prueba es inconciliable con el deber que tiene el Estado de investigar, esclarecer los hechos de violencia contra la mujer y de sancionar a sus responsables en un juicio con las debidas garantías (…) por ello, la fiscalía al oponerse a la suspensión y promover la realizar del juicio para escuchar a la mujer, para esclarecer los hechos acaecidos y para establecer qué sucedía en la vivienda y para pedir una condena adecuada al hecho, no sólo ha satisfecho las exigencias de fallo plenario 5, ‘Kosuta’, sino que se ha ajustado a las obligaciones internacionales asumidas por la República Argentina por el artículo 7 de la Convención de Belem do Pará”.
Por último, el Dr. Yacobucci afirmó que “…tal como se sostiene en el voto precedente, los sucesos aquí imputados constituyen hechos de violencia doméstica, especialmente dirigidos contra la mujer. En tal sentido cabe recordar que de acuerdo con la convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, ‘Convención de Belem do Pará’ esa violencia se concreta a través de ‘cualquier acción o conducta basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado’ (art. 1). (…) en tanto la suspensión del juicio a prueba obsta a la efectiva dilucidación o persecución de hechos que constituirían delito, ese instituto debe ser considerado en relación con las obligaciones asumidas respecto de la concreta respuesta penal frente a sucesos como los que conforman el objeto del requerimiento fiscal (…) siendo que la República Argentina aprobó esa convención a través de la ley 24632, hacer lugar en el presente caso a la suspensión del juicio a prueba, implicaría afectar las obligaciones de prevenir, investigar y sancionar hechos como los aquí considerados, circunstancia que pondría en crisis el compromiso asumido por el Estado al aprobarla”.
IV. En idéntico sentido, la sala 2ª, con la misma integración, resolvió el 7/12/2010, en los autos “Ortega, René Vicente” (causa 13.245 y reg. 17.700) rechazar el recurso de casación deducido por la defensa en un caso similar al comentado anteriormente.
Entonces, el Dr. Yacobucci sostuvo que “en la audiencia prevista por el art. 293 del CPPN para atender la solicitud de suspensión del juicio a prueba, la Fiscalía prestó su conformidad para la concesión del instituto. (…) tal y como se desprende del acta correspondiente, el fiscal consideró que ‘…la oposición de la damnificada pasaba fundamentalmente por una cuestión vinculada a la reparación económica y su voluntad de demandar en otra sede, toda vez que la explicación de rechazo estuvo relacionada directamente con la exigencia o pretensión económica… (además) en el caso de un eventual juicio de condena la sanción podría ser dejada en suspenso no sólo por la entidad del suceso sino fundamentalmente por la carencia de antecedentes penales computables al imputado… del legajo de personalidad de Ortega no se desprendía un aspecto o manifestación negativa… que Ortega ofreció una reparación económica por los daños causados… y además ofreció realizar tareas comunitarias’ (…) A pesar de ello, observo que en la misma fecha de la audiencia la denunciante presentó una aclaración sobre los motivos de su negativa (…). Allí expresó de manera explícita que le había informado al fiscal antes del acto que ‘no me interesaba ningún resarcimiento económico, yo quiero que pague a mí lo que hizo, y que no tenga oportunidad de reiterar este hecho quedándole antecedente’. La presentante aclaró que es médica, que tiene temor a ‘encontrarme nuevamente ante esta situación y esta persona’ y que ‘mi intención de hablar de ocurrir por la vía civil es para destacar que solamente me interesa es que una persona sin causa alguna me asaltara sexualmente, y que quede sin antecedente alguno’”.
