Fallo del día: cómputo de créditos fiscales de automóviles ¿consideras que hubo error excusable?

 

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal, sala II

 Fecha: 27/12/2012

Partes: Search Organización de Seguridad S.A. c. AFIP-DGI s/D.G.I. Tribunal fiscal

Publicado en: Checkpoint
 

Hechos
El Tribunal Fiscal de la Nación confirmó la resolución del Fisco por la cual se determinó de oficio el Impuesto al Valor Agregado a una empresa de seguridad privada, a la cual se le había impugnado el cómputo de créditos fiscales vinculados con los servicios de reparación, mantenimiento y uso de los automóviles. Apelada la sentencia, la Cámara resolvió confirmarla.

Sumarios

1 – La determinación del Impuesto al Valor Agregado practicada por el Fisco a una empresa de seguridad privada, a la que se le impugnó el cómputo de créditos fiscales provenientes de la reparación, mantenimiento y amortizaciones de los automóviles, debe confirmarse, pues aquella no se ha acreditado adecuadamente que la utilización de los automóviles resultaba esencial para el cumplimento del objeto societario, en los términos de la excepción prevista en el art. 12 de la ley del gravamen.
2 – La excepción que describe el art. 12 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado para habilitar el cómputo del crédito fiscal correspondiente a los gastos relativos al uso y amortización de automóviles, sólo resulta procedente en el caso en que la explotación de aquéllos constituya el objeto principal de la actividad gravada.
3 – La multa aplicada por el Fisco, con sustento en el art. 45 de la ley 11683, a la empresa de seguridad privada que computó como crédito fiscal en el Impuesto al Valor Agregado los gastos de adquisición y mantenimiento de los rodados que utiliza para prestar el servicio, debe confirmarse, pues el aspecto material de la infracción aparece verificado ante la falta de acreditación de que los automóviles sean la herramienta principal de su actividad gravada, y en tanto, no se advierte la configuración de error excusable debido a la claridad del régimen normativo aplicado.
Buenos Aire de diciembre de 2012.
Considerando: I.- Que a fs. 180/184vta., el Tribunal Fiscal de la Nación, confirmó la resolución de fecha 24 de enero de 2005, suscripta por la Jefa de la División Determinaciones de Oficio de la Subdirección de Operaciones Impositivas III de la AFIP DGI, mediante la cual se determinó de oficio la obligación de la recurrente en el impuesto al valor agregado por los períodos junio de 2000 a mayo de 2001, con más intereses y multa en los términos del art. 45 de la ley 11.683.
Señaló que en el caso concreto, la cuestión consiste en determinar si la utilización de los automóviles por parte de las empresas de seguridad es una herramienta imprescindible para el desarrollo de la actividad.
Ello sentado, estudió la prueba producida en las actuaciones, y concluyó que la actora no ha logrado acreditar en la causa que dentro de la organización operativa de la empresa se encuentra de manera necesaria e indubitable la utilización de los vehículos para la prestación de servicios de seguridad.
Por ser ello así, consideró que los automóviles no constituyen un elemento imprescindible y fundamental en las relaciones negociables que entabla, por lo que desestimó las argumentaciones de la actora dirigidas a impugnar la resolución apelada.
Asimismo, confirmó la multa impuesta en los términos del art. 45 de la ley 11.683, en tanto tuvo por verificados los extremos que exige la norma para su aplicación.
Por último impuso las costas a la vencida.
II.- Que contra esa decisión interpuso la parte actora el recurso de apelación que obra a fs. 185 y lo fundó a fs. 190/211.
Expresó que Search Organización de Seguridad S.A. es una sociedad anónima que se dedica a la prestación de servicios de seguridad, para lo cual las tareas son desempeñadas por personal especializado y capacitado que requiere para el cumplimiento de sus funciones la utilización de un vehículo, en su mayor parte automóviles, como recurso imprescindible e inseparable de la prestación brindada.
A título ejemplificativo, explicó que para custodiar mercaderías o valores en tránsito se utiliza personal de custodia, así como un chofer y un automóvil; para la custodia de ejecutivos y seguimiento de investigaciones el vehículo es fundamental; para vigilar una planta industrial se requieren vigiladores apostados en lugares estratégicos, y personal para recorrer el lugar con automóviles para la ronda; para el cumplimiento de tareas de supervisión visita dependencias del cliente con localizaciones geográficas diferentes y para responder a emergencias detectadas en lugares custodiados electrónicamente, se requiere la presencia de personal que acude al sitio mediante vehículos.
Añadió que estas son algunas de las principales modalidades operativas de la prestación de servicios de las empresas de vigilancia y seguridad, y es justamente lo que obliga a que en la estructura organizativa resulte imprescindible la utilización del automóvil por parte del personal capacitado a los fines específicos.
Precisó la normativa aplicable para el período en cuestión, y sostuvo que sobre la base de las previsiones del art. 12 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado con la modificación introducida por la Ley 24.475, y el art. 51 del de reto reglamentario, resultan computables en el Impuesto al Valor Agregado los créditos fiscales respectivos, en razón de que los gastos vinculados con los automóviles utilizados por el personal de la empresa para su desplazamiento es absolutamente necesario y se encuentran vinculados con la generación de ingresos alcanzados por el impuesto en los términos del segundo párrafo del inciso a) del art. 12 de la ley del gravamen.
Sostuvo que la recta interpretación de la modificación introducida por la Ley 24.475, a la luz de los debates parlamentarios que la precedieron, conduce a afirmar que la enunciación que efectúa la norma no es taxativa, y por admitirse expresamente en ella a los viajantes de comercio —que no explotan el automóvil sino que se valen de él— la figura legal admite otros supuestos para los cuales la condición que requiere cumplirse es la de la que sean imprescindibles, o sea, aquella que haría extremadamente dificultoso desarrollar la actividad sin un medio de transporte eficaz.
Suponer, agregó, que no ha sido ese el propósito del legislador, es poner en tela de juicio la inclusión del vocablo “similares”. En ese sentido, citó resoluciones del Tribunal Fiscal de la Nación.
Es en base a lo expuesto, que afirmó que los gastos de los automóviles utilizados en el desempeño de sus tareas (seguimiento de vehículos en rutas, unidades para la recorrida de los predios bajo custodia, rodados de respuesta rápida alojadas en puntos fijos, etc.) se subsumen en la excepción del art. 12 de la ley citada, y por lo tanto los créditos fiscales respectivos deben reputarse vinculados con sus operaciones gravadas y computables en su liquidación Impuesto al Valor Agregado.
Añadió que, por encontrarse prevista la excepción a la aplicación de la norma prohibitiva para los viajantes de comercio y “similares”, corresponde calificar como incluida en la expresión “similares” a la actividad que desarrolla la actora, en mérito a la vinculación del uso del automóvil con el desarrollo de la actividad comercial gravada.
Se quejó de la resolución apelada, aduciendo su inconsistencia lógica por cuanto si bien advirtió que el Fisco fundó el acto administrativo en una errónea interpretación de las leyes fiscales, evitó derogado y eventualmente ordenar que se dicte un nuevo acto administrativo adecuadamente motivado.
Por otro lado, se agravió de la valoración que de la prueba producid en autos efectuó el a quo. Sostuvo que la controversia suscitada en la causa se basó exclusivamente en torno al alcance y sentido de las disposiciones legales aplicables, y no respecto de los hechos invocados por la Sociedad, puesto que el Fisco consintió la descripción de las tareas y funciones desarrolladas por la empresa en cuanto se refiere a la utilización de los automotores.
Sobre el punto, destacó que de la lectura del acto administrativo impugnado y de la contestación del recurso, surge que las circunstancias relativas; a los servicios prestados y, en particular, la utilización de automóviles en el marco de las prestaciones comprometidas se encontraba fuera de discusión en estos, autos. De tal modo, la prueba ofrecida era una mera reafirmación o ratificación adicional de los hechos invocados, pero de ninguna manera un requisito necesario o ineludible a los fines de su acreditación.
Ello así, afirmó que al elevar a la categoría de hecho controvertido el alcance y modalidad de las prestaciones efectuadas por la empresa, e invocando; ausencia de prueba respecto de circunstancias que en otra causa análoga fueron consideradas por la propia Sala como de público y notorio conocimiento, se priva de sustento la decisión adoptada y se impone su revocación.
De otro lado, invocó la arbitrariedad en la valoración de la prueba producida. Señaló que de las respuestas dadas por las empresas Unilever de Argentina S.A., Philips Argentina S.A. e incluso Cogate Palmolive, se desprende que la utilización de los vehículos resultaba imprescindible para la prestación de los servicios brindados.
Asimismo, el informe pericial convalida los argumentos de la actora, habiendo informado los expertos que la empresa contaba con un área de vigilancia que incluía la utilización de automóviles.
En esos términos, alegó que el pronunciamiento apelado se ha apartado de constancias fundamentales para la dilucidación del pleito, afectando la garantía del debido proceso consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional.
Por otra parte, sostuvo que la interpretación que del Decreto 105/97 se efectuó en la instancia previa, importa una alteración de la norma legal que reglamenta, lo que constituye un exceso de facultades que concede el art. 75 inc. 12° de la Constitución nacional y torna procedente la declaración de inconstitucionalidad de la norma inferior.
Añadió que de seguirse una interpretación del texto legal que conllevase a que no se permita la detracción del impuesto generado por las ventas, el impuesto originado en las compras, debiéndose tributar así por encima del “valor agregado”, deja planteada la inconstitucionalidad del art. 12 inc. a) punto 1 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado.
Se quejó además por la confirmación de los intereses resarcitorios aplicados a la determinación impositiva y por la convalidación de la multa impuesta. Al respecto, destacó que aun en el supuesto de confirmarse la procedencia del impuesto y en vista de las claras dificultades interpretativas que quedan acreditados por el gran número de causas que refieren a la cuestión, debe reconocerse la procedencia del error excusable en el caso.
Finalmente, se agravió de la imposición de las costas a su cargo y formuló reserva del caso federal.
III.- Que a fs. 214 el Tribunal Fiscal de la Nación, reguló los honorarios de los representantes fiscales, los que fueron apelados por altos a fs. 215.
IV.- Que a fs. 227/235 el Fisco Nacional contestó los agravios de su contraria, solicitando que se los rechace, con costas. En lo sustancial, destacó que la actividad desarrollada por las empresas de seguridad no es una actividad similar a la de los viajantes de comercio, por manera que, no corresponde el cómputo como crédito fiscal del impuesto al valor agregado facturado por las prestaciones de servicios vinculadas a la reparación, mantenimiento y uso de los automóviles en cuestión, ni la deducción en ganancias.
También formuló reserva del caso federal.
V.- Que por Resolución n° 6/2005 (DV DOGR) se impugnaron las declaraciones juradas en el Impuesto al Valor Bregado por los períodos fiscales 06/00 a 05/01, ambos inclusive, correspondiente, a la firma Search Organización de Seguridad S.A., y se establecieron los débitos y los créditos fiscales para cada período. Asimismo, se le impuso la obligación de ingresar la suma de $ 130.157,98, con más intereses y multa en los términos del art. 45 de la ley 11.683 (confr. fs. 7/16).
Se expresó en el acto mencionado, que como consecuencia de la verificación del cumplimiento de las obligaciones tributarias de la empresa, se detectó que la responsable consideró como crédito fiscal computable en sus declaraciones juradas correspondientes a los períodos fiscales indicados el impuesto facturado por prestaciones de servicios vinculadas con la reparación, mantenimiento, alquiler de automóviles y en la adquisición de los vehículos, como así también, los provenientes de gastos de hotelería, bares, restaurants y similares, en oposición a lo dispuesto por el art. 12 inc. a) puntos 1 y 2, y punto 3, respectivamente, según texto vigente para los períodos fiscales referidos.
En lo que aquí importa, se precisó en orden a la normativa indicada que el Decreto N° 105/97 establece que deberá entenderse que la expresión “similares” está dirigida a aquellos sujetos que se dediquen a la comercialización de servicios para terceros, mediante una remuneración, en las condiciones y precios fijados por las empresas para las que actúan, quedando el riesgo de las operaciones a cargo de éstas.
Destacó que en el caso, la situación planteada en el párrafo precedente no se presenta, pues la contribuyente, atento a su actividad específica, es directamente la prestadora del servicio, ya que su tarea no consiste en la intermediación, sino que la utilización de los rodados se realiza para cumplir con el servicio de seguridad que es el objeto social de la misma, asumiendo el riesgo empresario y fijando el precio (fs. 10).
Agregó que la cuestión bajo litigio reviste el carácter de “puro derecho”, pues está referida a la forma de liquidación del gravamen conforme a las normas sustantivas de aplicación, que constituyen el sustento administrativo de la determinación de oficio.
A su turno, en el recurso interpuesto ante el Tribunal Fiscal de la Nación, la actora impugno la Resolución n° 6/2005 (DV DOGR), por considerar que a la luz de la normativa aplicable, las argumentaciones del Fisco Nacional carecen de fundamento.
Sostuvo que conforme la doctrina y la jurisprudencia que citó, cabe concluir que la ley permite computar como crédito fiscal los resultantes de los gastos ocasionados por automóviles que son explotados para el ejercicio de la actividad gravada. Agregó que la enunciación de los servicios indicados en la norma, en donde la explotación del automóvil constituye el objeto principal de la actividad gravada, es ejemplificativa y no taxativa.
En tales términos sustentó la impugnación del acto determinativo de la decida impositiva.
VI.- Que corresponde precisar, la ley del Impuesto al Valor Agregado, con la modificación introducida por la ley 24.475, establecía que no se consideran vinculadas con las operaciones gravadas: “1. Las compras, importaciones definitivas y locaciones (incluidas las derivadas de contratos de leasing) de automóviles que no tengan para el adquirente el carácter de bienes de cambio, excepto que la explotación de dichos bienes constituya el objetivo principal de la actividad gravada (alquiler, taxis, remises, viajantes de comercio y similares); 2. Las compras y prestaciones de servicios vinculadas con la reparación, mantenimiento y uso de los automóviles a que se refiere el punto anterior, con las excepciones en él previstas”.
En punto al alcance de la modificación introducida por la mencionada ley, calle señalar que la Sala I de esta Cámara en autos “Asege SA (TF 18595-I) c/DGI”, sentencia del 12 de septiembre de 2003, ha expresado que “[h]a sido claro el propósito de la ley 24.475 de ampliar la base de tributación del impuesto a las ganancias a través de la limitación o eliminación de exenciones y deducciones, debiendo tenerse en cuenta que, en relación a las concretas normas que nos ocupan en autos, en el mensaje de elevación del proyecto, el Poder Ejecutivo señaló que “…se entiende que los gastos en automóviles en los casos en que el proyecto imposibilita su deducción, no forman parte de las variables a considerar para la determinación de la renta neta, puesto que constituyen en realidad, conforme a la experiencia de aplicación del tributo, gastos particulares o disposición de rentas”.
 “En el curso del debate parlamentario, el diputado Lamberto sostuvo que “(e)s común disimular una remuneración con autos de uso particular pero a nombre de la empresa, que deduce amortizaciones, viáticos, comidas y hasta útiles de los impuestos a su cargo” y, asimismo, que “(d)ejarán de ser créditos fiscales las compras de automóviles —salvo que sean objeto de explotación o venta, como su reparación y mantenimiento, lo que nos parece correcto pues en muchos casos se eludía el pago del impuesto a los bienes personales”, Cámara de Diputados — Reunión 8 — 22/3/1995 — págs. 678/9); mientras que el senador Romero expresó que la deducción de la compra de los automóviles se aprovechaba “…para eludir ganancias de carácter comercial a través de gastos que, en realidad, constituyen disposiciones de renta, o, dicho de otro modo, gastos particulares de los empresarios, de sus socios, de los directivos como, por ejemplo, amortizaciones de automóviles y gastos de mantenimiento de vehículos que figuraban a nombre de la empresa cuando, en realidad, eran de uso exclusivo de sus directivos o propietarios”, y, agregando que las modificaciones en cuanto al IVA incorporaban un paralelismo con las del impuesto a las ganancias, señaló que “…las compras, importaciones definitivas y locaciones de automóviles, incluidas las derivadas de contratos de leasing, Y las compras y prestaciones de servicios vinculadas con su reparación, mantenimiento y uso, se consideran no vinculadas a la actividad, a diferencia de la situación actual”, con lo que nuevo tratamiento considera que estas compras son hechos por consumidores finales y, por lo tanto, el monto del crédito fiscal no es deducible como parte costo de la explotación” (Cámara de Diputados Reunión 9 — 29/3/1995 — págs. 1094/1095)”.
“La norma fue sancionada no obstante la advertencia del senador Romero Feris, quien, al fundar su voto negativo a su respecto, tras señalar que no se iba a poder seguir deduciendo la compra de cualquier vehículo, sino cuando “…estos fuesen el objeto sustancial de la actividad del contribuyente…”, manifestó que creía que había “…un exceso en la norma (…) porque hoy el automóvil es un elemento indispensable —yo diría, insustituible— para cualquier tipo de actividad que desempeñen desde un asalariado hasta el empresario más encumbrado”, insistió en que se “…está gravando al automóvil que hoy es un instrumento de trabajo inescindible de la actividad laboral de cualquier contribuyente”, y agregó —ya en cuanto a la eliminación del crédito fiscal por la compra de automóviles— que quería “…pensar que está excluido de esta norma el utilitario, o sea la simple camioneta o camioneta de doble cabina o distintas modalidades de vehículos quel lamentablemente la norma no aclara y que pueden estar en función de la actividad productiva del contribuyente” (Cámara de Diputados – Reunión 9 – 29/3/1995 – págs. 1098/99)”.
