Doctrina del día: el consumidor y los supermercados

 

Autor: Schiavi, María Virginia
Publicado en: RCyS2013-IV, 67
Sumario: I. El supermercado en la Argentina.- II. Distintas situaciones entre el consumidor y el supermercado.

Abstract: “El supermercado es un escenario definitivamente incorporado a nuestra cotidianeidad que nos brinda un entorno confortable, práctico y dinámico para realizar las compras de nuestros insumos diarios. Bajo esa premisa, el único horizonte razonable es el de mejorar esa relación de consumo en todos aquellos aspectos que sea posible hacerlo, lo que redundará en beneficio tanto del proveedor como del consumidor. Un consumidor informado, cuidado, respetado y valorado es la mejor publicidad que puede realizar un proveedor y todos los recursos que eso conlleve no será un gasto sino una inversión”.
Consumir no es solamente comprar un producto. Hoy en día, las empresas oferentes en el mercado procuran generar “experiencias de consumo” lo que se traduce en la creación de un entorno, un despliegue, un clima que pueda generar una situación agradable al momento de comprar, buscando que tal vivencia produzca una empatía con el potencial cliente y así lograr una futura fidelización con la marca.
El consumidor elige en base a su registro sensorial, a sus preferencias, a sus necesidades y a sus deseos, mostrando cada vez mayor predisposición a vivenciar el consumo de manera diferente, disfrutando de las nuevas propuestas y tomando en cuenta cuáles son los proveedores que le brindan mayores atenciones. Esa dinámica siempre resulta saludable para el mercado porque estimula la competencia y permite que los consumidores tengan más y mejores opciones para elegir.
Entre los distintos escenarios generados en las últimas décadas, el supermercado ocupa un lugar más que destacado ya que constituye uno de los sitios cotidianos de consumo para gran parte del público.
Luego de una breve presentación del supermercadismo en la Argentina, intentaremos mostrar las distintas situaciones que pueden surgir en el marco de la relación de consumo que se entabla entre el supermercado y el consumidor, y qué respuesta ha dado la jurisprudencia sobre el particular.
I. El supermercado en la Argentina(1)
Hasta la década del 50, en nuestro país el comercio de alimentos estaba en cabeza de negocios pequeños dedicados a diversos rubros: carnicería, panadería, pollería, almacén, verdulería/frutería, pescadería, etc. Se caracterizaban por su proximidad en el vecindario, la atención personalizada de sus dueños (eran negocios manejados por pocas personas o por una familia) y el vínculo cercano que se establecía con los clientes. La única opción a tales negocios eran las “ferias municipales” ubicadas en distintos barrios de la ciudad.
Fue en Mar del Plata, en 1951, donde se produjo la primera transformación de un almacén a un autoservicio, lo que se replicó en Tucumán y en Salta. En los años sesenta se producen más novedades en la Provincia de Buenos Aires: la Distribuidora de Comestibles Disco SACI abre su primer local en San Isidro, se abre el primer Supermercado “Tanti” en Olivos, y en Carapachay aparece Supermercados “Norte”; en esta década también llega a nuestro país el supermercado “Mínimax” (grupo Rockefeller). Luego bajo la categoría de “supermercado total” (por extensión y tipo de mercadería ofertada) nacen “Gigante” y “Canguro”, entre otros. En la década de los ochenta arribaron las cadenas extranjeras Carrefour (Francia), Makro (Holanda) y Jumbo (Chile) que instalan sus hipermercados en nuestro país, lo mismo hace Wal Mart (USA) en los noventa. (2)
Actualmente, las principales cadenas en nuestro país son: Coto y La Anónima (nacionales), Carrefour, Cencosud, Wal Mart, Makro y Casino (extranjeras). Todas ellas canalizan más del 40% del comercio de alimentos y bebidas en nuestro país.
La breve reseña de la historia del supermercado en nuestro país nos muestra que ese ámbito de consumo está en permanente crecimiento y que se encuentra definitivamente incorporado al estilo de vida de nuestra población.
II. Distintas situaciones entre el consumidor y el supermercado
El contacto que se establece entre un consumidor y un supermercado (3) no se limita a la compra de un producto; es más, puede no haber una adquisición e igual generarse un vínculo entre ambos. En efecto, una persona puede ir a un supermercado, recorrer y utilizar sus instalaciones (estacionamiento, sanitarios, patio de juegos, etc.) por varias horas sin comprar nada o acceder a otros negocios que están dentro del establecimiento (patio de comidas, tintorería, reparación de calzado, etc.), y si decide comprar, puede hacerlo personalmente o no (vía Internet o telefónica) con la posibilidad de agregar un servicio de entrega a domicilio … en fin, la relación de consumo con un supermercado puede traducirse en un sinnúmero de situaciones muy diversas.
A fin de guardar la perspectiva adecuada, no debe soslayarse una cuestión esencial: el supermercado es un negocio de tipo masivo, que busca atraer a la mayor cantidad de público posible para que concurra a sus instalaciones con la expectativa de celebrar el mayor número de ventas posible; en pos de ello orienta su publicidad y sus estrategias de marketing. Corresponde, entonces, entender que cuando un proveedor encara un negocio masivo debe realizar las previsiones adecuadas a la magnitud de su emprendimiento o, en su defecto, asumir las responsabilidades pertinentes.
Los distintos temas de los apartados siguientes muestran las temáticas, a nuestro entender, más relevantes que componen la relación de consumo bajo análisis:
a) Deber de seguridad
Particular importancia reviste el deber de seguridad que pesa sobre los supermercados en el marco de la relación de consumo con los clientes.
La Dra. Kemelmajer de Carlucci realizó una muy interesante interpretación analógica de la normativa específica en el fallo dictado in re “Bloise de Tucchi, Cristina Y. c. Supermercado Makro S.A.” (4). Allí dijo: “…El art. 5 de la ley 24.240 dispone: “Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios”. Es verdad que la norma se refiere específicamente a los servicios prestados y a los productos enajenados, pero es también una pauta general, aplicable por analogía, relativa a la seguridad que deben prestar las cosas a través de las cuales la relación de consumo se establece…”