Agregó que, independientemente de ello, el tribunal oral, por decisión unánime pero mediante fundamentos parcialmente distintos, resolvió no hacer lugar al beneficio impetrado y expresó que “si bien es cierto que en el caso bajo estudio ha mediado consentimiento fiscal, también lo es que los sucesos aquí imputados constituyen hechos de violencia especialmente dirigidos contra la mujer (…) En tanto la suspensión del juicio a prueba obsta a la efectiva dilucidación o persecución de hechos que constituirían un delito –impunidad–, ese instituto debe ser considerado en relación con las obligaciones asumidas respecto de la concreta respuesta penal frente a sucesos como los que conforman el objeto de requerimiento fiscal (…) En tal inteligencia, y siendo que la República Argentina aprobó esa convención a través de la ley 24632, el consentimiento fiscal para la suspensión del juicio a prueba debe ser ponderado por la instancia jurisdiccional en relación con las obligaciones de prevenir, investigar y sancionar hechos como los aquí considerados, pues estos aspectos hacen al compromiso asumido por el Estado al aprobarla. En ese marco la opinión fiscal favorable a la suspensión del juicio a prueba entra en colisión manifiesta con las obligaciones asumidas por el Estado argentino. En consecuencia, existe un óbice formal de naturaleza legal que impide al Ministerio Público disponer de la persecución penal (…) el consentimiento brindado por el Ministerio Público ha de ser ponderado concretamente en su legalidad de cara a las exigencias de la Convención de Belem Do Pará que trascienden las referencias al modo en que podría cumplirse la supuesta sanción a recaer, la reparación económica y las tareas comunitarias ofrecidas por Ortega o incluso las manifestaciones de la defensa en la audiencia ante esta sala, calificando el suceso como de ‘bagatela’ o ‘habitual’ (…) el impedimento legal antes aludido quita toda eficacia al consentimiento fiscal y legitima la denegatoria del tribunal”.
Por otro lado, mientras el Dr. Mitchell adhirió al voto precedente, el Dr. García explicó que “existe un obstáculo legal que impide la suspensión del proceso a prueba en actos de abuso sexual sobre mujeres. (…) En un caso como el presente la suspensión del proceso a prueba constituiría una infracción a los deberes del Estado asumidos por la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belem do Pará) (…) Todas las formas posibles de abuso sexual comprendidas en el art. 119, CPen., constituyen un abuso de poder específico que se manifiesta con una invasión no autorizada y por vías de hecho, de la esfera de reserva sexual del sujeto pasivo, y en particular de su libertad de determinación sexual. Si se realiza sobre una mujer constituye un acto de violencia contra la mujer de los comprendidos en el art. 7 de la Convención de Belem do Pará”.
Así, mencionó que “Debe concederse razón a la defensa en punto a que, ni la descripción del requerimiento de remisión a juicio, ni la única declaración que se tiene de la presunta víctima (…), no ofrecen detalle alguno que sugiere otra violencia física más allá de la imposición sorpresiva y no consentida de las manos sobre los pechos de la mujer (…) Sin embargo la alegación de la defensora se apoya en un concepto de violencia física que encubre la dificultad para reconocer el verdadero carácter violento del acto, con arreglo a criterios normativos y en particular, ese criterio sugiere la dificultad para ver en actos de esta naturaleza una afrenta a las mujeres inferida por razón de su calidad de tales, en la que coadyuvan patrones culturales que el Estado está obligado a combatir y desterrar. El alegato de la defensa anuda la idea de insignificancia con la idea de que ‘estos casos que pasan lamentablemente en la vida de todas las personas habitualmente, y que sólo podrían, me parece a mí, tener como respuesta un correctivo’. La defensa admite que tales atentados son habituales, y que por ende carecen de ‘relevancia’ para la persecución penal. Se pone en el lugar del legislador y lamenta que no exista el principio de oportunidad, sugiere que debe tratarse con medidas correctivas que no existen, bagateliza en definitiva atentados sobre mujeres que reconoce habituales. Todo el alegato está imbuido de un prejuicio: tales actos son habituales, de modo que es impropio recurrir a la persecución penal.”