En el mismo sentido, el Dictamen de la Procuración General de la Nación in re “Search Organización de Seguridad (TF 19.441-I) c/ DGI”, emitido el de junio de 2012, destacó que la conclusión de que el computo del crédito fiscal correspondiente a los gatos causados por el mantenimiento y reparación de automóviles sólo resulta procedente cuando se trate de una empresa cuyo objeto principal sea la explotación de los vehículos, aparece reforzada tanto por el mensaje del Poder Ejecutivo Nacional n° 308, del 12 de marzo de 1995 —mediante el cual propuso el proyecto al Congreso Nacional—, como los debates habidos en ambas cámaras (ver en la Cámara de Diputados, sesión del día 22 de marzo de 1995, intervenciones de los diputados Lamberto, Machado y Balter; y en el Senado, sesión del día 29 de 1 marzo de 1995, intervención de los senadores Romero, Genoud y Aguirre Lanari).
Se expresó en el Dictamen mencionado que, “En efecto, de ellos se colige que la finalidad perseguida con esas normas fue otorgar una mayor equidad horizontal al sistema tributario que, en el caso, intentaba lograrse poniendo límites a determinadas conductas fraudulentas que, según se manifestó allí, eran moneda corriente en el comportamiento de algunos contribuyentes”.
“Así, el legislador estimó que los gastos referidos —cuya anterior deducibilidad se imposibilitó— no forman parte de las variables a emplear para la determinación de la renta neta (en el impuesto a las ganancias), dado que constituyen, en realidad y conforme a la experiencia en la aplicación del tributo, gastos particulares o disposición de renta. Como lo indicó el diputado Machado, esta medida tendía “a limitar el abuso que se producía con un sistema de deducciones que muchas veces era utilizado por los propios representantes de la firma para encubrir gastos personales, tanto en el caso de los gastos corrientes como en el de los vehículos”, agregando que, en relación al IVA, se daba una situación de características parecidas (ver Diario de Sesiones, Cámara de Diputados de la Nación, sesión del 22 de marzo de 1995, p. 679)”.
“En otros términos, el Congreso de la Nación consideró que debía adoptar dicha tesitura legal, para evitar una serie de maniobras de utilización abusiva de deducciones en el impuesto a las ganancias, como así también del crédito fiscal en el IVA, vinculados con el empleo de automóviles, con carácter particular, pero que se hacía figurar como utilizado por los contribuyentes, en el desarrollo de sus operaciones alcanzadas por dichos gravámenes, con la correspondiente lesión para los Intereses del Fisco”.
Asimismo, en un sentido concordante con lo expuesto, la Sala III de esta Cámara sostuvo que los casos de excepción, aquéllos donde pueden imputarse gastos originados en los automóviles, resultan procedentes en tanto la explotación de tales bienes constituya el objeto principal de la actividad gravad. En particular, sostuvo que “…no se trata de una actividad en la que sea menester la utilización de vehículos sino que, además, la explotación de éstos últimos debe constituir el elemento preponderante de aquélla” (confr. “Search Organización de Seguridad”, sentencia del 28 de junio de 2011).
Bajo los parámetros expuestos, cabe deducir que la excepción que describe la norma para habilitar el cómputo del crédito fiscal correspondiente a los gastos relativos al uso y amortización de automóviles, sólo resulta procedente en el caso en que la explotación de aquéllos constituya el objeto principal de la actividad gravada.
VII.- Que sin embargo, la recta interpretación de la norma resulta parcial si se la detiene en esta instancia, pues como surge de su lectura, el art. 12 de ley del Impuesto al Valor Agregado, enuncia entre los supuestos que subsume en la excepción, a las actividades “similares” a las de los viajantes de comercio.
En ese aspecto, corresponde entender que la norma se refiere a otros supuestos que no son el viajante de comercio, sino sujetos dedicados a la comercialización de servicios para terceros, mediante una remuneración, en las condiciones y precios fijados por las empresas para las que actúan (en este sentido, Carlos A. Raimondi, Adolfo Atchabahian “El Impuesto a las ganancias”) Ed. Depalma, tercera edición, pág. 695).
Asimismo, debe señalarse que el art. 51 segundo párrafo del decreto reglamentario de la ley del IVA, establece que “…deberá entenderse que la expresión ‘similares’ está dirigida a aquellos sujetos que se dediquen a comercialización de servicios para terceros, mediante una remuneración, en las condiciones y precios fijados por las empresas para las que actúan, quedando riesgo de la operación a cargo de éstas”.
Y así precisado el marco normativo involucrado (art. 12 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, texto según ley 24.475 y art. 51 del Decreto reglamentario), debe decirse que, en tanto los servicios de seguridad que presa actora son brindados en nombre propio, a su riesgo y conforme una retribución que fija la propia empresa, resulta que no puede ser subsumida en el supuesto legal que describe la excepción.
A esta altura, debe destacarse que la conclusión que antecede, aparece sustentada en las constancias de la causa, habida cuenta la orfandad probatoria señalada en el pronunciamiento en crisis.
En efecto, a fs. 102 la empresa Colgate Palmolive informó que “No resulta imprescindible la utilización de automóviles para la custodia y vigilancia de los bienes de Colgate Palmolive Argentina S.A. ya que se utiliza mayoritariamente control satelital para el transporte de mercaderías dentro del territorio nacional”; a fs. 110 el Director General de Seguridad Privada del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, hizo saber que el uso o no de vehículos por parte de las prestadoras de seguridad privada habilitadas queda a criterio de las mismas; a fs. 113 Unilever de Argentina S.A. informó que en determinadas ocasiones Search Organización de Seguridad S.A. ha utilizado vehículos para cubrir los servicios que le presta y a fs. 114 Nobleza Piccardo manifestó que no puede responder lo solicitado en atención a que no posee relación— comercial con la actora. Las respuestas obrantes a fs. 104 y 120/vta., no aportan datos concretos acerca de la utilización de vehículos por parte de las agencias de seguridad.
Asimismo del informe pericial obrante a fs. 142/146, surge que: “la empresa contaba con un área de vigilancia que incluía la utilización de automóviles” (ver punto b); “[e]n el período junio de 2000 con 3114 empleados, de los cuales como mínimo 237 de ellos,…,ocupaban tareas que necesitaban de la utilización de automóviles…en el período diciembre de 2000 con 3508 empleados, de los cuales como mínimo 220…ocupaban tareas que necesitaban de la utilización de automóviles…en el período mayo de 2001 con 3439 empleados, de los cuales como mínimo 205 ocupaban tareas que necesitaban la utilización de automóviles” (confr. punto c).
Ello arroja como resultado que, aun considerando el porcentaje como un piso, menos de un 7,5% de empleados debían usar rodados para cumplir con sus tareas.
Por ende, en las presentes actuaciones, no se ha acreditado adecuadamente que la utilización de los automóviles por parte de la empresa resulte esencial para el cumplimento del objeto societario, como lo es en el caso al que pretende equiparse, esto es el de los viajantes de comercio (en sentido concordante Sala I en autos “ASEGE S.A. (TF 18595-I)” del 12/9/03, y Sala III en “Search Organización de Seguridad” del 28/06/2011).
VIII.- Que por lo demás, resulta relevante señalar que sobre el punto, en una causa sustancialmente análoga a la presente y promovida también por la aquí actora, la Procuración General de la Nación, al emitir su dictamen ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“Search Organización de Seguridad  (TF 19441-I)” del 26/06/2012), expresó que “… si se pretendiera darle a la expresión y similares un contenido puramente objetivo —es decir entendiendo que la similitud con los taxis y remises, por una parte, o con los viajantes de comercio, por otra, consistiría en el empleo intensivo que hacen los primeros del automotor o que se puede presumir que realizan los segundos—, tal tesitura conduciría derechamente a dejar sin sentido tanto la sanción misma de la ley 24.475, como también la reforma introducida luego por el decreto 733/01 (B.O. del 5/6/20011 en cuanto alivió la referida limitación en ambos gravámenes, poniendo un límite a la deducibilidad de amortizaciones y gastos —en el impuesto a las ganancias— como así también; al cómputo del crédito fiscal —en el IVA—, que abarca a todos aquellos; contribuyentes que, como lo actora, encuadran en las excepciones a la regla”.
“Ello es así, puesto que se quitaría todo sentido a la restricción, rigiendo respecto de los automóviles el principio general de la deducción de todo gasto necesario para obtener la renta gravada —en el impuesto a las ganancias— o bien para deducir los créditos fiscales obtenidos por las compras y servicios adquiridos en el giro de la actividad gravada —en el IVA—, haciendo caso omiso de la voluntad del Congreso de la Nación”.
“En otras palabras, se diera a la norma la inteligencia que la actora propicia, al asimilar su actividad a la de los viajantes de comercio en cuanto al uso intensivo de los automotores, vinculados siempre con el desarrollo de la actividad gravada, se llegaría a concluir, sin hesitación, que esas limitaciones han quedado sin efecto, puesto que siempre que el uso de los vehículos fuera abundante y estuviera relacionado con la actividad; gravada se permitiría la deducción íntegra que es, precisamente, lo que el legislador quiso evitar, según los términos reseñados en el acápite anterior”.
En mérito a lo expuesto, cabe concluir que a la luz del régimen normativo involucrado, la contribuyente no se encuentra comprendida —en razón del objeto principal de su actividad y porque éste tampoco resultar similar al supuesto del viajante de comercio— en la excepción prevista en el art. 12 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, por manera que la resolución determinativa aparece adecuadamente sustentada en el marco normativo concerniente.
IX.- Que por otra parte, si bien la actora, al expresar los agravios contra la resolución de la instancia anterior, formuló el planteo de inconstitucionalidad del art. 51 del Decreto n° 105/97 y del art. 12 inc. a) punto 1 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado (ver fs. 203), lo cierto es que la impugnación ha sido introducida de manera extemporánea a estos autos.
Ello es así, habida cuenta que la invalidez opuesta debió ser planteada en a la instancia previa, sin que resulte óbice a lo expuesto el impedimento previsto en el art. 185 de la ley 11.683, en razón de que la vía jurisdiccional ante el Tribunal Fiscal de la Nación resulta optativa en los términos del art. 76 de la ley citada y ha sido elegida por el contribuyente según su propia discreción, limitando de tal modo con su proceder el marco de conocimiento de la primera instancia de la causa.
X.- Que del mismo modo, debe decirse que no corresponde que este Tribunal se pronuncie en punto a los agravios formulados contra la liquidación de intereses contenida en la Resolución N° 6/2005, por no haber sido planteados al apelarla en la instancia que antecede (confr. fs. 18/30).
Sobre el punto, cabe recordar que el principio de congruencia constituye un deber para los jueces al dictar sentencia definitiva (inciso 4° del artículo 34 del C.P.C.C.N.) por el que se exige que el pronunciamiento debe contener la decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en juicio, calificadas según correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte (ver párrafo primero del inciso 6° del artículo 163 del código de rito Fassi – Yañez, “Código Procesal Civil y Comercial Comentado, Anotado y Concordado”, Tomo I°, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1988, páginas 534 y ss., y esta Sala en autos: “Bravo, Domingo y otros c/E.N.-E.N.R.E. y otros s/daños y perjuicios”, del 10/03/2011).
Asimismo debe señalarse que en la materia administrativa la demanda judicial debe versar sobre los mismos hechos y derechos invocados al efectuar el reclamo o al impugnar el acto en sede administrativa; es decir, que son los mismos temas y motivos propuestos a decisión administrativa los que deben ser sometidos a juzgamiento judicial (cfr. C.S. Fallos: 311:1914 y 312:103 C.N.A.C.A.F Sala III, in re 177.842/02 “Baltzer Marítima S.R.L. (T.F. 16.380-A) c/ DGA”, del 27/03/06).
La competencia de la cámara se encuentra limitada por el alcance de los recursos concedidos y los fundamentos contenidos en la expresión de agravios.
Si tal premisa no se respeta, se viola el principio de congruencia que se sustenta en los artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional. No obstante ello, y cómo contrapartida, quien apela no puede a través e su expresión de agravios modificar los planteos en que originariamente dedujo su pretensión (Sala II in re “Sermis SRL (TE 33317-I) c/ DGI”, del 18/9/2012 Sala V Expte. n° 9.196104, “Valle de las Leñas SA. (TF 14403-I) c/ DGI”, del 1/08/05).
Como consecuencia de lo expuesto, no corresponde que este Tribunal examine y se pronuncie sobre los agravios indicados en este considerando.
X.- Que finalmente, restan tratar las críticas dirigidas a cuestionar la multa impuesta en los términos del art. 45 de la ley 11.683.
Al respecto, cabe recordar que, en lo concerniente a la caracterización del ilícito —aspecto que entraña la hermenéutica de la norma citada— y en cuestiones de índole sancionatoria, la Corte ha consagrado el criterio de la personalidad de la pena que, en su esencia, responde al principio fundamental de que sólo puede, ser reprimido quien sea culpable, es decir aquel a quien la acción punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente (Fallos 271:297).
Ello no obstante, si bien no cabe admitir la existencia de responsabilidad sin culpa, aceptado que una persona ha cometido un hecho que encuadra en una descripción de conducta que merezca sanción, su impunidad solo puede apoyarse en la concreta y razonada aplicación al caso de alguna excusa admitida por el sistema penal vigente (Fallos 278:266).
El art. 45 de la ley 11.683 sanciona con una multa de entre el 50% y el 100% del gravamen dejado de pagar “al que omitiere el pago de impuestos mediante la falta de presentación de declaraciones juradas o por ser inexactas las presentadas (…) en tanto no exista error excusable”, y con ello, tipifica una infracción de naturaleza culposa, en la que se presume la imprudencia o negligencia del contribuyente —tanto en el caso de no presentación de la declaración jurada que debía presentar como en el supuesto de inexactitud de la que presentara— correspondiéndole a éste probar la eventual causal de excusabilidad de su conducta para quedar exento de pena. La norma transcripta contempla como causal de absolución la presencia de un error excusable que debe ser valorado de acuerdo a las características de cada caso, las que especialmente se aprecian por la representación de un comportamiento normal y razonable del contribuyente frente al evento en que se halló, si aquél procedió con la prudencia que exigía la situación y pese a ello incurrió en omisión (Sala I del fuero en una integración anterior, Expte. n° 26.261/07 “DGI (Autos Valiani Mirta) TF 21.379-I y Acum 21380-I”, del 20/04/10 y sus citas).
En el sub lite, el aspecto material de la infracción aparece verificado a la luz; de la decisión que se adopta en los considerandos que anteceden, por manera qué, cabe tener por configurada la materialidad del ilícito.
Desde su postura la actora sostiene que en el caso no corresponde aplicar una sanción porque se trataba de una cuestión de dudosa interpretación que justifica el error excusable que lo exime.
Así definidos los agravios, corresponde recordar que para que proceda el error excusable en la presentación de la declaración jurada —que de ser verificado importaría una causal eximente de la sanción a tenor de los términos en que viene redactado el art. 45 de la ley 11.683— dicho error debe ser probado y, además, invocado en forma específica (no genérica), (esta Sala en autos “Scalise Maria Gabriela (TF 23933-I) c/ DGI”, del 10/04/2012 y Sala II en su integración anterior en autos n° 31.370/06, “Microcomp S.A. (TF 20327-I) c/ DGI” del 25/02/10). Asimismo, el contribuyente debía probar que procedió con la debida diligencia a fin de evitar incurrir en una omisión del tributo (esta Sala Expte. n° 17152/2012 “Serial Amilcar Nelson (TF 34309-I) c/ DGI”, del 7/06/2012).
En lo que aquí importa, en mérito a la claridad del régimen normativo aplicado, y en orden a lo resuelto en los precedentes a los que se hizo referencia en los considerandos que anteceden, no se advierte que se pueda tener por configurado el mentado error con aptitud para eximir de la sanción al infractor.
A esta altura, conviene recordar que si el contribuyente declaró e ingresó tributos en menos, incurre en la omisión del impuesto descripta en el art. 45 de la ley 11.683, omisión que —por sí misma y a falta de otros elementos de juicio lleven a la desincriminación de la conducta— conduce a tener por configurada la culpa o negligencia implícitamente requerida en el artículo mencionado § (confr. Sala IV del fuero, expte. n° 31.497/06 “Cabañas del Sur (TF 23.839-I) c/D.G.I.”, 20/04/10).
Asimismo, debe reiterarse que si bien las infracciones deben ser imputables tanto objetiva como subjetivamente para justificar la imposición de una sanción (Fallos: 271:297; 303:1548 y 322:519), el artículo 45 de la ley 11.683 no exige una intención dolosa, sino que resulta suficientemente la culpa del contribuyente en el cumplimiento de sus obligaciones fiscales (CNACAF Sala IV, “La Rueca Porteña SA c/ AFIP-DGI”, 27/10/98; Sala V Expte. 18.400/07 “Empresa Gastronómica Argentina S.A. (TF 23.014-I) c/ DGI”, 15/07/08). En efecto, la norma citada sanciona la mera culpa negligencia por parte del responsable en el cumplimiento de sus deberes tributarios, por lo que no requiere la verificación del dolo en la conducta, basta que se configure la omisión de impuesto por no haber presentado las declaraciones juradas o porque la presentada resulta inexacta (esta Sala en “Serial Amilcar Nelson (TF 34309-I) c/ DGI”, del 7/06/2612).
En mérito a lo expuesto, corresponde desestimar los agravios formulados contra la sanción impuesta por la Resolución n° 6/05 (DV DOGR).
XI.- Que por último, en atención a la decisión que se adopta y ante ausencia de razones objetivas que justifiquen apartarse del principio objetivo de derrota que rige en la materia, corresponde que las costas del proceso se impongan a la vencida (art. 68 del CPCCN).
XII.- Previo a tratar la apelación deducida contra la regulación honorarios de fs. 214, a fin de evitar un dispendio jurisdiccional deberán fijarse; los emolumentos correspondientes al perito de la parte demandada.
Por lo expuesto, el Tribunal Resuelve: 1°) Desestimar el recurso del apelación interpuesto por la parte actora y confirmar el pronunciamiento recurrido en todo lo que fue materia de agravios, 2°) Imponer las costas a la vencida, 3°) Previo a tratar la apelación contra los honorarios deberán regularse los emolumentos del perito contador de la demandada. – María Claudia Caputi. – Luis M. Marquez. – José Luis López Castiñeira.