El “deber de seguridad” consagrado en dicha norma —como así también en el Artículo 42 de la Constitución Nacional- es de cumplimiento primordial para un supermercado en lo que hace a las instalaciones que utiliza para el desarrollo de su negocio. Los locales, a los que acude el público, suelen tener grandes dimensiones y contienen variadas estructuras que pueden presentar diverso riesgo: accesos, escaleras, góndolas, heladeras, iluminación, los “carritos” y “canastos” que se ponen a disposición del cliente para efectuar sus compras, etc., todo lo cual exige cuidados y prevenciones específicas.
Cabe aclarar que esa seguridad debe estar garantizada no sólo para el que efectuó una compra en el local comercial sino también para todo aquel que circule por sus instalaciones, porque la existencia de una relación de consumo no queda subsumida a la celebración de un contrato, es más que eso.
Ya lo sostenía Farina al analizar qué implicaba la relación de consumo en la Constitución Nacional: “…En nuestra opinión el texto constitucional adopta esta expresión no porque dude de que existe un contrato, toda vez que hay una oferta y una aceptación, sino para referirse, con una visión más amplia, a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios” (5)
Y ese enfoque amplio es el que claramente ha sostenido nuestro máximo tribunal: “…Cabe considerar también el derecho a la seguridad previsto en el art. 42 de la Constitución Nacional, que se refiere a la relación de consumo, que abarca no sólo a los contratos, sino a los actos unilaterales como la oferta a sujetos indeterminados, que es precisamente el caso que se presenta en autos. De tal modo, la seguridad debe ser garantizada en el periodo precontractual y en las situaciones de riesgo creadas por los comportamientos unilaterales, respecto de sujetos no contratantes. Cada norma debe ser interpretada conforme a su época, y en este sentido, cuando ocurre un evento dañoso en un espectáculo masivo, en un aeropuerto, o en un supermercado, será difícil discriminar entre quienes compraron y quienes no lo hicieron, o entre quienes estaban adentro del lugar, en la entrada, o en los pasos previos. Por esta razón es que el deber de indemnidad abarca toda la relación de consumo, incluyendo hechos jurídicos, actos unilaterales, o bilaterales. Que no cabe interpretar que la protección de seguridad —prevista en el art. 42 de la Constitución Nacional- tenga un propósito meramente declarativo, sino que, por el contrario, es correcta la hermenéutica orientada hacia el goce directo y efectivo por parte de sus titulares…” (6)
La jurisprudencia es conteste con los conceptos expuestos y, a modo de ejemplo, se pueden citar los siguientes casos:
i) “D.O.F. y otros c. Coto CICSA s/daños y perjuicios” (CNCiv., sala L, 9/8/2012) (7): A una niña que estaba en el patio de juegos del supermercado se le cayó un banco de madera sobre su mano derecha causándole lesiones. El tribunal de alzada —que revocó el rechazo de la demanda en primera instancia- dijo: “La obligación de seguridad asumida por la demandada, exigía que los actores pudieran acceder, usar y retirarse del local sin daño alguno. Esta obligación es lo suficientemente amplia como para abarcar prestaciones como la de mantener sus bancos amurados impidiendo que su caída propicie accidentes como el de autos, máxime tratándose del patio de juego destinado a los menores. Es que conforme la normativa citada precedentemente, compete a la demandada asumir todas las medidas necesarias para resguardar la integridad de los usuarios en el centro comercial…”.
ii) “Jusid, Cecilia c. Carrefour Argentina S.A.” (CNCiv., sala G, 13/5/2012) (8): Una señora que hacía compras en el supermercado, cayó al suelo que estaba mojado y se fracturó la cadera. La Cámara sostuvo: “… no es insólito ni imprevisible que el piso del supermercado cuando está húmedo y resbaladizo provoque caídas como la que sufrió la demandante, poniendo en funcionamiento el riesgo latente de la cosa, pues si bien normalmente no es peligrosa, se convierte en riesgosa cuando se encuentra en esas condiciones. El propietario de un establecimiento comercial en el que transita numerosa cantidad de clientela infringe el deber de seguridad si un cliente se cae como consecuencia de tener el piso húmedo y resbaladizo y no adopta las medidas necesarias para evitarlo, ya sea colocando un piso antideslizante o bien evitando que se humedezca”.
iii) “Rodas Rojas, Cayetana c. Coto CICSA” (CNCiv., sala H, 7/8/2006) (9): Una clienta sufrió una caída porque las ruedas del carrito que estaba utilizando se trabaron, lo que le provocó una lesión en su hombro. En su defensa, la demandada intentó hacer valer el hecho de que la actora era una persona obesa y que ello contribuyó a la ocurrencia del accidente. Felizmente en ninguna de las dos instancias validaron un argumento tan desatinado. Se estipuló que el deber de seguridad que pesaba sobre la demandada era mantener en buen estado los carros ofrecidos a su clientela y su incumplimiento fue la única causa del accidente, descartándose la culpa de la víctima “…pues, se supone que dichos carros tienen la fortaleza suficiente para soportar peso, y para ser utilizados por toda clase de personas. De lo contrario, debería haber un aviso de advertencia a los consumidores en el sentido de que los excedidos de peso no pueden usar estos objetos…”.
iv) “Arrieta, Ilda Esther del Carmen c. Coto CICSA s/daños y perjuicios” (CNCiv., Sala L, 2/7/2010) (10): Una señora, mientras hacía sus compras, resbaló y cayó al suelo a causa de un líquido mezclado con polvo que estaba esparcido en el piso de un sector del local, lo que le produjo fractura de su muñeca izquierda y posterior intervención quirúrgica. El tribunal sostuvo: “…el responsable del supermercado tenía el deber de organizar adecuadamente la custodia de las instalaciones a su cargo, con el objeto de evitar perjuicios a los clientes o personas que transitan por el local, adoptando medidas de seguridad necesarias a tal fin, entre ellas la de mantener en todo momento limpio el suelo por los lugares destinados al paso de transeúntes, como también la de implementar advertencias apropiadas con carteles, cercados, etc. en zonas que eventualmente podrían generar riesgo de accidentes como el que nos ocupa…” y también desvirtuó el absurdo argumento intentado por la demandada: “…Destacaré el insólito e insostenible argumento vertido en los pretendidos agravios, referidos a que la víctima no tendría “calzado adecuado” para circular dentro del local. Ello, a modo de imputación de cosa riesgosa y generadora de su propia caída. En primer lugar la demandada no logró acreditar de ninguna forma las características de la indumentaria utilizada por la actora al momento del accidente