Tal modo de razonar, afirma el Dr. García, “es contrario a otros compromisos asumidos por el Estado argentino (…) Lo que no aparece en el alegato de la defensa es que tal clase de abusos sexuales oportunistas, sorpresivos, por vías de hecho fugaces, realizados en la vía pública o en lugares públicos, si son ‘habituales’, como lo pretende la defensa, sólo son habituales respecto de mujeres. Al contrario, son inusuales abusos análogos practicados por mujeres sobre hombres, o al menos, si existen, no se conocen casos judiciales. Ello lleva a decidir la cuestión en la conciencia de que, al menos en la mayoría de los casos, una parte de los abusos sexuales sobre mujeres conllevan un componente discriminatorio de inferioridad de la mujer. Asegurar en esos casos el acceso de la mujer a la justicia para que proteja sus derechos sin discriminación es un deber estatal indeclinable (…) En este caso, ni el legislador, ni las autoridades competentes para la persecución penal, gozan de discreción en la decisión acerca de la promoción o continuación de la persecución penal, porque el Estado argentino se ha obligado a prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer (…) concluyo que el fiscal general que actuaba ante el tribunal oral ha dado su consentimiento para la suspensión de la persecución penal en un caso en que la suspensión es contraria a las obligaciones asumidas por el Estado al hacerse parte de la Convención de Belem do Pará. Tal suspensión es en ese sentido contraria a la ley aplicable al caso (…) se presenta un caso en el que la Fiscalía no puede, por razones legales, prescindir de la persecución penal porque la suspensión del proceso a prueba es inconciliable con el deber que tiene el Estado de investigar, esclarecer los hechos de violencia contra la mujer, y de sancionar a sus responsables en un juicio con las debidas garantías, aplicando, en su caso, si correspondiere, una sanción proporcionada al injusto”.

d) Delitos con pena de inhabilitación
La Sala IV, integrada por los Dres. Hornos, Diez Ojeda y García resolvió el 9/9/2011, en la causa caratulada “Barreiro López, José s/recurso de casación” (causa 9624 y reg. 15.607), revocar la resolución del tribunal oral que rechazó el pedido de suspensión de juicio a prueba efectuado en favor de José Barreiro López.
En ese sentido, el Dr. Diez Ojeda sostuvo, con cita del fallo “Clare, Lucía I. s/recurso de casación” (rta. el 28/11/2008, reg. 11.076) en voto del Dr. Hornos al que habría adherido, que “el artículo 76 bis del Código Penal establece en su último párrafo que ‘Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación’, lo que indica que se trata de la inhabilitación como pena única; mientras que el quinto párrafo del mentado artículo prevé en forma expresa la calidad conjunta o alternativa de la pena de multa respecto de la de prisión: ‘si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisión, será condición, además que se pague el mínimo de la multa correspondiente’”.
De esa forma, la interpretación que debe imperar es aquella conforme a la cual la procedencia de la suspensión del proceso a prueba no contempla como obstáculo que el delito de que se trate tenga prevista una pena de inhabilitación, a menos que la inhabilitación sea absoluta. Ello, por cuanto no resultaría razonable que aun en aquellos casos en los que aquella pena no deba ser impuesta debido a las particularidades del caso, la improcedencia del instituto se derive de la circunstancia de que el delito prevea en abstracto su imposición. “Asimismo, se dijo que tal aseveración no encuentra óbice en la afirmación de que la pena de inhabilitación –conjunta o alternativa– se halla vinculada a una actitud profesional o una cualidad del agente, toda vez que en estos casos existe la posibilidad de suplirla a través de las reglas de conducta…”.
En lo que respecta a la autoinhabilitación, afirmó que no constituye un requisito legal exigido por la norma para la viabilidad del instituto, aun cuando se presente bajo la forma de pauta de conducta.
Por su parte, el Dr. Hornos sostuvo que “…respecto a la pena de inhabilitación, la interpretación que se impone es aquella que no contempla como obstáculo a la procedencia de la suspensión del proceso a prueba que el delito de que se trate la tenga prevista, a menos que lo sea en la modalidad absoluta. Aseveración que no encuentra óbice en la afirmación de que la pena de inhabilitación –conjunta o alternativa– se halla vinculada a una actitud profesional o una cualidad de la gente, toda vez que en estos casos existe la posibilidad de suplirla a través de las reglas de conducta (artículos 76 ter, párrafo 1, y 27 bis, anteúltimo párrafo, del CPen.; y 310 del CPPN –cfr. causa 8400 “Arnaldi, Mariano s/recurso de casación”, reg. 10.919, rta. el 8/10/2008, entre otras–). 