Fallo del día: negativa de salidas transitorias al condenado por homicidio

 

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Penal de Rosario, sala III(CPenalRosario)(SalaIII)
Fecha: 27/12/2012
Partes: B, M. L s/ robo calificado por homicidio resultante – salidas transitorias
Publicado en: LLLitoral 2013 (abril), 339
Cita Online: AR/JUR/78398/2012

Hechos:
El condenado por homicidio en ocasión de robo apeló la resolución que rechazó su incorporación al régimen de salidas transitorias. El Juez de Ejecución fundó la negativa en el art. 56 bis de la ley 24.660, incorporado por la ley 25.948, en cuanto establece que no podrán otorgarse los beneficios a los condenados por los delitos allí enumerados. Tal decisión es apelada por el penado, por lo que solicita su revocación y la declaración de inconstitucionalidad del mencionado artículo. La Cámara, por mayoría, confirmó el fallo.

Sumarios:
1. La normativa incorporada por el artículo 56 bis de la Ley 24.660, en cuanto niega y obstaculiza determinados beneficios para penados que han cometidos delitos gravísimos —en el caso, homicidio en ocasión de robo— no puede estimarse inconstitucional, si fue dictada siguiendo las etapas que el ordenamiento constitucional prevé con la intervención de los poderes del Estado en un sistema republicano, pues por tratarse de una expresa prohibición, no cumplirla importaría arbitrariedad, consistente en la negación del principio lógico de vigencia.

Jurisprudencia Relacionada(*)
Corte Suprema
 en“Lapadu, Oscar Eduardo c. Dirección Nacional de Gendarmeria”, 23/12/2004, La Ley Online, AR/JUR/13719/2004, sostuvo que si bien los jueces tienen la facultad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes, la Corte Suprema ha destacado enfáticamente que la declaración de invalidez de una norma es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como la última ratio del orden jurídico y, en caso de duda, debe estarse por su constitucionalidad, debiendo sólo acudirse a aquélla cuando la repugnancia de la ley inferior con la norma calificada de suprema sea manifiesta y la incompatibilidad inconciliable.
(*) Información a la época del fallo

2. Declarar la inconstitucionalidad del art. 56 bis inciso 4° de la ley 24.660, implicaría una intromisión en las facultades del Poder Legislativo, incompatible con el concepto de República y de división de poderes, pues ello no esta dentro las pautas de control de constitucionalidad del Poder Judicial (del voto del Dr. Prunotto).

Jurisprudencia Relacionada(*)
Corte Suprema
 en“Lapadu, Oscar Eduardo c. Dirección Nacional de Gendarmeria”, 23/12/2004, La Ley Online, AR/JUR/13719/2004, sostuvo que si bien los jueces tienen la facultad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes, la Corte Suprema ha destacado enfáticamente que la declaración de invalidez de una norma es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como la última ratio del orden jurídico y, en caso de duda, debe estarse por su constitucionalidad, debiendo sólo acudirse a aquélla cuando la repugnancia de la ley inferior con la norma calificada de suprema sea manifiesta y la incompatibilidad inconciliable.
(*) Información a la época del fallo

3. El Artículo 56 bis de la Ley 24.660 es inconstitucional en cuanto veda la concesión de los beneficios comprendidos en el período de prueba a los condenados por los delitos allí enumerados, pues negar las posibilidades de gozar de salidas transitorias a un condenado que reúne todas las condiciones exigidas para ello porque ha cometido un determinado delito, atenta contra el principio de igualdad y de resocialización consagrado en la Ley de Ejecución de la Pena, la Constitución Nacional y las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos (del voto en disidencia del Dr. Ríos).

Texto Completo: Rosario, diciembre 27 de 2012.

Voto del doctor Crippa García:

Que el Sr. M. L. B. solicita el otorgamiento de salidas transitorias en el cumplimiento o ejecución de la pena de doce años de prisión, con declaración de reincidente, que le fuera impuesta al ser declarado penalmente responsable de la comisión del delito de robo agravado por homicidio resultante (Vide fjs. 1); agregados los informes; con el apoyo de la Sra. Defensora (Vide fjs. 19/20), y la oposición del Ministerio Fiscal de grado (Vide fjs. 16 vta), el Dr. Arri, Juez de Ejecución de la ciudad de Coronda, dispone acoger lo dispuesto por la Dirección del Establecimiento mediante resolución n° 1272/12 (Vide fjs. 15), consistente en no proponer la incorporación de la salida transitoria peticionada (Vide fjs. 21/22).

Tal decisión es apelada por el penado, y llegados los autos a la Alzada, la Dra. De Luca, se agravia del rechazo fundado en la prohibición de la norma del artículo 56 bis de la Ley 24.660, ya que afirma que sin pedir la declaración de inconstitucionalidad, todo está supeditado al alcance que se le dé a esa norma, pues la judicatura es saber elegir, y la que debe darse es la que más hace al valor justicia, siendo excesivamente rigorista, por lo que solicita la revocación de la decisión y la declaración de inconstitucionalidad (Vide fjs. 27/28).

El Sr. Fiscal de Cámaras, por su parte, expone que el pronunciamiento del Juez de Ejecución resulta válido y ajustado a derecho pero que, sin dejar de reconocer la gravedad de los hechos para los que se ha previsto la limitación, ello atenta contra los fines de la ley penitenciaria nacional, en cuanto afecta la procura de una adecuada reinserción social del condenado, por lo que, para el caso de ser declarada la inconstitucionalidad de la norma en cuestión estarían o sería viable el otorgamiento de las salidas transitorias (Vide fjs. 30).

Habiendo procedido a la lectura de los presentes advierto que el planteo y los argumentos son similares a los que recientemente se ha tratado en la causa “Sanchez Pablo Andrés s/salidas transitorias” (Auto n° 411 del 3.12.2012), en lo que también se cuestionaba la decisión del Sr. Juez de Ejecución de Coronda, Dr. Arri, por la aplicación de la ley, donde expuse mi opinión confirmatoria, por lo que son plena e íntegramente aplicables los argumentos y fundamentos allí expuestos.