y, por otro lado, más sorprendente aún, es la eventual exigencia de utilizar determinado calzado para circular por un supermercado al cual concurren gran cantidad de asistentes de diversas clases socio-culturales y de todas las edades. Exigir tal recaudo aparece más que extravagante, máxime que no se acreditó ninguna advertencia sobre esta cuestión en el umbral de ingreso al local. Por las propias características de un supermercado, la experiencia indica que en principio, no es un lugar de riesgo o peligro hacia las personas, pero si las instalaciones no son responsablemente controladas por personal de la empresa, quienes deben prever los mecanismos necesarios tendientes a lograr una eficiente prevención de siniestros, esa omisión podría constituir un ámbito inseguro y generalmente de riesgos para los transeúntes…” El voto es elocuente. Entendemos que la protección de los derechos del consumidor no es un tema menor, y debe ser encarado con compromiso y profesionalidad por parte de los proveedores.
v) “Passarelli, Marisa Paula c. D S.A.” (CNCiv., Sala B, 24/2/2011) (11): Una mujer sufrió una caída en el local del proveedor al resbalar por causa de la defectuosa colocación y estado de los cerámicos del piso que, además, se encontraba sucio y resbaloso; como consecuencia del accidente la víctima se fracturó su muñeca derecha. Del fallo merecen destacarse las siguientes consideraciones: “Independientemente de que la responsabilidad endilgada a la demandada sea encuadrada en la órbita contractual o extracontractual, de lo que no cabe duda es de que la relación entre el supermercado y quien transita dentro del lugar es un usuario involucrado en una típica relación de consumo… el que transita dentro de un supermercado es, en definitiva, un usuario que se ajusta a lo determinado por los arts. 1 y 2 de la ley 24.240; y la empresa es un típico proveedor de servicios: al consumidor o usuario le son aplicables los principios “in dubio pro consumidor”, el deber de información, de seguridad y demás pautas de la Constitución Nacional y los arts. 5, 6, y 40 de la ley 24.240 (Alvarez Larrondo, Federico M., “Contrato de paseo en un shopping, deber de seguridad, daños punitivos y reforma de la ley 26.361″, La Ley, 2008-D, 58)”. Respecto de la correcta circulación dentro de las instalaciones, se dijo: “…el proveedor de productos y servicios debe velar por el desenvolvimiento regular de la circulación en los corredores del supermercado, lo que no es una obligación accesoria, extraña a la empresa, sino muy propia de la índole del servicio. Se reitera, el deber de custodia es lo suficientemente amplio como para abarcar en su contenido prestaciones tales como la vigilancia permanente, la remoción inmediata de obstáculos o elementos extraños, el control ininterrumpido de los mecanismos, y toda otra medida que dentro del deber de custodia pueda caber a los efectos de resguardar la seguridad, la estructura y fluidez de la circulación… la ley 24.240 pone en cabeza del proveedor una obligación de seguridad de resultado, que consiste en evitar que el usuario o consumidor sufra daños en el marco de la relación de consumo, circunstancia que la demandada evidentemente no pudo cumplir…”
Una cuestión que aparece en este fallo —reiterándose en similares- y que nos parece muy propicia, es que ya no resulta necesario determinar si la responsabilidad del proveedor es contractual o extracontractual; basta con que se pueda encuadrar como relación de consumo para que se vuelva operativa la protección constitucional del Artículo 42 de la Constitución Nacional. (12)
vi) “Fernández, Alfredo Daniel c. Easy Cencosud S.A.” (CNCiv., Sala L, 6/3/2008) (13): Un señor que se trasladaba en silla de ruedas sufrió una caída cuando impactó contra las guías de las puertas corredizas ubicadas a la salida del hipermercado. Entre los fundamentos por los cuales se condenó a la firma proveedora figuró: “Es que la cuestión debatida en autos, resulta ser una relación jurídica entre un particular -el actor-, consumidor o usuario, y un centro comercial -la demandada-, la que además de proveer bienes y/o servicios, asume una obligación accesoria de seguridad frente a su cliente, que incluye el uso del local. Ello se desprende tácitamente de lo dispuesto por el artículo 1198 del Cód. Civil y de las previsiones de la ley 24.240 de defensa del consumidor, que torna operativa la protección otorgada por el art. 42 de la Constitución Nacional.” Para la vocal preopinante (Dra. Pérez Pardo), el mero ingreso del particular al local configura un contrato entre las partes —además, en este caso el actor había realizado una compra- y la obligación accesoria de seguridad es indefectiblemente asumida por el proveedor, basándose en el Artículo 1198 del Código Civil y en la Ley N° 24.240, y por ello sostuvo: “La obligación de seguridad asumida por la demandada, exigía que el usuario o consumidor pudiera hacer uso del local y retirarse del mismo sin daño alguno. Es que conforme la normativa citada precedentemente, le compete a la demandada asumir todas las medidas necesarias a fin de resguardar la seguridad de los usuarios en dicho centro comercial.”
vii) “Torres, Erica Fabiana c. Coto CICSA y otro s/daños y perjuicios” (CNCiv., Sala F, 17/9/2003) (14): una joven mujer sufrió lesiones cuando al intentar bajar por la escalera mecánica, fue empujada por la multitud generada por el aviso del cierre del local anunciado por altoparlantes, quedando colgada desde la baranda de la escalera y siendo ayudada por otros particulares sin que la escalera fuera detenida o el personal del proveedor asistiera a la víctima en forma inmediata. En un pormenorizado fallo, el tribunal sostuvo: “…El particular que transita dentro de un supermercado y utiliza la escalera mecánica para trasladarse de un piso a otro es en definitiva un usuario que se ajusta a lo determinado por los arts. 1 y 2 de la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125), siéndole aplicable los principios “in dubio pro consumidor”, el deber de información y demás pautas constitucionales.” Respecto de la emergencia que ocasionó que la gente se agolpara en las escaleras mecánicas, se dijo: “…la presencia de otros clientes —especialmente a la hora de cierre, máxime si se anuncia súbitamente-, en el intento o cometido de bajar simultáneamente por medio de una escalera mecánica de salida, no puede considerarse como imprevisible; y tampoco es imprevisible que en tal intento un cliente haga presión o empuje a otros… La escalera rodante no es una cosa inerte sino en movimiento. Un centro comercial o supermercado en el que se mueven miles de personas, debe ofrecer salidas adecuadas, eficientes y debe contar con personal idóneo y capacitado para cubrir esos menesteres; una escalera mecánica debe permitir a los visitantes subir o bajar con un mínimo de comodidad y seguridad. Por lo tanto, si el cliente está sometido a peligros, exponiéndose a riesgos meramente por intentar bajar de un piso a otro cuando lo hacen los restantes visitantes, la responsabilidad es de la propietaria y explotadora que no cuenta con los medios necesarios para prestar un servicio útil a los fines… La inexistencia de personal en el lugar a los fines de la detención de la máquina o la ausencia de algún tipo de mecanismo de detención automático o manual constituyó elemento coadyuvante al daño…”