En relación a la autoinhabilitación, señaló que no constituye una exigencia legal, dado que no aparece como un obstáculo previsto en la norma para la viabilidad de instituto.
En disidencia, el Dr. García entendió que “…el tribunal a quo ha dado fundamentos que resultan suficientes al rechazar la suspensión del proceso a prueba por mediar el obstáculo previsto en el último párrafo del artículo 76 bis, CPen. No encuentro en ello infracción a la ley sustantiva. Al respecto, cabe señalar que si el legislador ha escogido, en el marco del ejercicio razonable de su discreción político-criminal, exigir que la suspensión del juicio a prueba no procede para los delitos conminados con pena de inhabilitación, puesto que se trata de la introducción legal de una posibilidad de suspensión del proceso a prueba por razones de oportunidad político criminal debe evitarse un apartamiento del texto expreso de la ley sin declaración de inconstitucionalidad, y a su vez, el juicio de compatibilidad de la ley con la Constitución no puede prescindir de reconocer la discreción que corresponde al legislador cuando aprecia las razones de oportunidad, y establece un supuesto de oportunidad reglada. Por ello, los jueces deben extremar aquí su mesura bajo la idea de self restraint, en materias de oportunidad y conveniencia, cuando no aparece evidente de la ley un fin discriminatorio, o un tratamiento arbitrario o desproporcionado (causa 13.655 “Nigro, Pablo D. s recurso de casación”, rta. el 12/7/2011, reg. 18.915)”.

e) Posibilidad de unificación de probation: hechos en concurso real entre sí
En el mencionado fallo de la sala 4ª –causa caratulada “Palacios, Leonardo J. s/recurso de casación” (causa 14.785 y registro 296/2012)– el Dr. Borinsky señaló que el Juzgado en lo Correccional n. 2 del Departamento Judicial Zárate-Campana, en junio de 2011, concedió el instituto de la suspensión del juicio a prueba a favor de Palacios por el término de un año. “Sin embargo, dicha circunstancia no obsta, per se, la eventual procedencia del instituto solicitado en autos, pues no se trata aquí del supuesto previsto en el art. 76 ter, quinto párrafo, del CPen., toda vez que los hechos reprochados en la presente resultan ser anteriores al otorgamiento de la suspensión del juicio a prueba en sede provincial. Por lo demás, en caso de prosperar la solicitud incoada en autos, nada impide la unificación de probation”.
Por su parte, los Dres. Hornos y Germignani adhirieron al voto del Dr. Borinsky.

f) Competencia para controlar las reglas de conducta
1.– Corresponde al juzgado de ejecución penal: el tribunal oral carece de facultades de revisión respecto de dicho control
I. La sala 1ª, integrada por los Dres. Madueño, Borinsky y Cabral, resolvió el 22/5/2012, en la causa caratulada “Roberto César Val Pardo s/recurso de casación” (causa 15.502 y reg. 19.573), revocar la resolución del tribunal oral que había declarado la nulidad de lo resuelto por el juzgado de ejecución penal, en cuanto tuvo por cumplidas las reglas de conducta impuestas al nombrado.
Al respecto, el Dr. Cabral sostuvo que “si bien es cierto que el control que se ha llevado a cabo en la etapa de ejecución ha resultado inexistente (…) no es menos cierto que la resolución adoptada por el titular del Juzgado Nacional de Ejecución Penal n. 3, teniendo por cumplidas las reglas de conducta impuestas a Roberto César Val Pardo (…) ha pasado en autoridad de cosa juzgada”.