Más allá de reiterar mi preocupación una vez más, ante las calificaciones de conducta y concepto que vienen definiendo el o los organismos carcelarios, casi siempre ejemplares, pero que no lograr explicar por ejemplo en el caso, como es posible ello cuando ha tenido sanciones notables y reiteradas por destrucción de elementos del Estado, mediante intento de incendio, amenazas al personal penitenciario, desobediencias, negarse a ingresar al pabellón —en siete oportunidades—, haber ingerido psicotrópicos en grado tal que ameritaron su internación en el hospital “Cullen” de Santa Fe, inicialmente en estado de coma (Vide fjs. 55 expediente agregado por cuerda), y riñas; lo que impide contar con calificaciones serias y sustentadas, que hablen además no del simple transcurrir diario en prisión, sino de las respuestas al tratamiento, en cuanto hace al grado de avance en la comprensión del respeto a la ley y a la convivencia, esencialmente a partir de una vida dedicada al delito, que nos muestra una planilla prontuarial conteniendo 18 hechos, y que han culminado en causar el más grave de los delitos, la muerte de una persona; persona que además ha estado con un fuerte consumo —como lo ha hecho en detención en grado tal que implicó, como he indicado— de sustancias, que han tenido consecuencias en secuelas observables a nivel cognitivo-psicológico que explican sus reacciones más impulsivas (Vide fjs. 3), y que debieron ser también valoradas por un psiquiatra que necesariamente debe integrar el Organismo según lo previsto en el artículo 185 inc. 2 de la Ley Penitenciaria, que también prevé la participación de un educador y un abogado; falencias y omisiones que, reitero, no permiten contar debidamente con un panorama que sea real, no meramente formal y que nos indique el grado de recuperación y de falta de peligro para la sociedad.

La normativa incorporada por el artículo 56 bis de la Ley 24.660, en cuanto niega y obstaculiza determinados beneficios para penados que han cometidos delitos gravísimos, como es quitar la vida a otras personas ha sido dictada por el Congreso Nacional y promulgada por el Poder Ejecutivo mediante la Ley 25.948, o sea, siguiendo las etapas que el ordenamiento constitucional prevé con la intervención de los poderes del Estado, en un sistema republicano, de manera que no puede estimarse la hipótesis de inconstitucionalidad, ni de que manera se afectan derechos, advirtiéndose por ejemplo en el caso, que B. ya ha sido autorizado y llevado al domicilio de sus familiares tres veces.

Cabe además recordar, que las normas de la Ley 24.660, donde está inserto el artículo 56 bis, integran la ley penal sustancial, según lo dispuesto por el artículo 229 de ese texto legal, plenamente observable; debiendo atenderse por su íntima conexión, otra prohibición, como la que establece el artículo 14 del C.Penal, en cuanto también obsta beneficios, que ha sido declarada constitucional por la Corte provincial, en el caso “Herrera” —7.12.2011— y reiterado posteriormente.

La garantía constitucional de igualdad, no impide que el legislador contemple en forma distinta, situaciones que considera diferentes, en tanto ello no importe arbitrariedad o indebido privilegio de personas o grupos, no advirtiéndose tampoco diferencia entre la norma cuestionada y los obstáculos que pueden emerger de las diversas fases del tratamiento, ni tampoco se perjudican otras posibilidades, como la ya indicada visitas a su familia, que constan en el cuerpo agregado por cuerda.

La selectividad que ha tenido el legislador, ha tenido en cuenta, como o por razones de política criminal para suprimir o restringir beneficios a quienes han cometido determinados delitos, no ha sido arbitraria, sino por el contrario, han sido considerados aquellos hechos que por su entidad, gravedad y magnitud conmueven a la sociedad, que indican y muestran facetas en los autores de una agresividad y desprecio por el mayor de los bienes, como es la vida, y que ha mostrado en muchos casos, inclusive de reciente conocimiento, como quienes gozaban de salidas transitorias, reiteraban esas gravísimas conductas; por lo que de ninguna manera hay inconstitucionalidad en su normativización y aplicación.

Tampoco puede cuestionarse eventualmente, la constitucionalidad del obstáculo, aduciéndose que se trata de una manifestación de un sistema de derecho penal de autor, dado que por su propia estructura y los presupuestos para su aplicación, son claramente indicativos de que no se aplica a quien le corresponda “por lo que es”, sino “por lo que hizo”, adecuado así a un derecho penal de acto.

Y esa selección, esa normativización que ha realizado el legislador respondiendo a razones de política criminal, no es algo aislado, como se advierte justamente cuando el Congreso Nacional, a impulsos del Poder Ejecutivo, acaban de dictar dos nuevas normas, por la que, en un caso, el homicidio de o por cuestiones de género, llamado “femicidio”, es sancionado en forma diferente al homicidio común, por ejemplo, se pena con prisión perpetua; y más cercano al caso, se amplía la derogación de los beneficios del régimen penitenciario, incorporando a la violación seguida de muerte, habiendo acotado el Presidente de la mayoría del Senado al presentar el proyecto que “Para sujetos que violan y matan debemos generar instrumentos para tratar de cerrar la puerta y que la pena sea efectiva, y la perpetua sea perpetua” (Diario “La Nación” del 15.11.12, pág. 22). También esta prohibición es inconstitucional? También el Poder Legislativo actual seguiría dictando leyes inconstitucionales?

Lo que ha hecho el Dr. Arri es aplicar la ley correctamente, más allá de lo que sea su pensamiento o hasta su proyección de “lege lata”.

La inconsecuencia no se supone en el legislador, y por ello, las leyes deben aplicarse e interpretarse, en su caso, evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, y así ha dicho el mas alto Tribunal, que la primera regla sobre una ley “es la de asignar pleno efecto a la voluntad del legislador, cuya fuente inicial es la letra de la ley, siendo prioritario trasportarse al punto de vista del legislador, reproducir sus operaciones intelectuales, y de tal forma reconstruir el pensamiento de la ley (CSJN “Moschini”, 28.7.1994), y siendo la última ratio, por su excepcionalidad la declaración de inconstitucionalidad de una norma, no se evidencia razón para ello, como lo ha terminado admitiendo el Dr. Arri.

Y tal como he dicho reiteradamente en los casos sobre la pretensión de inconstitucionalidad el art. 14 C. Penal, planteos por los que se pretende incumplir la ley, dejando de aplicar lo que el legislador ha resuelto concretamente y que ha refrendado el P. Ejecutivo con la promulgación, sustentado en razones de política criminal, por lo que, no hacerlo implicaría obrar contra legem, y desequilibrar el sistema constitucional de los tres poderes, que no está fundado en la posibilidad de que cada uno de ellos actúe destruyendo la función de los otros y de la armonía que exige el cumplimiento de los fines del Estado (CSNJ Fallos 242:73, 314:424, entre otros).

El texto enunciado, que no amerita la declaración de inconstitucionalidad requerida, por tratarse de una expresa prohibición, no deja margen al operador del proceso penal, superando cualquier opinión contraria de posibilidades interpretativas que el texto deja al sentenciante, y no cumplirla importaría arbitrariedad, consistente en la negación del principio lógico de vigencia. Una norma no puede estar vigente y no estarlo al mismo tiempo, y a potestad del Poder Judicial en el último peldaño en la individualización de la norma general, no resulta ilimitada, pues se quebraría el delicado equilibrio que el constitucionalista —quien obviamente abrevó en las fuentes de Montesquieu— estructuró tanto en la construcción histórica, como en nuestra novísima Carta Magna.

Consecuentemente, y tal como adelanté, en mi opinión, la resolución puesta en crisis debe confirmarse, no tanto por las motivaciones argumentales sobre el penado, sino fundamentalmente, por la prohibición establecida en la ley, y como lo entendió la Fiscalía de Cámara, que admitiría o dictaminaría favorablemente, solo en caso de declararse la inconstitucionalidad de la norma en cuestión, lo que no ha sido receptado, ni se ha bregado por ello en planteo de ese Magisterio.

Voto del doctor Ríos:

I. Antecedentes del caso.

El condenado B., apela la resolución que rechaza su incorporación al régimen de salidas transitorias. El Juez de Ejecución funda la negativa en el art. 56 bis de la ley 24.660, incorporado por la ley 25.948, en cuanto establece que no podrán otorgarse los beneficios comprendidos en el período de prueba a los condenados por los delitos enumerados en los cinco incisos ulteriores (entre los que se encuentra el homicidio en ocasión de robo, como el adjudicado a B.).

Señala el Magistrado que “en modo alguno considera feliz ni conveniente el cometido legislativo plasmado en la ley 25.948”, por cuanto la norma interrumpe el principio de progresividad en el cumplimiento de la pena al no permitir que el penado se inserte paulatinamente a la vida en sociedad. Asimismo, puntualiza el Dr. Julio Cesar Arri que el instituto de las salidas transitorias es entendido es entendido como un instrumento dirigido a atemperar las innegables consecuencias desocializadoras propias de la ejecución efectiva, destinado a ser el primer paso real en la preparación del condenado para su reintegro al consorcio social.

Después de tan acertada apreciación el pronunciamiento judicial no encuentra mérito suficiente para considerar inconstitucional a la reforma incorporada por la Ley 25.948, advirtiendo previamente que la citada norma del Artículo 56 bis de la Ley 24.660 no ha sido cuestionada por un pedido de expresa inconstitucionalidad por parte de la defensa recurrente.

De expresar agravios la Defensora de B. critica el injusto decisorio del A quo, postula la innecesariedad de la declaración de inconstitucionalidad para no aplicar lo dispuesto en el Artículo 56 bis de la Ley 24.660, pero al mismo tiempo postula y solicita sea declarada la inconstitucionalidad de dicha norma, pese a no considerar indispensable dicho paso formal para que pueda ser obviada la aplicación de dicho artículo.

Al contestar los agravios el Sr. Fiscal de Cámara entiende que, en principio, resulta válido y ajustado a derecho lo resuelto por el Juez de Grado, en razón de que el artículo 56 bis de la Ley 24.660 se hallaba vigente al momento de la comisión del delito tipificado en el artículo 165 del Código Penal. Sin embargo, acepta que “los ya citados artículos resultan prima facie inconstitucionales por cuanto, si bien no se deja de desconocer la gravedad de los hechos para los cuales se ha previsto la limitación referenciada, no es menos cierto que ella atenta contra los fines que específicamente tiene y postula la Ley Penitenciaria Nacional”. En definitiva el Dr. Camporini dictamina que para el caso de ser declarada la inconstitucionalidad del artículo 56 bis de la Ley 24.660, en la hipótesis de auto se verifican, por parte de B., las condiciones para acceder a las salidas transitorias solicitadas.

II. La ley, el derecho y la justicia.

Al formularse la pregunta ¿qué es el Derecho? Tomás Ramón Fernández, Catedrático Emérito de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid, relata que, “cuando uno empieza sus estudios no duda, simplemente recibe y asimila lo que se le ofrece y a medida que lo hace adquiere pequeñas certidumbres que tiende inevitablemente a sacralizar. Ahí hunde sus raíces el dogmatismo y formalismo, tan frecuente, en los que muchos juristas se quedan anclados para siempre”. Quien no se conforma con estas pequeñas certidumbres iniciales persiste en averiguar “qué hay detrás de la pantalla que forman los dogmas iniciales”; y “perdida ya la ingenuidad y la seguridad primeras, cuando empieza a saber como funciona realmente la vida jurídica…, no tiene más remedio que formularse esas preguntas fundamentales…” “El Derecho, ¿está en la ley o, por el contrario, está en los jueces, que son los que aplican la ley y, en consecuencia, tienen la última palabra?”

Fernández, Tomás Ramón, “El Derecho y el quehacer de los Juristas”, La Ley, entrega del 13 de abril de 2012, p. 1.

Continúa diciendo el Jurista español: “Que el Derecho está en la ley, se ha creído durante siglos. Ha sido la creencia oficial, por así decirlo, durante la mayor parte de la Historia” “El derecho está en la ley, está hecho de antemano y a los jueces corresponde declararlo”.”Lo que hemos dado en llamar positivismo hunde sus raíces en una fe muy antigua, alimentada por un muy explicable afán de seguridad…” Pero es “de las filas del positivismo de donde curiosamente han surgido las corrientes de pensamiento que han contribuido en mayor medida a destruir la antigua creencia en que el Derecho está contenido de antemano en la ley” (Ibídem, p. 2).

Para el autor invocado en el párrafo anterior es un error identificar el Derecho a la Justicia: no se puede esperar tanto de los jueces. Es que “los problemas jurídicos no tienen sentido planteados en abstracto”; “surgen como problemas cuando encarnan en la realidad bajo la forma de un conflicto concreto entre personas de carne y hueso, con nombres y apellidos, que se desenvuelven en circunstancias de tiempo y lugar determinados y que protagonizan situaciones definidas”. En este concreto escenario procesal la respuesta correcta del derecho “no sería nunca una respuesta universal la única respuesta capaz de merecer el calificativo de justa, sino simplemente la respuesta a ese concreto conflicto, tal y como éste ha sido planteado. Con otros argumentos más acertados, con otras pruebas aportadas, la respuesta al mismo conflicto podría haber sido otra”.

Aclara Tomás Ramón Fernández en el trabajo citado: “Estas personas han actuado de una determinada manera y no de otra distinta en los prolegómenos de un conflicto, que precisamente se ha planteado como tal a consecuencia e esa concreta actuación. Surgido ya el conflicto sus abogados sostienen en él unas concretas pretensiones y en apoyo de éstas esgrimen unos ciertos argumentos. Y son estas pretensiones y estos alegatos los que definen los términos del propio conflicto y, por lo tanto, los límites dentro de los cuales tiene necesariamente que moverse el juez para resolver la contienda, que no puede salir del círculo así dibujado por exigencias del principio de congruencia”

Ibídem, p. 2.

En este esquema, el proceso se asimila a una confrontación o intercambio de razones en el que han de imponerse finalmente las de mayor peso, según decida el juez, fundado en las razones que él directamente asuma y justifiquen su fallo. Las reglas y los principios reclaman el complemento de la argumentación para llegar a una respuesta racionalmente fundada. De allí que el quehacer esencial de los juristas sea argumentar; sustentar con razones convincentes la pretensión o la decisión que se propugna.