Dentro de las distintas situaciones enmarcadas en el deber de seguridad que estamos analizando, merece una especial mención el uso de las playas de estacionamiento que ofrecen los supermercados para sus clientes y el nivel de responsabilidad que recae sobre aquéllos cuando el cliente sufre algún tipo de daño por la utilización de tal espacio. De la profusa jurisprudencia sobre el particular destacaremos los siguientes casos:
viii) “Rodríguez, Ricardo Ernesto c/ Supermercados Ekono SA s/ daños y perjuicios” (CNCiv., Sala A, abril 2008). Aquí se hizo lugar al reclamo del actor por haber sufrido la sustracción de su automóvil de la playa de estacionamiento del supermercado. Entre los fundamentos brindados al confirmar la sentencia de primera instancia se destacan: “…se ha sostenido que el estacionamiento en la playa de un supermercado se trata de un elemento más que se le ofrece al posible consumidor para que se acerque al centro comercial a efectuar sus compras, incrementando de tal forma las expectativas de posibles ventas, ya que el común de las personas prefiere acudir a efectuar sus compras donde se le hace esta clase de oferta que le permite desplazarse desde su hogar hasta el lugar de compras sin inconvenientes teniendo un sitio espacioso para aparcar…”, “…cualquiera sea la figura que se adopte sobre la relación que une al usuario con la firma demandada, su responsabilidad se encuentra, de todos modos comprometida, porque no es factible considerar que el emplazamiento de las playas de estacionamiento carecen de una clara intencionalidad de captar mayor cantidad de clientes, para brindar confort y tranquilidad a los consumidores…” y “…es francamente insólito que se pretenda desconocer, a estas alturas, que la existencia de espacios para estacionar constituye un servicio adicional que alienta a los eventuales clientes a optar por efectuar las compras en esos lugares, con preferencia a los que no lo poseen…”
ix) “Sepulveda, Héctor c. Coto CICSA s/ cobro de pesos” (C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 1ª, 28/08/2008). Ante un evento similar al del apartado anterior, se dijo: “En efecto, el estacionamiento contiguo al hipermercado integra los servicios que el supermercado ofrece para la mejor comercialización y venta de mercaderías, generando en el usuario la convicción de que su rodado queda bajo la guarda del establecimiento… el propietario de un supermercado construye una playa de estacionamiento para facilitar la afluencia y el acceso del público, no tanto -ni sólo- en el interés de los potenciales usuarios, sino en resguardo del propio, consistente en la expectativa de mayores y más cómodas ventas.”
x) “Lause, Sandra G. C. Jumbo Retail Argentina S.A. y otros” (Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza; 14/08/2012). En este decisorio -que revocó la sentencia que rechazó inicialmente la demanda- además de citar doctrina y jurisprudencia afín con la materia se sostuvo que “…La cuestión en torno a la responsabilidad de los supermercados, centros de compras y análogos, por el hurto de automóviles en sus playas de estacionamiento, debe ser tratado desde la órbita de la protección constitucional al consumidor…” no dejando dudas sobre cuál es el marco jurídico aplicable a la situación descripta.
Con los casos citados precedentemente es dable entender que el deber de seguridad —con el amplio menú que incluye- merece la mayor atención por parte de los supermercados en pos del resguardo de la integridad de los consumidores que ingresan cotidianamente a sus locales.
b) Venta de productos
Obviamente que la venta de productos constituye el core del negocio de todo supermercado. De la relación de consumo que se entabla entre el supermercado y el consumidor uno de los aspectos que siempre merece atención es el de la responsabilidad del proveedor por vicio o riesgo de la cosa. Cuando tuvimos oportunidad de expresar nuestra opinión sobre el particular (15), ya señalamos que la responsabilidad de los supermercados por los productos que venden es indiscutible, sean o no de su propia fabricación.
Es que el supermercado ocupa un lugar en la cadena de comercialización de sumo compromiso: es aquel que pone el bien en manos del consumidor y eso lo obliga a cumplir con todas las exigencias del caso aunque la obligación primaria correspondiese a otro sujeto de dicha cadena. Justamente, la responsabilidad solidaria estipulada por la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) (16) le brinda al consumidor la protección adecuada, frente a los daños causados por vicio o riesgo de la cosa, no siendo necesario que él dilucide cuál de los operadores de la cadena es el responsable originario.
Por resultar muy certera recordamos la doctrina citada oportunamente: “…cuando el consumidor ingresa en un supermercado o negocio con el fin de adquirir un producto lo hace con la creencia de que ninguno de los bienes que está en la góndola ofertándose le originará daños, de lo contrario se haría imposible la compra de productos…” (17)
Sobre este aspecto la jurisprudencia ha dicho:
i) “Ryan Tuccillo, Alan M. c. Cencosud S.A. y otros s/daños y perjuicios” (CNCiv., Sala H, 26/3/97) (18): el actor resultó lesionado al romperse una botella de gaseosa que tomó de la góndola y colocó en su carrito demandando tanto al supermercado como al fabricante; la cámara revocó la sentencia de primera instancia —que había rechazado el reclamo- condenando a ambos demandados en forma concurrente (a la época del fallo todavía no se había incorporado a la LDC la responsabilidad solidaria de los artículos 13 y 40).