Precisó el Dr. Cabral respecto a esa cuestión que “es al juez de ejecución a quien corresponde controlar el cumplimiento de las reglas de conducta, aunque –como en el caso– haya omitido o pasado por alto la prórroga otorgada a fs. 354, por lo que, más allá del acierto o error en que haya incurrido, ha resuelto en el marco de su jurisdicción (…) el juez de ejecución no tiene a su cargo una mera función notarial para certificar el cumplimiento de las reglas de conducta impuestas por el tribunal oral. No puede ser reducido al rol de mero certificador, sino que tiene facultades para modificar las reglas y tenerlas por cumplidas, aunque –como se dijo– lo haya hecho de manera errónea (…) respecto de las resoluciones adoptadas por el juez de ejecución penal, el tribunal oral no tiene facultades de revisión, pues se vulneraría el principio de seguridad jurídica si permitiésemos la reedición de la acción penal en un proceso de estas características (…) el fiscal ante el juzgado encargado de controlar el cumplimiento de las reglas de conducta prestó su conformidad al no recurrir esa resolución…”.
Por su parte, los Dres. Borinsky y Madueño adhirieron al voto del Dr. Cabral.
II. La sala 2ª, integrada por el Dr. Alejandro W. Slokar y por las Dras. Ana María Figueroa y Ángela Ester Ledesma, resolvió el 23/4/2012, en la causa caratulada “De Torres Sebastián s/recurso de casación” (causa 14.772 y reg. 19.812), hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la defensa, casar la resolución y remitir las actuaciones al tribunal de origen a fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento en los términos que se expondrán a continuación.
La Dra. Figueroa sostuvo que la resolución del juez de ejecución penal adolecía de un vicio en virtud del cual debía ser declarada nula. El mentado vicio radicaba en que se consignó equivocadamente la fecha en que se le había concedido la suspensión del juicio a prueba al imputado y su término. De la misma forma, el magistrado habría cometido un error acerca del nombre de De Torres y el número de legajo.
En razón de ello, afirmó que debía declararse la nulidad de la sentencia en los términos del artículo 404, inciso 4, del CPPN.
Sin perjuicio de ello, la Dra. Figueroa mencionó que no podía dejar de señalar, con el propósito de evitar su repetición, la presencia de situaciones que conspiran contra la buena marcha del proceso y entran en pugna con uno de los principios fundamentales que inspiran al nuevo ordenamiento procesal penal como es el de la celeridad. “De la compulsa de este expediente se desprende que incomprensiblemente se llevó adelante durante más de seis años, sin éxito en el control de las tareas comunitarias de De Torres sin que se haya podido lograr su cumplimiento, sin abrir juicio de valor sobre los motivos por los cuales ello ocurrió (…) Por ello, resulta conveniente exhortar a los protagonistas de las mismas que comprometan el mayor esfuerzo a fin que situaciones como las descriptas no se repitan en lo futuro”.
Por otro lado, el Dr. Slokar afirmó que “…si bien asiste razón a la colega preopinante en relación a los errores consignados en la resolución dictada por el juez de ejecución, advierto que de la compulsa del legajo los mencionados yerros obedecen a meros errores materiales, teniendo en cuenta que a raíz del informe final remitido por el Patronato de Liberados respecto de De Torres, el juez dispuso correr vista al fiscal (…) y a la defensa (…) previo a emitir la resolución que tuvo por cumplidas las reglas de conducta, claro está respecto del consorte a poco de advertirse que en el autos y vistos se referenció el nombre y el número de legajo de Alberto Sebastián Jesús De Torres (…) así las cosas, la simple inobservancia de alguno de los requisitos previstos por la ley ritual no provoca por sí sola la nulidad del acto que la contenga, siempre que, no se vulneren garantías constitucionales o se trate de requisitos fundamentales para la validez de sus fines; tampoco advierto de qué modo hubiera variado la solución si no hubiesen existido tales defectos”.
Por ello, consideró que no se encontraba frente al supuesto establecido en el artículo 404 del CPPN.
Sin embargo, estimó que el artículo 515 del Código ritual “…pone en cabeza del juez de ejecución el contralor del debido cumplimiento de las reglas de conducta impuestas al concederse la suspensión del juicio a prueba y es el órgano jurisdiccional competente para, en caso de incumplimiento recabar la información sobre los motivos del mismo con la debida audiencia al imputado y decidir la continuidad o revocación del beneficio (…) el tribunal oral no estaba facultado para adoptar la decisión dispuesta en las presentes actuaciones, y debió en todo caso proceder de acuerdo a lo establecido en el art. 76 ter, párrafo 5, del Código Penal (…) más allá del desacierto o acierto de lo decidido por el juez de ejecución (…), habiendo adquirido firmeza esa resolución, la revaluación de las reglas de conducta efectuada en la decisión en crisis resultó una injerencia del tribunal en atribuciones que no le fueron legalmente asignadas y una vulneración de los principios del juez natural y del debido proceso legal”.