El quantum de la discrecionalidad, según expresión de Fernández, depende de la estructura finalista de la norma, porque el fin que ésta propone condiciona y limita seriamente y per se+ la libertad de elección de los medios que la norma concede y ello aunque el texto literal de la misma parezca otorgar una libertad total”. Cita el ejemplo de Dworkin de la orden que el oficial da a un sargento para formar una patrulla de soldados: la libertad del sargento en la elección de sus integrantes estará condicionada por el objetivo asignado (marcha larga y fatigosa, inclinará a seleccionar soldados atléticos y resistentes; la misión de abatir franco tiradores, propiciará escoger los soldados de mejor puntería). Y para los jueces “la libertad en que la discrecionalidad consiste no puede entenderse en términos de permiso, sino en términos de responsabilidad…porque su beneficiario no es un particular sino una autoridad pública investida por la Ley de un poder” cuyo ejercicio debe justificarse dando razones de su elección (op. cit., p. 3).

Con lo dicho se deduce que no cabe identificar a la ley con la justicia o el derecho. “Saber leyes, no es saber derecho”, porque la solución legal o reglamentaria en el caso singular puede significar una absurda inequidad, o consagrar una flagrante contradicción frente a principios y garantías constitucionales o internacionales, jerárquicamente superiores a la norma subordinada.

decía Alberdi, Juan Bautista “Fragmento Preliminar al Estudio del Derecho”, año 1837

Por ello el eje de la cuestión pasa por la argumentación sustentable y plausible que justifique, en el pronunciamiento jurisdiccional concreto, el apartamiento de la ley, o su descalificación como incompatible con el ordenamiento superior. Esta es la condición sine qua non para la inaplicabilidad singular de excepción y para el control difuso de la constitucionalidad o convencionalidad de una norma legislativa —aun la formalmente regular— por parte del Poder Judicial en un proceso.

III. ¿Es correcto que el Tribunal Judicial revise la legitimidad de la ley?

Como se advierte, no puede ponerse en duda la gravitación de las decisiones del juez y el peso de su argumentación al escoger la solución concreta del caso sometido a su competencia, tanto en la ponderación de los hechos objeto del proceso como en la interpretación del derecho aplicable.

Se objeta como omnipotencia judicial conferir la última palabra en la interpretación constitucional a un poder contramayoritario, como lo sería el judicial, y de ese modo se ataca la potestad jurisdiccional de contralor sobre la base de quebrantar elementos considerados esenciales en la democracia al ponerse en tela de juicio la legitimidad de la decisión mayoritaria. El control judicial devendría en anti-democrático.

Sin embargo, el poder de revisión judicial (judicial review) nació en la práctica con el reconocido pronunciamiento Marbury vs Madison en 1803. Antes el abogado James Ottis hizo uso de la máxima Coke: “si un acto de Parlamento fuera contrario a la ley superior sería nulo”.

En Pensilvania, Wilson, al referirse al poder judicial, estableció que “si la ley fuera inconsistente con los poderes de la constitución, los jueces declararán dicha ley inválida porque el poder de la constitución predomina; cualquier cosa pasada por el congreso contrario a ella no tendría la fuerza de ley”.

Moschzisker, Robert, “Judicial review of legislation, pág. 59 citado por Bravo Aguilar, revisión judicial. Documento de internet.

En el mismo sentido se preguntaba John Marshall “¿en qué medida pueden ustedes buscar protección contra las violaciones a la constitución si no le otorgan el poder de revisión al Poder Judicial?”. Y Hamilton, en El Federalista (N° 78) consagraba: “el derecho de los Tribunales para invalidar las leyes del legislativo”, destacando que el Poder Judicial es el poder menos peligroso. Como bien señala Zaffaronni “la dictadura de los jueces” es un estribillo ridículo y aberrante, por cuanto es la única dictadura que no existió nunca en la historia.

La exigencia de una seria y convincente argumentación, reduce a la mínima expresión al riesgo de la arbitrariedad y el decisionismo (en linea similar se expide el constitucionalista Gil Domínguez).

IV. La jurisprudencia nacional ¿apoya la tesis de la revisión judicial?

¿O acaso se incumple la ley, se obra contra legem y se desequilibra al sistema constitucional permitiendo la revisión al Poder Judicial?

Ha dicho recientemente la SCJN que “la doctrina atinente al deber de los jueces de efectuar el examen comparativo de las leyes con la Constitución Nacional fue aplicada por esta Corte desde sus primeros pronunciamientos cuando —contando entre sus miembros con un convencional constituyente, el Dr. José Benjamin Gorostiaga— delineó sus facultades para aplicar las leyes y reglamentos tales como son, con tal que emanen de autoridad competente y no sean repugnantes a la constitución (considerando octavo). Esta ha sido la jurisprudencia desde 1888 “respecto de la facultad de los magistrados de examinar la compatibilidad entre las normas inferiores y la Constitución Nacional porque es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial…”, tal atribución —concluyó la Corte— “es un derivado forzoso de la separación de los poderes constituyentes y legislativo ordinario (fallo: 33:162).

Fallo Rodríguez Pereyra, Jorge Luis contra Ejército argentino sobre daños y perjuicios, publicado en La Ley, entrega del 30 de noviembre del 2012, pág. 6 y ss.

Como es bien sabido, “un año antes en el caso Sojo, esta Corte ya había citado la autoridad del célebre precedente “Marbury vs Madison” para establecer que una ley del congreso repugnante a la constitución no es ley y para afirmar que cuando la constitución y una ley del congreso están en conflicto, la constitución debe regir el caso a que ambas se refieren” (fallos: 32:120). Como expresaba Sánchez Viamonte “no existe ningún argumento válido para que un Juez deje de aplicar en primer término la Constitución Nacional”.

Juicio de amparo en enciclopedia jurídica Omeba, tomo XVII, pág. 197, citado en fallos: 321:3620.

V. La jurisprudencia internacional.

Se advirtió también en el caso Mazzeo (fallo: 330:3248) que la Corte Interamericana de Derechos Humanos “ha señalado que es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no sean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efecto jurídico. Concluyó que “en otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la convención americana sobre derechos humanos” (caso Almonacid del 26 de septiembre del 2006, parágrafo 124, considerando 21).

También la Corte Interamericana de Derechos Humanos profundizó el concepto fijado en el precedente Almonacid en el caso “Trabajadores Cesados del congreso” precisando que los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad sino también de convencionalidad.

VI. La declaración de oficio y el pedido de parte.

Como se advierte, derivación directa del iuria curia novit es la declaración de inconstitucionalidad, porque en nuestro sistema de control difuso, el derecho primero que debe aplicar al juez es la constitución nacional y las convenciones con jerarquía constitucional.

Ahora, ¿puede el juez ejercer de oficio el control de constitucionalidad o de convencionalidad, con prescindencia del pedido de partes?

El criterio tradicional y negativo del Tribunal Cimero se ha modificado a partir del caso “Mill de Pereyra, Rita Aurora c/Provincia de Corrientes (fallo: 324:3219)”.

Sobre el interrogante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el invocado caso Rodríguez Pereyra (considerando 10) ha dicho que el requisito de que ese control fuera efectuado a petición de parte resultaba un aditamento pretoriano fundado en la advertencia de que el control de constitucionalidad sin pedido de parte implicaría que los jueces pueden fiscalizar por propia iniciativa los actos legislativos o los decretos de la administración, y que tal actividad afectaría el equilibrio de poderes. Sin embargo, frente a este argumento, se afirmó posteriormente que si se acepta la atribución judicial de control constitucional, carece de consistencia sostener que el avance sobre los dos poderes democráticos de la Constitución no se produce cuando media petición de parte y si cuando no lo hay. Agregó el tribunal que la declaración de inconstitucionalidad de oficio tampoco se opone a la presunción de validez de los actos estatales en general, ya que dicha presunción cede cuando se contraría una norma de jerarquía superior. Tampoco puede verse en la declaración de oficio un “menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si así fuese, debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por aquellas, so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso” (fallos: 327:3117, considerando cuarto).

VII. La necesariedad de la declaración de inconstitucionalidad y la mera inaplicabilidad de una ley al caso concreto.

La declaración de inconstitucionalidad al importar el desconocimiento de los efectos de una norma dictada por un poder de jerarquía igualmente suprema, “constituye un remedio de última ratio que debe evitarse de ser posible mediante una interpretación del texto legal en juego compatible con la ley fundamental, pues siempre debe estarse a favor de la validez de las normas (fallos: 14:425; 147:286). Cuando existe la posibilidad de una solución adecuada del litigio, por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa, corresponde prescindir de estas últimas para su resolución (fallos: 300:1029; 205:1304). “No debe llegarse a una declaración de inconstitucionalidad sino cuando ello es de estricta necesidad” (considerando 14 del citado fallo Rodríguez Pereyra Jorge Luis y otra c/Ejército Argentino).

En buen romance: no siempre cuando no se aplica la regla positiva en un caso concreto, es necesario declarar su inconstitucionalidad. Señalaba Bidart Campos que una regla “puede no ser inconstitucional en si misma, pero ser inconstitucional el resultado aplicativo injusto, que es capaz de originar para una situación determinada y concreta”. En esos casos, continuaba el maestro, “hay que esquivar su aplicación, y sin que la valoración de la ley halla siempre de conducir a su declaración de inconstitucionalidad”. En otros términos, el juez debe inaplicar la ley, tanto cuanto ésta en su generalidad abstracta es injusta e inconstitucional, como “cuando sin serlo en tanto norma general, sin embargo produce injusticia concreta si se aplica a un caso que, por sus peculiares circunstancias, no tolera encuadrarse en la previsión general de la ley.

La Ley, suplemento Constitucional del 27 de diciembre de 1999 pág. 18 con cita de Cueto Rúa.

La CSJN consagra un ejemplo de este último caso in re Germano, Karina Dana: si los cocondenados en la misma causa que la presentante y que cumplen su pena en el otro país, han accedido al régimen de salidas transitorias, corresponde proceder con igual temperamento con respecto a la condenada que cumple su pena en la Argentina aún cuando el beneficio no esté disponible para ella por la ley local, pues ello resulta una aplicación mas respetuosa de la obligación internacional contenida en el Tratado sobre Traslado de Condenados y de los principios pro homine de igualdad, no contradicción y el principio de reinserción social del condenado. Es decir, la Corte soslaya la aplicación expresa y textual de la ley penitenciaria (24.660) y asume como prioritario el principio de resocialización del condenado.

“Principio de reinserción social y reglas penitenciarias” La Ley del 6 de marzo de 2012, pág. 2.

VIII. La resocialización como fin de la ejecución de la pena.

Al decir el Artículo 18 de la Constitución Nacional que las cárceles no son para castigo, está expresando que no se puede encarcelar con un fin primordial de castigar, excluir, eliminar del cuerpo social, segregar selectivamente al infractor. O sea practicar una inocuoización dirigida exclusivamente a proporcionar seguridad a los demás mediante el aislamiento riguroso del preso.

Por el contrario, la finalidad esencial de la pena de prisión, es la reforma y readaptación social de los condenados (Artículo 5 apartado 6 de la CA; Artículo 10 apartado 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Regla 56 de las Reglas Mínimas para el tratamiento de los reclusos) y el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento que procure esa reforma y readaptación.

En el mismo sentido se orienta la Ley Penitenciaria Nacional 24.660. En su Artículo primero dice “la ejecución de la pena privativa de la libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley, procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad”.

De la lectura del citado artículo, señala Marisa Julia Miquelez se desprende que el fin de la ejecución de la pena es la resocialización y cita a Marcos Salt, para quien este es el objetivo que deberá perseguir el estado durante su ejecución y a ella deberá estar orientada la actividad de la institución penitenciaria. Guillamondegui entiende la palabra resocialización como el proceso que se inicia con la estancia del condenado en prisión, mediante el cual el equipo interdisciplinario profesional, con la colaboración del personal penitenciario y previo consentimiento del interno, procura que éste pueda tomar consciencia de la génesis de su comportamiento delictivo y de sus implicancias personales, familiares y sociales presentes y futuras, con el propósito de fomentar y consolidar su capacidad de convivir en sociedad respetando la ley en lo sucesivo. Como se ve desde los momentos iniciales del cumplimiento de la pena se proyecta el despliegue hacia una finalidad específica: obtener la aptitud del interno de convivir en sociedad. La resocialización significa una obligación del estado y un derecho de las personas privadas de la libertad —puntualiza Marcos Salt—, estas tienen el derecho que se cumplan las condiciones necesarias para un desarrollo personal adecuado que favorezca su integración a la vida social al recobrar la libertad. También subraya el autor que el principio de resocialización actúa como guía de interpretación de todas las normas penitenciarias.

Miquelez Marisa Julia, “Resocialización: su actualidad”, monografía del campus virtual de la Asociación Pensamiento Penal.

Salt Marcos Gabriel y Rivera Beiras, Iñaki: Los derechos fundamentales de los reclusos, España y Argentina, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999, pág. 169.

Guillamondegui, Luis Raul, “resocialización y semi libertad, análisis jurisprudencial y criminológico”, pág. 13.

Salt Marcos Gabriel: Los derechos fundamentales, op. cit. pág. 177.

IX. La inconstitucionalidad del Artículo 56 bis de la Ley 24.660.

La norma cuestionada es contraria al espíritu resocializador consagrado por la Ley de Ejecución de la Pena, a la Constitución Nacional y a las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos, en cuanto veda la concesión de los beneficios comprendidos en el período de prueba a los condenados por los delitos allí enumerados, entre los cuales se encuentra el homicidio en ocasión de robo, previsto en el Artículo 165 del CP. Como lo ha dicho la Cámara penal de Mar del Plata “así resulta con evidencia de los Artículos 18 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en cuanto establece que el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y readaptación social de los penados” (Artículo 10, Nro. 3) y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en cuanto prescribe que “las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”.