ii) “Zubiria, María del Carmen c. Día Argentina SA” (CNCiv., Sala J, 22/9/2005): los daños reclamados por la actora provinieron de la ingesta de galletitas contaminadas vendidas en el supermercado y comercializadas con una marca propia de este último. Aquí también el tribunal de alzada revocó la sentencia de primera instancia que había rechazado el reclamo.
c) Publicidad
Herramienta fundamental para que los supermercados hagan conocer sus ofertas, promociones y descuentos, para lo cual utilizan todos los medios de comunicación disponibles.
A través de su Artículo 8° (19), la LDC protege al consumidor de toda aquella publicidad que solo haya tenido el propósito de atraer sin que luego se cumpla con lo prometido en el anuncio, es lo que se conoce como la “teoría de la integración” de la publicidad al contrato que luego se celebra.
Una de las situaciones más frecuentes es la promoción de productos a un precio inferior al que luego se cobra en el local, lo que ha dado lugar a numerosas denuncias por infracción al Artículo 9° de la Ley de Lealtad Comercial N° 22.802 ya que configura “publicidad engañosa” (20). En efecto, un precio promocional constituye un atractivo cuasi infalible para captar la atención y lograr que el público concurra al local, siendo ese el objetivo principal que persigue todo supermercado. La publicidad engañosa puede quedar configurada, y así lo ha entendido la autoridad de contralor al aplicar las correspondientes sanciones, cuando: el precio de la góndola (21) o de un cartel (22) o de una revista institucional no coincide con el cobrado en la caja del negocio (23) o cuando se hace creer que un combo de productos es más económico que la compra por separado de cada uno de los elementos que lo componen (24).
Bien lo explicó la autoridad de contralor al aplicar una de las sanciones citadas (25): “…Resulta importante destacar que la publicidad en sí misma tiene como finalidad convencer al público de la necesidad de adquirir el producto o servicio, mostrando éstos de la manera más persuasiva poniendo de resalto sus bondades o ventajas. Asimismo, las campañas de promoción como las que se examina, constituyen un medio efectivo de atracción de clientes del establecimiento no sólo en relación al producto promocionado sino también a los demás bienes existentes en el comercio.” (lo destacado es agregado).
Similar razonamiento ha sostenido la doctrina al analizar las políticas de ofertas de los supermercados -y los precios predatorios- al decir: “En el caso particular de los supermercados, que se caracterizan por vender en el mismo mercado geográfico numerosos productos diferentes, la aplicación de precios bajo costo se puede financiar con los márgenes de otros bienes que también comercialice. De este modo la estrategia del precio bajo costo opera como una simple estrategia publicitaria que apunta a atraer al cliente con precios bajos y, ya en el supermercado, seducirlo con productos de mayores márgenes.” (26)
Del ámbito jurisprudencial nos parece interesante destacar un caso vinculado con la publicidad y los sorteos.
En “Martínez, Marisol y otro c. Carrefour Argentina S.A.” (CNCiv., sala F, 30/08/2007) (27) se hizo lugar al reclamo promovido por la madre de un menor de edad -por daños y perjuicios- cuando con la compra de productos, les fue entregado un cupón para participar en el sorteo de viajes a Disney y que, habiendo sido informados que su hijo había resultado adjudicatario, le comunicaron que no podría obtener el premio por ser menor de edad.
Al confirmar la sentencia de primera instancia que hizo lugar al reclamo, la alzada dijo: “…lo cierto es que dadas las características de la promoción, esto es que el premio era justamente un viaje a Disney y que los productos que había que comprar para obtener cupones a los fines de participar del sorteo eran identificados con la imagen de “Mickey”, como así también que las páginas de la gráfica de la promoción contienen ilustraciones de Goofy, Donald, Blanca Nieves, La Bella y la Bestia, Buzz y la fotografía del Castillo de Disney; que en letras destacadas se publicitaba “Conocé y Abrazá a tus personajes favoritos de Disney”, es evidente -tal como lo destaca la juzgadora- que la publicidad se hallaba dirigida a los niños, y que, del modo en que ésta fue realizada, llevaba a colegir que eran destinatarios del premio, por lo que al resultar confusa la publicidad, con mayor razón todos los requisitos debieron ser dados a conocimiento del público de manera clara y precisa, lo que no sucedió en el caso de autos.” y agregó “…Es procedente indemnizar el daño moral sufrido por un menor de edad a causa del incumplimiento evidenciado por el organizador de un concurso al no entregarle el premio que consistía en un viaje —en el caso, a Disney—, ya que la frustración de aquél pudo generar tal demérito, máxime cuando la publicidad estaba dirigida a los menores.”
Amén de infringirse la normativa específica (Ley N° 22.802 y Decreto N° 1153/97), entendemos que es sencillamente artero realizar una campaña publicitaria cuyos productos y premios están íntimamente vinculados con el público infantil y que los ganadores deban ser mayores de 21 años.
Resultaría muy conveniente que el Código de Etica y Autorregulación Publicitaria del CONARP (Consejo de Autorregulación Publicitaria) tuviera mayor difusión ya que contiene valiosas premisas referidas a los contenidos publicitarios, marcando un alto grado de responsabilidad y compromiso tanto para los creativos como para los anunciantes. Puntualmente, en ese cuerpo normativo se especifican numerosas pautas para la publicidad que está dirigida a niños y/o adolescentes atento la vulnerabilidad propia de este público.
d) Trato digno y equitativo
El derecho de los consumidores a un trato digno y equitativo no solo aparece consagrado en el Artículo 42 de nuestra Constitución, sino que luego fue incorporado a la LDC con la reforma del año 2008 (28). En esta última norma se especifica que la “atención” y el “trato” deben tener tales características aunque, lamentablemente, no es infrecuente su incumplimiento. Si bien se suele utilizar ambos conceptos en forma conjunta tienen significados diferentes: un trato digno apunta al respeto al honor de una persona, a la calidad de ser humano como tal; mientras que un trato equitativo refiere al concepto de dar a cada uno lo que se merece que en el caso de un consumidor responde, justamente, al debido comportamiento que un proveedor debe dispensarle a aquel con el cual pretende establecer una relación de consumo. El Artículo 8 bis específicamente indica que no debe colocarse al consumidor en situaciones “vergonzantes, vejatorias o intimidatorios”, entendemos que por el espíritu de la normativa también quedan incluidas comportamientos discriminatorios, peyorativos u ofensivos respectos de los consumidores.