Finalmente, la Dra. Ledesma explicó que en relación a la nulidad postulada por la Dra. Figueroa, coincidía con la solución propuesta por el Dr. Slokar en su voto, “…toda vez que la anulación de actos procesales tiene en miras resguardar las garantías de debido proceso y defensa en juicio; resultando improcedente declarar la nulidad por la nulidad misma, exigiéndose la existencia de perjuicio (pas de nullité sans grief)”.
Coincidiendo con el Dr. Slokar, también afirmó que “la fiscalización sobre las reglas de conducta y la reparación del daño causado que se imponen al suspender el proceso a prueba, debe ser realizada por el juez de ejecución, pues así lo establece el artículo 493, inc. 2, del CPPN, que faculta a dicho magistrado para ‘controlar el cumplimiento por parte del imputado de las instrucciones e imposiciones establecidas en los casos de suspensión del procedimiento a prueba’”.

g) Competencia para declarar extinguida la acción penal
La sala 3ª, integrada por la Dra. Catucci y los Dres. Riggi y Madueño, resolvió el 5/12/2011, en la causa caratulada “Puig, María C. M. s/recurso de casación” (causa 14.277 y reg. 1819/11), hacer lugar al recurso del fiscal y revocar la resolución de uno de los integrantes de un tribunal oral federal que, en carácter de juez de ejecución, declaró extinta la acción penal.
De tal forma, los magistrados de la sala 3ª se pronunciaron en forma unánime al sostener que “…del texto que instituye la suspensión del juicio a prueba plasmado en los artículos 76 bis a quater del Código Penal y 203 y 515 del Código Procesal Penal se desprenden los límites a la competencia entre el órgano jurisdiccional que concede el beneficio, el que lo controla y el que debe decidir la extinción de la acción penal. Este último según lineamientos de la ley 24221 es uno de los jueces del tribunal oral federal quien ejerce las funciones del juez de ejecución (…) planteado el tema de la vigencia o no de la acción penal, era el tribunal oral federal el competente para decidirlo y no el magistrado que ejercía las funciones de juez de ejecución (…) he aquí el defecto contenido en el pronunciamiento recurrido, donde el juez de ejecución se abrogó las facultades del órgano jurisdiccional competente (…) exceso de jurisdicción que contamina de nulidad lo decidido en virtud de lo establecido en el artículo 404, inciso 2 (…) es así que la situación procesal de María Cristina Mercedes Puig deberá ser definida jurídicamente por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n. 5 en el marco de la competencia marcada”.

h) Revocación por comisión de un nuevo hecho
1.– Requisito. Existencia de sentencia firme en el nuevo hecho
La sala 3ª, integrada por el Dr. Mitchell y las Dras. Catucci y Ledesma, resolvió el 18/3/2011, en la causa caratulada “Márquez, Ever D. s/recurso de casación” (causa 12.903 y reg. 220/2011), hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa y anular el pronunciamiento del tribunal oral.
De esa forma, del voto del Dr. Mitchell, al que luego adhirieron las Dras. Catucci y Ledesma, se desprende que al verificarse la comisión de un nuevo hecho delictivo durante el período durante el que se ha concedido la suspensión del juicio a prueba, “…corresponde al tribunal de origen resolver acerca de la revocación del beneficio siempre que existiese una sentencia condenatoria firme que declare la responsabilidad penal por dicho acto (in re ‘Rolón, Jorge L. y otro s competencia’, causa nro. 4209, del 19/11/2002)”.