En efecto, de acuerdo a la Ley 24.660 Artículo primero dicha finalidad debe alcanzarse a través de la asistencia y tratamiento de los internos, procurando “acotar la estancia del sujeto en los establecimientos cerrados para promover —en la medida de lo posible y en función de la favorable evolución que experimente— el traslado a instituciones abiertas o semi-abiertas. Es decir que, entre el encierro absoluto y la recuperación de la libertad, debe haber un período de prueba en el que gradualmente el condenado vaya siendo promovido a distintos estadios del tratamiento, incluidas las posibilidades de externación y con diferentes objetivos (mantener o mejorar vínculos familiares, capacitarse laboralmente, trabajar, recibir tratamiento terapéutico), todos los cuales deben apuntar a aquella finalidad última de su inserción definitiva al medio libre.

Es que tanto las salidas transitorias, como la libertad condicional no son mas que herramientas de “reinserción social” frente a las cuales todas las personas privadas de su libertad se encuentran, por su condición de tales en similar circunstancia (cfr. Marisa Julia Miquelez), y la obligación estatal derivada de la Norma Fundamental no desaparece por la entidad de los delitos cometidos.

Negar las posibilidades de gozar de salidas transitorias a un condenado que reúne todas las condiciones exigidas para ello porque ha cometido un determinado delito, atenta contra el principio de igualdad y de resocialización. Ello porque la finalidad resocializadora y el objetivo de reinserción del condenado en la base social se procura mediante un régimen penitenciario basado en la progresividad; de forma tal que para tales objetivos se requiere un creciente acercamiento a la libertad total, una especie de aclimatación previa de quien egresara próximamente del hermetismo de la cárcel, una preparación paulatina e integración gradual en el cuerpo social que atempere el cambio abrupto y subsane la escasa autonomía característica del liberado.

En este sentido, a tenor de lo prescripto por el Artículo 8 de la Ley 24.660, las normas de ejecución “serán aplicadas sin establecer discriminación o distingo alguno en razón de raza, sexo, idioma, religión, ideología, condición social, o cualquier otra circunstancia. Las únicas diferencias obedecerán al tratamiento individualizado”. Esta disposición legal, como entiende Arocena, recepta expresamente el principio de igualdad en el específico ámbito de ejecución de la pena privativa de libertad, mediante la exigencia de que la aplicación de las normas que rigen esta materia se realice evitando toda discriminación ilegítima y arbitraria. Se trata —como asevera el fallo de la Cámara Penal de Mar del Plata— de “la igualdad de trato que se contrapone abiertamente con lo dispuesto por el Artículo 56 bis de la 24.660”.

Arocena Gustavo A. “Teoría y práctica de los derechos fundamentales en las prisiones”, Cesano – Picón Coord, pág. 147.

Los mismos legisladores que sancionaron la reforma, confiesan la deficiencia de la norma y su alzamiento frente a la Constitución Nacional. El impulsor del proyecto de la Ley 25.948, diputado Jorge O. Casanovas, al tratarse la iniciativa en la Cámara de Diputados expresó que el objeto de la reforma era “evitar que los condenados por cualquier delito en el marco de cuya ejecución se haya privado de la vida a la víctima obtengan beneficios que son propios del régimen progresivo del cumplimiento de la pena privativa de libertad, que les permita abandonar la prisión antes de haber cumplido el tiempo de detención que exige el Código Penal para la obtención de la libertad condicional… En Definitiva, no se trata de otra cosa de dar estricto acatamiento a la voluntad del legislador que estableció las severas penalidades aplicadas a esta clase de delincuentes en función de la jerarquía que asignó al bien jurídico que los mismos han avasallado. Se establece entonces la prohibición de aquellos beneficios a quienes han sido condenados “por los delitos enumerados en la norma”. Al discutirse en la misma Cámara el proyecto de reforma al Artículo 54, sobre libertad asistida, los diputados Ruckaus, Chiacchio, Rubini y Tulio argumentaron que “siguiendo el mismo orden de ideas se impone que quienes incurran en la comisión de los denominados delitos de sangre no hayan de verse beneficiados con el régimen de salidas transitorias ni anticipadas, pues la naturaleza del delito en cuestión impone el más severo de los tratamientos para el delincuente. En la Cámara Alta, los Senadores Bussi y Pinchetti entendieron “que los condenados por los delitos tipificados en los artículos enunciados han demostrado con su conducta y su accionar voluntario, total desprecio de la vida de sus congéneres, que no le hacen merecedores a ese tipo de beneficios, limitando así la posibilidad de su repitencia al constreñirlo a cumplir en su totalidad la condena que los jueces en el marco del debido proceso les impusieran”.

Por todo ello el Artículo 56 bis de la Ley 24.660, al privar el régimen progresivo a los condenados por ciertos delitos, incurre en inconstitucionalidad manifiesta. Dice Guillamondegui: la supresión para determinados delincuentes de poder obtener derechos penitenciarios importa cercenar la propuesta de resocialización que debe ofrecer el Estado de Derecho a los presos; y ello es discriminante porque la propuesta debe regir para todos los delitos y todos los condenados para no afectar el principio de igualdad.

X. Conclusiones.

Por todo lo expuesto, el presente caso no es uno de aquellos en que corresponde declarar la inaplicabilidad de la norma en concreto, sino que la palmaria inconstitucionalidad del Artículo 56 bis de la Ley 24.660 debe ser expresamente declarada, revocándose, consecuentemente la resolución apelada.

En el desarrollo precedente se ha justificado el poder de revisión judicial, la facultad de controlar la constitucionalidad y convencionalidad de las normas subordinadas, la legitimidad de la declaración aun de oficio de la inconstitucionalidad referida y la clara contradicción de la norma cuestionada con la Constitución y las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos.

Vale aclarar que en la especie la Defensora General de Cámara planteó directamente la inconstitucionalidad del Artículo 56 bis; pero, por sobre todo, cabe aclarar que el Sr. Fiscal de Cámara ha mantenido una tesitura acorde con la Defensa en cuanto este artículo de la Ley Penitenciaria Nacional resulta prima facie inconstitucional y por ello manifiesta en su dictamen que “para el caso de que sea declarada la inconstitucionalidad del Artículo 56 bis, en este caso concreto estimo que se dan por parte de B. las condiciones para acceder a las salidas transitorias” solicitadas.

Tal es mi voto.

Voto del doctor Prunotto:

Antes de entrar en el tema, debemos puntualizar un error en el que recae la peticionante, y que es, solicitar la inconstitucionalidad del artículo 56 bis, completo, cuando lo que nos convoca es el inciso 4°; pues disponer la inconstitucionalidad sobre todo el artículo implicaría resolver fuera del caso concreto.

Una Sociedad, no puede desarrollarse armónicamente, si no existe un claro sistema de premios y castigos. Si privamos al Congreso Nacional, la posibilidad de utilizar herramientas de política criminal, en una faceta tan importante como lo es el cumplimiento de una pena, afectamos no sólo al principio republicano de división de poderes, sino a la propia existencia de la Sociedad. Baste como ejemplo de disolución social, el reciente linchamiento de una persona, a la que se habría sorprendido abusando o intentando abusar de una niña, ocurrido en Mar del Plata, el 4 de Diciembre próximo pasado, según dan cuenta todos los medios de comunicación, entre ellos el Diario La Capital; HYPERLINK “http://www.lacapital.com.ar/informacion-gral/Matan-a-golpes-a-un-hombre-al-que-sorprenden-abusando-de-una-nena-de-5-aos”http://www.lacapital.com.ar/informacion-gral/Matan-a-golpes-a-un-hombre-al-que-sorprenden-abusando-de-una-nena-de-5-aos-20121204-0073.html; consulta realizada el 13 de Diciembre de 2012.

La convivencia social, su mantenimiento y la reglamentación de los derechos individuales; ha sido reconocida por el máximo Tribunal de la Nación; que sostuvo: “Ni el derecho de usar y disponer de la propiedad ni ningún otro derecho reconocido por la Constitución tiene carácter absoluto. La reglamentación o limitación del ejercicio de los derechos individuales es una necesidad derivada de la convivencia social” CSJN Fallos 136: 170.

Esta postura, no quiere decir que niegue a los jueces el control de constitucionalidad de las leyes, sino que entiendo el mismo debe ser hecho, sopesando todos los bienes jurídicos y derechos en juego y no sólo los de uno de los involucrados en el conflicto.

No debemos olvidar a la víctima, que en el caso del latrocinio esta muerta; pero no es la única víctima; ya que en dichos supuestos, se ven afectadas las vidas de otras personas, familiares, amigos, etc.; de allí que el clearing de valores aplicable debe ser interpretado en forma muy ajustada, sin exclusiones de ningún tipo.

Las Reglas Mínimas para el tratamiento de los reclusos, adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977; en su artículo 57, reconocen que la prisión constituye una medida aflictiva; “La prisión y las demás medidas cuyo efecto es separar a un delincuente del mundo exterior son aflictivas por el hecho mismo de que despojan al individuo de su derecho a disponer de su persona al privarle de su libertad. Por lo tanto, a reserva de las medidas de separación justificadas o del mantenimiento de la disciplina, el sistema penitenciario no debe agravar los sufrimientos inherentes a tal situación”.

Luego en los artículos 58, 59 y 60 establecen pautas de aplicación.

58. “El fin y la justificación de las penas y medidas privativas de libertad son, en definitiva, proteger a la sociedad contra el crimen. Sólo se alcanzará este fin si se aprovecha el período de privación de libertad para lograr, en lo posible, que el delincuente una vez liberado no solamente quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino también que sea capaz de hacerlo”. Como podemos apreciar se reconoce la protección de la sociedad contra el crimen, como un fin legítimo.

59. “Para lograr este propósito, el régimen penitenciario debe emplear, tratando de aplicarlos conforme a las necesidades del tratamiento individual de los delincuentes, todos los medios curativos, educativos, morales, espirituales y de otra naturaleza, y todas las formas de asistencia de que puede disponer”; esta disposición sirve para avalar la política criminal, seguida por el legislador nacional en el artículo 56 bis inciso 4° de la ley 24.660.

60. “1) El régimen del establecimiento debe tratar de reducir las diferencias que puedan existir entre la vida en prisión y la vida libre en cuanto éstas contribuyan a debilitar el sentido de responsabilidad del recluso o el respeto a la dignidad de su persona. 2) Es conveniente que, antes del término de la ejecución de una pena o medida, se adopten los medios necesarios para asegurar al recluso un retorno progresivo a la vida en sociedad. Este propósito puede alcanzarse, según los casos, con un régimen preparatorio para la liberación, organizado dentro del mismo establecimiento o en otra institución apropiada, o mediante una liberación condicional, bajo una vigilancia que no deberá ser confiada a la policía, sino que comprenderá una asistencia social eficaz”. Lo que hemos resaltado en negrita, creemos que constituye el meollo del tema que nos ocupa; ya que en autos, se pueden adoptar medios preparatorios para la liberación del condenado, dentro del mismo establecimiento, como lo aceptan las Naciones Unidas.

Dentro de las pautas de resocialización, que el legislador busca que los autores de un robo seguido de muerte internalicen, está la del respeto al bien jurídico tutelado de mayor valor, en nuestra legislación, la vida.

No obstante, lo antes argumentado, quisiera dejar a salvo mi opinión en cuanto a que no considero acertada esa política criminal dispuesta por el legislador nacional; pero también debo admitir que entiendo que esta situación que nos convoca, no esta dentro las pautas de control de constitucionalidad del Poder Judicial y declarar la inconstitucionalidad del art. 56 bis inciso 4° de la ley 24.660, implicaría una intromisión en las facultades del Poder Legislativo, incompatible con el concepto de República y de división de poderes.

Estamos frente a una cuestión de política criminal del Congreso de la Nación.

Sobre el tema merece destacarse lo argumentado por el Dr. Julio de Olazábal, en su voto en la causa, “Zapata, Cristian Adrián s/incidente libertad condicional” (Expte. N°155 – Año 2006); el 21 de abril de 2006, dijo: “3- Cuando la reincidencia se proyecta hacia la libertad condicional, está operando como factor integrativo del proceso de ejecución de la pena. Resulta ello claro no solo de la observación de que de tal modo influye en el modo en que se cumplirá la pena —total o parcialmente en encierro—, sino que además resulta normativamente establecido en el artículo 12, inc. d) de la ley 24.660 de ejecución de las penas privativas de libertad. No actúa entonces ni como pauta original de determinación de la pena, ni como fundamento para la imposición de una pena o medida de seguridad accesoria; es, insisto, un elemento para definir la forma de ejecución de una pena. Esclarecido lo anterior, cabe recién preguntarse si los supuestos vicios que se denuncian son reales. La respuesta a dar a ese interrogante tiene que ser formulada dogmáticamente —en una buena dogmática, esto es, que abarque los valores constitucionales— y no desde una opinión político criminal. Es que si se me requiriera opinión sobre la conveniencia de establecer un régimen de reincidencia como el que estoy apreciando, sería muy probable que me expidiese negativamente, mas, como no se trata de dar una subjetiva opinión sobre el instituto analizado ni de forzar interpretaciones de la ley para imponer criterios personales (tal como prudentemente señalara Hassemer y Muñoz Conde: en un estado democrático de derecho la única política criminal válida es la establecida constitucionalmente por el propio Estado), es otra la tarea que debo llevar adelante y otra así la conclusión a que llegaré…….La libertad condicional es, como ya anotara, un modo de ejecución de la pena, una alternativa de su cumplimiento que, así como puede establecerla un sistema penal, podría no hacerlo……..No tiene la libertad condicional rango constitucional, y por tanto cada Estado puede disponer sobre su existencia y procedencia (en este sentido ha avanzado el legislador penal argentino —en criterio que personalmente tampoco me parece conveniente— al establecer ciertas excepciones a las modalidades básicas de la ejecución en el nuevo artículo 56 bis de la ley 24.660)…….Nuestro sistema penal, al proceder del modo conocido, todo lo que se hace es apreciar que en un momento de su historia el condenado ya incurrió en delito y cumplió pena, valorando ello como indicativo de que no es adecuado eximirlo en parte del efectivo cumplimiento de la nueva pena porque la anterior no cumplió los fines deseados. No es entonces que se lo vuelva a juzgar por el primero ni que se reabra un proceso fenecido, sino que se mira el “hecho” anterior como un dato, entre otros, que indica cómo se debe cumplir la pena correspondiente a otro. No se trata propiamente de un procedimiento de determinación de la pena —que ya está determinada— sino de determinación de la forma de ejecución de ella. No se reabre ningún proceso ni se asignan consecuencias a un hecho por el que ya se fue juzgado y cumplió pena, sino que todo es consecuencia del nuevo hecho, de la nueva incursión en delito…….Se alega finalmente, y ya concretamente en cuanto a la función de la reincidencia en la libertad condicional, que atenta contra los fines constitucionales de la pena. Ciertamente se encuentra establecido que la pena debe tender a la resocialización del penado, pero, ¿se pierde ese sentido si se hace cumplir realmente la pena sin otorgarse una liberación condicional? Creo que no”.