En el ámbito de un supermercado, como el consumidor puede escoger por sí mismo la mayor parte de los productos el grado de interacción con el personal es menor que en otro tipo de local comercial; sin embargo hay múltiples aspectos de dicha relación de consumo en los cuales debe preservarse el mentado trato como, por ejemplo, la atención dispensada en la línea de cajas o cuando se requiere una información u orientación específica sobre un producto.
Prueba de la relevancia que está adquiriendo este derecho del consumidor es la ley sancionada recientemente en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (29) en la cual se estipula, entre otras cuestiones, que una espera que supere los treinta minutos configura una “práctica abusiva” contraria al trato digno que merece el consumidor, y es pasible de ser sancionada. También la doctrina especializada se ha expresado sobre el particular. (30)
En este sentido, resulta interesante lo decidido en el caso “Montoya, Isabel M. y otro c. Supermercados Coto CICSA” (31) en el cual los actores reclamaron daño moral por el maltrato recibido en un supermercado cuando, ante la sospecha de que habían hurtado cierto producto, les fue impedida la salida del local a fin de ser revisados, constatándose luego que no había existido hurto alguno. En el decisorio se sostuvo: “Desde ya que nadie puede negar el derecho que tienen los establecimientos comerciales, especialmente los supermercados, de emplear los medios de seguridad necesarios para evitar el hurto de mercaderías, a través de mecanismos idóneos, con la condición que no se traduzcan en una deshonra u ofensa al cliente.” Se entendió que en ese caso el proceder del proveedor había afectado el derecho al honor de los clientes y en tal sentido se agregó: “…si bien es atendible que los supermercados adopten medidas de seguridad y que los clientes en cierta forma deben estar predispuestos para un eventual control, todo ello debe llevarse a cabo dentro de los limites de la razonabilidad y del respeto al consumidor. Comparto pues las conclusiones del juez de grado en el sentido que se ha afectado el derecho al honor de los accionantes.”
e) Deber de información
Este deber constituye uno de los pilares sobre los cuales se erige la protección de los consumidores y la construcción del Derecho de Consumo, dado que las decisiones de consumo resultan más beneficiosas cuando se adoptan contando con la información adecuada; y la satisfacción del consumidor es, en definitiva, lo que permite un mercado de consumo saludable y eficiente. Este deber está consagrado en el Artículo 42 de la Constitución Nacional y en el Artículo 4º de la LDC.
Una de los elementos que se traduce en una información sustancial para el consumidor es el precio, siendo muchas veces el único factor que aquél toma en cuenta para elegir un producto. Es por ello que, teniendo en cuenta la gran cantidad y diversidad de productos que vende un supermercado, la buena visibilidad y corrección de los precios para cada uno de ellos suele ser un punto de conflicto con los consumidores lo que se ha traducido en la aplicación de numerosas sanciones por parte de la autoridad de contralor.
La información de los precios está prevista en la Ley de Lealtad Comercial Nº 22.802 (LLC), luego la Resolución Nº 7/2002 (32) especifica cómo deben ser consignados los precios según el tipo de mercadería que se trate, y a ello se suma una importante cantidad de resoluciones que reglamentan a la LLC en esta materia.
A modo de síntesis, citaremos algunos de los fundamentos vertidos en los autos “Jumbo Retail Argentina S.A. Actas nros. 15252, 12297 y 12296 La Plata” (Cám. Fed. Apel. La Plata, Sala III, 17/09/2010) (33) al sancionar a la empresa por haberse verificado que ciertos productos ofrecidos en el local inspeccionado carecían del precio de venta por unidad de medida y en otros se consignaba que era una “oferta” pero no su precio. Se dijo: “Puntualmente, la comercialización de productos sin indicar el precio por unidad de medida, la existencia de productos ofrecidos como “Oferta” sin indicar su precio anterior y la no exhibición de listas de precios, conduce a que los clientes carezcan de información completa y homogénea, sin poder evaluar y comparar el precio de los productos con el fin de elegir entre las variables posibles…A todo evento, debe recordarse —como lo viene sosteniendo esta Sala en numerosos precedentes- que quien comercializa un producto debe arbitrar los medios necesarios para que aquél se encuentre en las condiciones que por las normas vigentes se imponen, como única forma de que resulten protegidos los derechos de los consumidores -de notoria raigambre constitucional- y de los comerciantes cumplidores de la ley (conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, sala B, “Bompassy S.A.”, sentencia del 08/09/05, “La Ley” 2005- F, 295).”
3) Apreciaciones finales
Seguramente que el vínculo jurídico entre el consumidor y el supermercado es pasible de generar muchas más situaciones que las aquí contempladas, pero con lo bosquejado en el presente trabajo ya se puede apreciar la envergadura de esa relación de consumo.
Como dijimos al comienzo, el supermercado es un escenario definitivamente incorporado a nuestra cotidianeidad que nos brinda un entorno confortable, práctico y dinámico para realizar las compras de nuestros insumos diarios.
Bajo esa premisa, el único horizonte razonable es el de mejorar esa relación de consumo en todos aquellos aspectos que sea posible hacerlo, lo que redundará en beneficio tanto del proveedor como del consumidor. Nunca está de más recordar que un consumidor informado, cuidado, respetado y valorado es la mejor publicidad que puede realizar un proveedor y todos los recursos que eso conlleve no será un gasto sino una inversión.
Por su parte, los consumidores también debemos asumirnos como tales, ejercer los derechos que tenemos, aprender a exigir, a interesarnos por la calidad de nuestro consumo, a saber a quién le compramos, a reclamar -cuando sea necesario- y a, finalmente, entender que el poder de elección que tenemos como consumidores nos convierte a cada uno de nosotros en un agente transformador del mercado. No es poco.
 (1) Para los datos históricos nos basamos en el artículo “El avance de los supermercados. Historia de la concentración en la comercialización minorista argentina” por Luis Chiodo, Revista Investigación y Gestión Empresarial del IUEAN N° 5 (diciembre 2010), p. 6 y ss.