En el caso sometido a revisión, sostuvo que “no se verifica dicha situación, por lo que mal puede dejarse sin efecto la suspensión mientras el imputado se encuentra sometido a proceso en razón del principio de inocencia, lo que permite concluir que el tribunal oral no se encontraba facultado para adoptar la decisión dispuesta en las presentes actuaciones (…) asimismo, se ha señalado, que el juez de ejecución es competente para decidir sobre la revocatoria o subsistencia del beneficio sólo en los supuestos de incumplimiento o inobservancia de las condiciones, imposiciones o instrucciones establecidas por el órgano judicial competente. De modo que una vez que el órgano que le otorgó el beneficio previsto en el artículo 76 bis del Código Penal comunica su resolución al tribunal de ejecución, éste inmediatamente debe disponer el control del cumplimiento de las reglas establecidas y comunicar a aquél cualquier inobservancia. En caso de incumplimiento debe otorgar la posibilidad de audiencia al imputado y resolver sobre la revocación o subsistencia del beneficio, poniendo al procesado a disposición del tribunal oral en lo criminal si decide la revocatoria”.

2.– Requisito. Sentencia en el nuevo hecho dictada durante el plazo de la suspensión del juicio a prueba
I. La sala 2ª, integrada por los Dres. David y Slokar y la Dra. Catucci, resolvió –por mayoría, con disidencia de la Dra. Catucci– el 3/11/ 2011, en la causa caratulada “Lorenzo, Brian Ezequiel s/recurso de casación” (causa 14.499 y reg. 10.439), hacer lugar al recurso de casación, casar la resolución que resolvió revocar el beneficio de la suspensión del juicio a prueba y remitir la causa a fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a la doctrina establecida en el fallo.
El Dr. Slokar destacó que “sólo mediante el tránsito por el camino impedido de la integración extensiva y analógica in malam partem –prohibido por imperio del principio de máxima taxatividad legal e interpretativa derivado del mandato constitucional e internacional de legalidad– puede prorrogarse el plazo máximo instituido por la ley para el cumplimiento de las condiciones de otorgamiento de la suspensión del juicio (artículo 76 ter del Código Penal).
”En ese orden, y tal el criterio de la disidencia del auto interlocutorio impugnado, se ha sostenido que “(l)a revocación del beneficio puede ocurrir por la comisión de un nuevo delito durante el término fijado para la prueba, pero al igual que para la libertad condicional o la condenación condicional, se requiere una sentencia condenatoria firme, por lo que ni siquiera puede revocarla la situación fáctica de prisión preventiva, aunque de hecho la prueba se haya interrumpido (…) Es decir, que si el segundo delito lo comete dentro del término de prueba del juicio suspendido, para su reanudación se requiere sentencia condenatoria firme antes de la culminación del plazo fijado por la probation, pues, si fuese posterior a ese plazo, la acción por el primer delito estaría extinguida. Nunca puede reanudarse el juicio suspendido por la mera sospecha de comisión de un segundo delito, pues de ser sobreseído o absuelto por el nuevo delito se presentaría la posibilidad aberrante de que resulte condenado por el primero, porque se reanudó el juicio con una sospecha que resultó infundada. Es decir, que el párrafo 6 del art. 76 debe ser interpretado de la siguiente manera: si la condena por el nuevo delito recayera con posterioridad al plazo de prueba fijado en la suspensión del primer hecho y aunque, por ese motivo se extinguiera la acción penal, ya que en ese término no se cometió un delito en sentido técnico (si durante el tiempo fijado por el tribunal el imputado comete un delito –párr. 5–), la condena por el segundo delito nunca podría ser condicional en los términos del art. 26, lo que implica la única excepción a la facultad judicial que consagra esta norma. Además, si el delito se comete después del término fijado y antes de los ocho años de su finalización, el imputado no podrá nuevamente ser probado bajo el régimen de la suspensión del juicio sino bajo el régimen de la condenación condicional en el caso de que cumpliese los requisitos formales y materiales del art. 26’ (cfr. Zaffaroni, Eugenio R., et al., “Derecho penal. Parte general”, Ediar, Buenos Aires, 2003, ps. 973/972)”.