También debe tenerse presente lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, el 7 de Diciembre de 2011, en el precedente Vega; Reg. A y S, Tomo 242, p.337; respecto a la validez del artículo 14 del Código Penal; que fuera reformado por la misma ley que introduce el art. 56 bis; por lo que haciendo jugar dicha sentencia del Alto Tribunal y lo recomendado por las Naciones Unidas en el articulado ya analizado; da sustento a la constitucionalidad del citado art. 56 bis inciso 4° de la ley 24.660.

La declaración de inconstitucionalidad de una ley, ha sostenido el máximo Tribunal de la Nación, constituye un acto de suma gravedad, al que debe recurrirse como ultima ratio, y que inclusive en caso de duda debe estarse a su constitucionalidad; seguidamente transcribimos parte de dicha jurisprudencia; “Cabe, en fin, tener en cuenta, que la declaración de inconstitucionalidad de una norma legal es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerada como la ultima ratio del orden jurídico (Fallos: 307:531; 312:72; y 314:424), y solo estimable viable si su razonabilidad es evidente, cuanto que el control que al respecto compete en último termino a la Corte Suprema no incluye el examen de conveniencia o acierto del criterio adoptado por los restantes poderes (Fallos 308:1631)”; del dictamen del Procurador, que hace suyo la CSJN; B. 2216. XXXVIII. Recurso de hecho Berón, Luisa Victoriana y otros y sus acumulados c/Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos y Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Entre Ríos. Procuración General de la Nación. “10) Que, según inveterada jurisprudencia, la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones a encomendar a un tribunal de justicia, configurando un acto de suma gravedad que debe ser considerado la ultima ratio del orden jurídico (Fallos: 303:248; 312:72; 324:920, entre muchos otros), por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados (Fallos: 315:923; 328:4542)”. CSJN; Buenos Aires, 16 de septiembre de 2008; autos: “Benedetti, Estela Sara c/P.E.N. ley 25.561 – dtos. 1570/01 y 214/02 s/amparo”. “2º) Que, por otra parte, si bien es cierto que los jueces tienen la facultad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes (conf. Fallos: 310:1090, disidencia de los jueces Belluscio y Fayt; 310:1401, voto del juez Belluscio y disidencia del juez Fayt; 321:993, disidencia del juez Boggiano; 321:1058, disidencia de los jueces Fayt y Boggiano; 324:3219, voto de los jueces Belluscio, Fayt, Boggiano y Vázquez; y sentencia del 19 de agosto de 2004 en la causa B.1160.XXXVI. “Banco Comercial Finanzas S.A. (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/quiebra”), también lo es que este Tribunal ha destacado enfáticamente que la declaración de invalidez de una norma es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como la última ratio del orden jurídico y, en caso de duda debe estarse por su constitucionalidad. Sólo debe acudirse a aquélla cuando la repugnancia de la ley inferior con la norma calificada de suprema sea manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (Fallos: 285:322, entre muchos otros). Es por ello que los tribunales de justicia deben imponerse la mayor mesura, mostrándose tan celosos en el uso de sus facultades como del respeto que la Ley Fundamental asigna, con carácter privativo, a los otros poderes (Fallos: 242:73; 285:369; 300:241, 1087; 324:3219, voto del juez Boggiano)”. CSJNBuenos Aires, 23 de diciembre de 2004; autos: “Lapadu, Oscar Eduardo c/Estado Nacional (Dirección Nac. de Gendarmería) s/daños y perjuicios (acc. de trán. c/les. o muerte)”. Publicado en: La Ley Online. Cita Fallos Corte: 327:5723. Cita online: AR/JUR/13719/2004.

Por lo expuesto, adhiero al voto del Dr. Otto Crippa García y entiendo que la resolución debe confirmarse.

Por todo lo precedentemente considerado, la Sala Tercera integrada de la Cámara de Apelación en lo Penal de Rosario por mayoría de votos, resuelve: Confirmar la resolución puesta en crisis, rechazando el planteo de inconstitucionalidad. Insértese, déjese copia y hágase saber. Fecho, bajen. (Expte. N° 1534/2012 “B. Manuel Luis s/incidente salidas transitorias”).— Otto Hugo Crippa García. – Benjamín Prunotto. – Ramón Teodoro Ríos.

Prólogo de “Régimen de Jubilaciones”

 

Obra: Régimen de Jubilaciones y Pensiones. Análisis crítico del Sistema Integrado Previsional Argentino (leyes 24.241 y 26.425) y regímenes especiales. Tomo I – Parte General.

Autores: Fernando Horacio Payá (H.) y María Teresa Martín Yáñez.

Transcurridos escasos siete meses de la aparición de la tercera edición de esta obra, la sanción e inmediata promulgación y vigencia de la ley 26.425 se convirtió sin duda en el factor decisivo que nos
llevó a la preparación de esta cuarta edición, receptando el drástico cambio del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones que había regido hasta entonces. Pero la empresa no podía encararse en forma inmediata, puesto que la ausencia de verdaderas razones significativas y de fondo,
que sustentaran la importante reforma que se producía en la legislación previsional –evidenciada en la propia discusión parlamentaria que careció de un debate verdaderamente sustancial–, nos inspiró la necesidad de encarar esta nueva edición de una manera diferente, y eludiendo la ligereza de conducta de nuestros legisladores, intentar un análisis de mayor profundidad, tanto en lo que se refiere a los principios doctrinarios en los que la seguridad social en el mundo parece tener sustento, como en las circunstancias y acontecimientos que motivaron su aparición entre las instituciones del mundo jurídico. De allí entonces que la estructura de esta obra tenga, en esta nueva edición, variantes considerables respecto de las tres anteriores, puesto que hemos pensado que la mejor contribución que podíamos hacer para quienes están actualmente interesados y preocupados por el desarrollo de la previsión social en nuestro país –la que sin duda será motivo de nuevas reformas en un probable corto plazo– era aportar precisamente aquello que nuestros parlamentarios no se preocuparon de analizar, o sea qué es la seguridad social, qué formas de realización de la justicia se debe buscar a través de ella, qué vertientes del pensamiento se han ocupado de hacerlo, qué sucedió históricamente con sus tentativas de concreción en el mundo y específicamente en nuestro país, incluyendo en esto último, los errores y aciertos de las diferentes legislaciones que nos han regido durante la ya largamente transcurrida centuria de normativa orgánica vigente sobre la materia en nuestro medio.

Lejos está de nuestro ánimo el pensar que el análisis que aquí realizamos es el único posible y, mucho menos, el definitivamente correcto. Pero sí creemos firmemente que la cuestión no podrá tener una solución equitativa y duradera en la Argentina hasta que no sea encarada de este modo, es decir, analizando en profundidad sus efectos y procurando plasmar de alguna manera la justicia por su intermedio, dejando de lado la inclinación de atender exclusivamente a intereses y urgencias circunstanciales, ya sea por parte de un Estado nacional demandante de soluciones que lo financien en el corto plazo, como de otro tipo de intereses sectoriales que, sustentados en ocasionales situaciones dominantes, obtengan coberturas que los beneficien sin un auténtico sentido universalista cuya reiterada ausencia en nuestra legislación ha llevado a mantener a la gran mayoría de los beneficiarios del sistema por debajo de una línea mínima de real atención de sus necesidades.
Por ello, nos pareció útil, antes del comentario puntual del articulado de la legislación vigente y sus variantes respecto de la normativa anterior, hacer un recorrido por los principios que hoy se entienden universalmente admitidos como fundamento de la previsión social, así como por los principales momentos en que históricamente podemos fraccionar nuestro pasado, en cuanto a legislación previsional se refiere, y otro tanto respecto de lo sucedido en ciertos países que, a nuestro parecer, pueden ser tomados como emblemáticos de la evolución que este tema ha tenido fuera de nuestras fronteras y que sin duda alguna han ejercido influencia, al menos en parte de la legislación adoptada en nuestra patria.
Hemos tenido también la intrepidez, apoyándonos en los verdaderos especialistas, de recorrer un poco más el tema constitucional referido a las normas que en nuestra Ley Fundamental aluden e imponen el dictado de la legislación que contemple un régimen de previsión social en nuestro ordenamiento jurídico, y en torno a ello, preguntarnos si la afirmación –tantas veces repetida– acerca del mandato al Estado nacional, como exclusivo y excluyente responsable de esta materia en el texto constitucional, merece o no alguna reflexión diferente.
También nos ha parecido ineludible dedicar algún capítulo al análisis de la experiencia vivida entre nosotros durante los catorce años de vigencia del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, que sin duda representó una propuesta definitivamente novedosa respecto de las soluciones previsionales anteriores, de modo que no es posible evitar
un comentario acerca de sus aciertos y errores, máxime teniendo en cuenta que en su momento mereció la adhesión de un muy elevado porcentaje de los afiliados y aportantes, quienes decidieron no apartarse voluntariamente de él, no obstante las diversas oportunidades e incentivos que les brindó la legislación inmediatamente anterior a su derogación por la ley 26.425.
Finalmente, y en lo que se refiere concretamente a las prestaciones de esta última ley, si bien en líneas generales mantiene y respeta
la casi totalidad de las coberturas previstas en el anterior Régimen Público de Reparto, ha sido necesario su tratamiento actualizado, no sólo por la repercusión lógica del regreso a un régimen único, público y de reparto, sino también por la implicancias que ha tenido en él la destacable jurisprudencia, principalmente de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, tanto en lo que se refiere a su insistencia en
conferir a los prestatarios una auténtica y previsible movilidad de los haberes de sus beneficios, cuanto en lo relativo a la recepción, en la determinación de los importes originales de las prestaciones, de las remuneraciones debidamente actualizadas percibidas por ellos durante su desempeño en actividad, lo cual les permitirá entrar al estado de pasividad con una tasa de sustitución de su ingreso que cuente con una razonabilidad que no se lograba hasta el presente. No puede sino recordarse con desazón que, no obstante el tiempo transcurrido y las diferentes normas modificatorias sancionadas en los últimos años, continúan sin resolverse de un modo justo y razonable cuestiones como la regularidad de aportes requerida para la procedencia de las prestaciones de muerte e invalidez, la distorsión y ambivalencia entre la determinación del haber del Retiro Transitorio por Invalidez y su eventual transformación al cumplirse la edad para la obtención de las prestaciones de supervivencia, así como la desprotegida situación del trabajador autónomo en general, para quienes la insuficiencia de los haberes a percibirse desincentiva todo intento de que sus beneficios previsionales se conviertan en una real y concreta cobertura de los riesgos de vejez, muerte o invalidez.
Como se ve, son múltiples y variadas las cuestiones que aún restan por resolverse en el ámbito de nuestra materia, de modo que sigue siendo lógica y razonable nuestra expectativa de que, en algún tiempo no demasiado lejano, nuestros legisladores se aboquen a profundizar seriamente el tema y concretar una reforma legislativa de la que podamos sentirnos satisfechos y en cuya oportunidad este nuevo trabajo pueda ser un aporte.

 

Fallo clásico: la Traba de bienes en poder de terceros en el juicio ejecutivo

 

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno
Fecha: 28/08/1959
Partes: Espasa Calpe v. Bernardos Demetrio s/ ejecutivo
JUICIO EJECUTIVO – Embargo – Traba de bienes en poder de terceros

Sumarios
Citar ABELEDO PERROT Nº: 10/1284

1.EMBARGOS – Bienes en poder de un tercero
Ordenado el embargo sobre bienes del demandado que se hayan en poder de un tercero, no procede intimar a éste su cumplimiento bajo apercibimiento de hacerlo efectivo en sus propios bienes.

TEXTO COMPLETO
 
2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, agosto 28 de 1959.- Ordenado el embargo sobre bienes del demandado, que se hallen en poder de un tercero ¿procede intimar a éste su cumplimiento, bajo apercibimiento de hacerlo efectivo en sus propios bienes?

A la cuestión planteada el Dr. Puíggari dijo:

El apercibimiento en cuestión no es procedente, pues es obvio que el mismo no está autorizado en disposición legal alguna. Decretarlo implicaría crear una obligación cuyo fundamento no se encuentra en las fuentes de las obligaciones.

Más aún, disponerlo importaría tanto como condenar al tercero sin la sustanciación del debido proceso y ello constituiría una violación de la garantía constitucional de la defensa en juicio.

Ello no significa legitimar la burla de los derechos del acreedor embargante, ya que éste siempre podrá reclamar, por el pertinente procedimiento, el pago del capital que el tercero debía a su deudor (art. 736 Ver Texto CCiv.). Por ello, voto por la negativa.

Los Dres. Videla, Serantes Peña, Funes Lastra, Migliore, Balerdi, Ferrer y Valdovinos, se adhirieron al voto del Dr. Puíggari.

El Dr. Albarracín Gerrico dijo:

En el caso citado por el recurrente a fs. 71 que motivó esta convocatoria a tribunal pleno (“Strauss, Moisés v. Glusman, Gregorio” JA 1957-I-274) resuelto por la sala 2 con los votos de los Dres. Carreño y Pitt y la disidencia del suscripto, sostuve el mismo criterio sustentado por el Dr. Puíggari en el voto precedente, el que mantengo en la actualidad, votando, en consecuencia, en el mismo sentido.