 (2) Actualmente las principales cadenas en nuestro país son: Coto y La Anónima (nacionales), Carrefour, Cencosud, Wal Mart, Makro y Casino (extranjeras).

 (3) Al referirnos al supermercado también incluiremos a los hipermercados, aunque haya diferencias de tamaño y/o servicios entre ambos.

 (4) SCMendoza, Sala I, 26/07/2002, LLGran Cuyo2002, 726 (AR/JUR/505/2002). En este caso, la actora de 73 años ingresó al supermercado por la puerta errada (la señalada como “salida”) que, al accionarse su mecanismo automático, la aprisionó haciéndola caer lo que le provocó fractura de cadera. En primera instancia se rechazó la demanda, la Cámara revocó el fallo y el tribunal superior decidió la culpa concurrente (80% demandada y 20% actora). Entre otras cuestiones, se entendió que el supermercado no había cumplido correctamente con el deber de información porque el simple cartel de “entrada” o “salida” en las puertas no era suficiente para anoticiarse de los riesgos que implicaba usar la puerta errónea, como ocurrió en el caso decidido.

 (5) FARINA, Juan M., “Relación de consumo (a propósito del art. 42 de la Constitución Nacional)”, JA 1995-I, p. 886 y ss.

 (6) Considerando 7º in re “Mosca, Hugo Arnaldo c. Provincia de Buenos Aires (Policía Bonaerense) y otros s/daños y perjuicios”, CSJN, 6/3/2007,M.802.XXXV.