Mientras que el Dr. David adhirió al voto del Dr. Slokar, la Dra. Catucci sostuvo que “el delito debe cometerse (o tener comienzo de ejecución, art. 42), durante el plazo de prueba; y que esa condición se cumple, cuando existe sentencia firme que lo declare, pero sus efectos (v. infra, 116 y 118) los son desde la fecha del hecho (el destacado me pertenece) (De la Rúa, Jorge, ‘Código Penal argentino, parte general”, 2ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1997, ps. 235/238) (…).
”Asimismo, lleva dicho la sala 3ª en distintos precedentes los cuales comparto que para que proceda la revocación de la suspensión de juicio a prueba y la interrupción de la prescripción es necesario un pronunciamiento condenatorio firme que así lo establezca –interpretación homogénea de extremos similares– (causas nro. 2818 ‘Grosso, Carlos A. s/recurso de casación”, reg. nro. 766/2000 del 4/12/2000 y nro. 3457, “Casella, Miguel Ángel s/recurso de casación”, reg. 14/9/2001). (…)
”La comisión delictual durante el período de prueba revela sin ambages que el procesado no lo merecía y que no respetó las reglas a que estaba sometido.
”Por lo expuesto, propongo el rechazo del recurso de casación interpuesto por el defensor público oficial”.
II. La sala 1ª, integrada por los Dres. Madueño, Cabral –en disidencia– y Borinsky resolvieron el 14/2/2012, en la causa caratulada “Silvera, Miguel Ángel” (causa 15.655 y reg. 19.200), revocar la resolución de Tribunal Oral n. 4 que dispuso la revolución de la suspensión del juicio a prueba concedida al nombrado y la consecuente reanudación del trámite de la causa.
En tal sentido, el Dr. Borinsky sostuvo que “el debido respeto al texto legal del art. 76 ter, cuarto párrafo, del CPen. reclama que una vez transcurrido el plazo de suspensión fijado por el tribunal, sin que se haya acreditado la comisión de un delito –atento a los parámetros antedichos–, procederá, entonces, la extinción de la acción penal. Pues tampoco resultaría razonable que si durante la vigencia de la suspensión del juicio a prueba se iniciara otra causa con relación al beneficiado, se suspenda indefinidamente su situación procesal hasta tanto se arribe a un temperamento de mérito en las nuevas actuaciones. Dicho proceder no sólo implicaría la creación pretoriana de una ‘suspensión de la suspensión’ (del juicio a prueba), sino que también constituiría una prolongación de estado de incertidumbre procesal, más allá de los plazos legales expresamente previstos (…) en otras palabras, transcurrido el plazo concedido de suspensión del juicio a prueba, el imputado tiene derecho a que se verifique el cumplimiento de las reglas de conducta impuestas, la reparación ofrecida del daño y que no ha cometido un nuevo delito, para, entonces, declararse –si correspondiese– la extinción de la acción penal respectiva”.
El Dr. Madueño adhirió al voto del Dr. Borinsky.
Por su parte, el Dr. Cabral sostuvo –en disidencia– que “el imputado al momento de cometer el nuevo delito (…) conocía la obligación que tenía de no cometer nuevos delitos hasta tanto transcurriera el término fijado en aquella suspensión, sin embargo incumplió dicha obligación, por lo que entiendo que la resolución impugnada no resulta arbitraria y se ajusta a la estricta letra de la ley (…) en ese orden de ideas, comparto los argumentos del Dr. Rodríguez Basavilbaso en la causa nro. 12.156, ‘Vázquez, Mario A. s/recurso de casación’, reg. 15.146 de esta sala 1ª, rta. el 21/21/2009”, oportunidad en la cual adhirió al voto del Dr. Hornos en la causa “Rodas, Rosana R. s/recurso de casación”, causa nro. 4912 de la sala 4ª, reg. 6409, rta. el 14/4/2005, “en cuanto a que el art. 76 ter, C.Pen., prevé como causal de revocación del beneficio la comisión de un nuevo delito por parte del beneficiado, dentro del plazo de suspensión establecido, pero en modo alguno que la sentencia que así lo declare sea dictada en el transcurso de ese lapso, pues la oportunidad en la que judicialmente se resuelva la existencia de un hecho calificado como delito en nada modifica la fecha de su comisión”.