Los Dres. Gigena y Dibar se adhirieron al voto del Dr. Puíggari.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se resuelve que ordenado el embargo sobre bienes del demandado que se hallen en poder de un tercero, no procede intimar a éste su cumplimiento bajo apercibimiento de hacerlo efectivo en sus propios bienes.- Julio J. Puíggari – Nicolás M. Videla – Oscar E. Serantes Peña – Alejandro Funes Lastra – Rodolfo P. Migliore – Francisco F. Balerdi – Gaspar Ferrer – Abraham E. Valdovinos – Ricardo Albarracín Guerrico – Félix I. Gigena – Carlos F. Dibar (el Dr. Juan A. Carlomagno no vota por hallarse en uso de licencia).

Doctrina del día: acerca del mandato de la Comisión de Expertos de la OIT

 

Autor: Funes de Rioja, Daniel
Publicado en: DT2012 (diciembre), 3158
Sumario: I. Introducción.- II. El conflicto entre los expertos y la comisión de aplicación de normas de la conferencia.- III. El caso planteado en la conferencia 2012 respecto al derecho de huelga.- IV. Conclusión

Abstract: Los expertos no tienen en su mandato la posibilidad de ir más allá de la interpretación de las normas existentes. No son creadores de normas u obligaciones, sino intérpretes ventualmente del alcance de las mismas cuando han sido explicitadas en los instrumentos de la OIT. Sin embargo, lo que se observa en la práctica es un intento de expansión del mandato que los expertos tienen como tales, bajo la pretensión de convertirse en una especie de “órgano judicial”, cuya jurisprudencia sería mandatoria.
I. Introducción
La Organización Internacional del Trabajo cuenta con un sistema eficaz para monitorear normas que es realmente efectivo y, en especial, en comparación con los sistemas empleados por otras varias agencias de las Naciones Unidas. La efectividad del mismo deriva de la diversidad de los mecanismos de control, su combinación e impacto, especialmente como “sanción moral”, sin olvidar que la aplicación del art. 33 de la Constitución de la Organización llevó a concretas y eficaces sanciones sea en su momento -por ejemplo- en el caso de Sudáfrica y en años recientes en Myanmar.
En particular, destacamos:
a) Reportes anuales: El Artículo 408 del Tratado de Paz de Versailles, los reportes anuales de los Estados miembros en relación a las medidas para implementar los Convenios que han ratificado constituyen el punto de partida. Las obligaciones de información de los Estados surgen de los arts. 19, 22 y 35 de la Constitución de la OIT. Los informes sobre los Convenios ratificados de conformidad con el art. 22 de la Constitución de la OIT, que solían ser enviados cada año, son ahora presentados a intervalos de dos años para los llamados Convenios fundamentales y “prioritarios” y cinco años para los restantes.
Si la consideración de estos informes de los gobiernos se traslada o no a los informes de la Comisión de Expertos depende de la evaluación de los mismos. Las peticiones de las organizaciones de empleadores y trabajadores proveen frecuentemente no solo la base para los contenidos de evaluación sino también el impulso para dicho análisis.
b) Reclamaciones de asociaciones de empleadores y trabajadores relativas al incumplimiento de un Estado miembro de un Convenio ratificado (artículo 24 de la Constitución de la OIT).
c) Queja contra un Estado Miembro por incumplimiento de un Convenio ratificado, efectuada por otro Estado Miembro que hubiese ratificado el mismo Convenio, por un delegado a la Conferencia Internacional de Trabajo o por el Consejo de Administración actuando de oficio y en virtud de la cual se constituye una Comisión de Encuesta (Artículo 26 de la Constitución de la OIT).
d) Comité de Libertad Sindical que actúa en el caso de denuncias relacionadas con la libertad sindical de trabajadores o empresarios y han sido referidas al Comité, organismo permanente tripartito especialmente creado para tratar estos específicos temas.
e) La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones que nace como una reacción de la OIT en la Conferencia de 1926 al creciente flujo de información que tuvo lugar durante los primeros años luego de su fundación, en respuesta a la obligación de enviar memorias ya mencionada.
Los términos de referencia de su mandato establecen que su tarea es puramente técnica y no judicial, asesorar a la Conferencia y su Comisión de Aplicación de Normas “en relación a los hechos” y dejando a la Conferencia “decidir sobre su actitud y cuál es la acción apropiada que podría tomar o indicar”. Asimismo, se estableció claramente que “la Comisión de Expertos no tendría capacidad judicial ni sería competente para brindar interpretaciones de las disposiciones del Convenio ni decidir en favor de una interpretación sobre otra”(“The Standard-setting and monitoring activity of the ILO: Legal questions and practical experience” —Alfred Wisskirchen publicada en Internacional Labour Review, Vol.144 (2005), N° 3).
La Comisión no tiene reglas de procedimiento escritas u órdenes permanentes. Como ha observado explícitamente el Consejo de Administración, el mandato original permanece inalterado en su esencia.
II. El conflicto entre los expertos y la comisión de aplicación de normas de la conferencia
Pese a tal mandato, la Comisión de Expertos ha tratado de expandir su competencia dentro del sistema de monitoreo a costa de otros organismos. Por ejemplo, en 1990, cuando se planteó la cuestión de la naturaleza obligatoria de las conclusiones de la Comisión de Expertos.
Si tenemos en cuenta las claras disposiciones del artículo 37, párrafo1 de la Constitución de la OIT, es virtualmente irrefutable que solo la Corte Internacional de Justicia puede brindar una interpretación obligatoria de la Constitución y Convenios de la OIT, aunque la Comisión sugirió sin embargo que sus interpretaciones son obligatorias siempre que la Corte Internacional de Justicia guarde silencio. Esta tesis provocó un duro y crítico debate en la Conferencia Internacional del Trabajo de ese mismo año. En el informe del año siguiente, los expertos corrigieron notablemente su declaración y llegaron a la conclusión, de que las opiniones de la Comisión de Expertos no pueden ser consideradas obligatorias, que sus evaluaciones no tienen efecto erga omnes y que no es incompatible con la posición de la Comisión cuando los miembros Empleadores de la Comisión de la Conferencia se reservan el derecho de discrepar.
Más recientemente ha habido nuevos intentos de la Comisión de Expertos para ampliar su mandato. En el Informe General enviado a la Sesión 91° de la Conferencia de Trabajo Internacional en 2003 sobre el Convenio de Protección de los Salarios, 1949 (N° 95), basado en los informes de los Estados miembro conforme artículo 19, párrafo 5 (e) y el artículo 22 de la Constitución de la OIT, la Comisión clasifica per se este Convenio como fundamental., calificación que excede su mandato.
Asimismo, la Comisión de Expertos excedió su mandato cuando, en el mismo Informe General, urgió a los Estados miembro que no habían ratificado el Convenio Relativo a la Protección del Salario, 1949, (N° 95) a considerar hacerlo en el futuro inmediato pues en este caso específico, el Consejo de Administración no había realizado ninguna clase de recomendación para ratificar dicho Convenio
En suma, y en cuanto concierne a la relación entre la Comisión de la Conferencia y la Comisión de Expertos, es un hecho reconocido que la Comisión de la Conferencia, presente en cada Conferencia Internacional del Trabajo, es en sí misma parte de lo que es el organismo supremo de la OIT. Sus declaraciones y conclusiones toman claramente precedencia sobre las observaciones del organismo preparatorio. Si las observaciones de la Comisión de Expertos no son expresamente adoptadas por la Comisión de la Conferencia, ellos son más un proceso organizacional interno sin repercusión externa. Por ende, nunca son obligatorias.
III. El caso planteado en la conferencia 2012 respecto al derecho de huelga
En la Comisión de Aplicación de Normas durante su debate de ese año, se suscitó una controversia que resulta sumamente interesante analizar, tanto por su contenido técnico como por el alcance político e institucional de este tema en el funcionamiento de los órganos de control de la OIT.
En efecto, con motivo del Informe del Comité de Expertos sometido a dicha Comisión y dado que el mismo trataba sobre la temática del Conv. 87 sobre Libertad de Asociación, los referidos incluyeron un capítulo relativo al derecho de huelga, con el indiscutible propósito de crear un cuerpo de doctrina sobre el tema que, si bien no vinculante jurídicamente, lo fuera desde el punto de vista político lo que motivó una clara reacción empresarial teniendo en cuenta que ni el Conv. 87 ni ninguna otra norma de la OIT precisan los alcances y contenidos del Derecho de Huelga.
Numerosos países cuentan con disposiciones jurídicas internas relativas al derecho de huelga, pues cada Nación es libre de legislar como le parezca oportuno, pero se trata de una dinámica interna del país y no de ninguna obligación internacional emanada de un Convenio de la OIT.
En todo caso, es importante recordar la distinción entre el contenido de un Convenio de la OIT y la evolución jurídica nacional respecto del derecho de huelga, tanto por los Parlamentos nacionales o la jurisprudencia.
Desde ya la postura empresarial no ha sido la de negar la existencia de tal derecho, sino que las objeciones se concentraron en las siguientes cuestiones:
la primera, remarcar que los expertos no tienen en su mandato la posibilidad de ir más allá de la interpretación de las normas existentes. No son creadores de normas u obligaciones, sino intérpretes eventualmente del alcance de las mismas cuando han sido explicitadas en los instrumentos de la OIT.
Sin embargo, lo que se observa en la práctica es un intento de expansión del mandato que los expertos tienen como tales, bajo la pretensión de convertirse en una especie de “órgano judicial”, cuya jurisprudencia sería mandatoria. Es de destacar que, desde la creación misma de dicha Comisión de Expertos, está claro que su función es asesorar a la Comisión de Aplicación de Normas de la Conferencia, la que por mandato de la Conferencia debate el caso y elabora conclusiones que somete a la Conferencia, órgano soberano de la Organización.
En concreto, ni la Comisión de Expertos ni la Comisión de Aplicación de Normas “crean” derechos per se sino que con base factual en esta última se elaboran conclusiones para el caso particular sometido a análisis y sin que esa doctrina sea vinculante para otras situaciones que deberán también analizarse caso por caso.
b) Por otro lado, permitir que se considere como definitivos desde el punto de vista jurídico los comentarios formulados por los expertos en relación con el derecho de huelga socavaría la autonomía de los Estados para desarrollar su propia legislación en relación con la huelga.
También conduciría a creer erróneamente que los informes de los Expertos representan un texto acordado por los miembros de la OIT ya que dichos informes se facilitan a la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT para que los mandantes de la Organización (gobiernos, trabajadores y empleadores) se refieran a ellos en el contexto de sus debates.
La cuestión del derecho de huelga es, pues, materia de regulación nacional, no solo en su definición sino en cuanto a sus alcances y limitaciones. Los mandantes tripartitos de la OIT no han considerado históricamente que se justifique una norma específica, se trata de un derecho implícito cuya extensión y condiciones de ejercicio quedan reservados a cada uno de los Estados miembros.
En síntesis, la conjunción de ambas vertientes argumentales llevan a la conclusión de que una explicitación normativa de carácter internacional sobre el Derecho de Huelga no existe ni puede derivarse de pronunciamientos del Comité de Expertos que -por otra parte- no están habilitados a producir.
Sobre este tema no ha habido coincidencias en la Comisión de Aplicación de Normas de la Conferencia sobre el enfoque y facultades de la Comisión de Expertos, pues mientras que los empleadores han subrayado que los Convs. 87 y 98 no contienen disposiciones específicas sobre el Derecho de Huelga y, por ello, no aceptan “que la Comisión de Expertos deduzca del texto de tales Convenios un derecho global, preciso y detallado, absoluto e ilimitado” (sic), los trabajadores han respaldado el alcance y potestad de los expertos.
Al respecto, Gernigon, Odero y Guido en “Principios de la OIT sobre el Derecho de Huelga”, expresan que:
 “Aunque tal vez parezca sorprendente, los convenios y recomendaciones de la Organización Internacional del trabajo no tratan de manera expresa del derecho de huelga. Si bien ha sido discutido varias veces en el seno de la Conferencia Internacional del Trabajo durante las labores preparatorias de instrumentos relacionados de algún modo con el asunto, por diferentes razones ello no ha dado origen a normas internacionales (convenios o recomendaciones) reguladoras de este derecho. La ausencia de normas expresas no debe llevar a inferir, sin embargo, que la OIT desconozca el derecho de huelga o se exima de garantizar un ámbito de protección al ejercicio del mismo”.
Por su parte, el Comité de Libertad Sindical ha ido puntualizando -caso por caso- que:
1) La huelga es un derecho y no simplemente un hecho social.
2) Ha dejado claro que se trata de un derecho del que deben disfrutar las organizaciones de trabajadores (sindicatos, federaciones y confederaciones).
3) Ha adoptado un criterio restrictivo al delimitar las categorías de trabajadores que pueden ser privadas de este derecho y respecto de las limitaciones legales a su ejercicio, que no deben ser excesivas.
4) Ha vinculado el ejercicio de derecho de huelga a la finalidad de promoción y defensa de los intereses económicos y sociales de los trabajadores (criterio este que excluye las huelgas puramente políticas.
5) Ha considerado que el correcto ejercicio del derecho de huelga no debe acarrear sanciones perjudiciales de ningún tipo, que implicarían actos de discriminación antisindical”.
Dicho tratamiento casuístico refleja la voluntad tripartita de un análisis factual y de contexto legal en cada situación.
IV. Conclusión
En definitiva, tanto en la Comisión de Aplicación de Normas como en la Conferencia misma en junio de 2012 se reitero —por parte del Grupo de los
Empleadores que, como se había subrayado consistentemente año tras año, se objetaban que las opiniones del Comité de Expertos concernientes al Derecho de Huelga puedan ser recibidas o promovidas como una “soft law jurisprudence” y se rechazó la posibilidad de este “atajo” para convertir —a través de la opinión de los expertos- en norma mandatoria, lo que no integra el plexo normativo de la OIT y, muy particularmente, los Convs. 87 y 98.
Como consecuencia de estas diferencias y por mandato de la Conferencia se ha incorporado el tema en su conjunto a la agenda del Consejo de Administración en búsqueda de criterios compartidos entre los mandantes tripartitos de la OIT. El tiempo dirá si se logran tales consensos.
Dada mi calidad de portavoz empresarial en el Consejo de Administración y en la Conferencia, confío en el logro de dichos acuerdos.