 (7) elDial.com — AA7A55 (29/10/2012)

 (8) Abeledo Perrot Nº: 1/550810

 (9) JA 2007-I-223

 (10) elDial.com — AA6335

 (11) La Ley Online AR/JUR/5190/2011

 (12) En el mismo sentido ha opinado la doctrina: “Contrato de paseo en un shopping, deber de seguridad, daños punitivos y reforma de la ley 26.361” por Federico M. Alvarez Larrondo (La Ley, 2008-D, 58) y “Responsabilidad por daños sufridos por la caída de un consumidor en un supermercado, provocada por pisos en mal estado” por Félix A. Trigo Represas (La Ley, 2/5/2011, 3).

 (13) La Ley 2008-D, 58; AR/JUR/244/2008

 (14) La Ley 2004-A, 433 (AR/JUR/2852/2003)

 (15) Ver “La limitación de la responsabilidad del proveedor en la relación de consumo” por María Virginia SCHIAVI, Rev. Doctrina Judicial La Ley, n° 49, 5/12/2007, p. 957 y ss.

 (16) “ARTICULO 40: Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.”

 (17) SAGARNA, Fernando Alfredo “Responsabilidad del fabricante-vendedor por productos elaborados”, RCyS, 2005-XII-117, nota al fallo “Zubiría, María del Carmen c. Día Argentina S.A.” (CNCiv., Sala J, 22/9/2005).

 (18) La Ley 1998-E, 611.

 (19) “ARTICULO 8º — Efectos de la Publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor…”.

 (20) “ARTICULO 9º — Queda prohibida la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios”.

 (21) Caso “Formatos Eficientes S.A. (Eki Descuento)”, Disposición D.N.C.I. Nº 813/2004 del 16/11/04; Caso “Carrefour Argentina S.A.” Disposición D.N.C.I. N° 764/2004 del 28/10/04.

 (22) Caso “Formatos Eficientes S.A. (Eki Descuento)”, Disposición D.N.C.I. Nº 1393/2003 del 2/12/03.

 (23) Caso “Carrefour Argentina S.A.” Disposición D.N.C.I. N° 764/2004 del 28/10/04.

 (24) Caso “Carrefour Argentina S.A.” Disposición D.N.C.I. N° 764/2004 del 28/10/04.

 (25) “Caso “Formatos Eficientes S.A. (Eki Descuento)”, Disposición D.N.C.I. Nº 813/2004 del 16/11/04

 (26) MEDINA, Graciela “Políticas de ofertas de los supermercados, defensa de la competencia y precios predatorios”, La Ley 4/5/2011, 1

 (27) La Ley, 09/05/2008, 5 (AR/JUR/4943/2007)

 (28) Ley N° 26.361 (B.O. 7/4/2008): “ARTICULO 8º bis: Trato digno. Prácticas abusivas. Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas. En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial. Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor.”

 (29) Ley N° 4.389, sancionada el 29/11/12, publicada BOCBA N° 4077 del 18/1/13.

 (30) Ver VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A. “El trato digno en la Ley de Defensa del Consumidor”, La Ley 4/9/2012, p. 1 y ss.

 (31) CNCiv., sala I, 12/05/2005, LL 28/06/2005, 12 (AR/JUR/432/2005)

 (32) Dictada por la ex Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor.

 (33) elDial.com – AA6609.

Comentario biliográfico: “Las infracciones aduaneras” de Juan Patricio Cotter

 

Autor: Barreira, Enrique C.
Título: Las infracciones aduaneras De Juan Patricio Cotter
Fecha: 30/11/2011
Publicado: SJA 30/11/2011

-Un volumen de 464 ps., Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2011-

El libro que comentamos llena una necesidad no satisfecha en nuestra doctrina, pues si bien había obras que trataban el tema, no contemplaban un tratamiento sistemático de las muchísimas y variadas problemáticas que él presenta. En 432 páginas el autor aborda las “infracciones aduaneras”, expresión que, como bien aclara el art. 892 Ver Texto , CAd., es equiparable al vocablo “contravenciones”, es decir, hechos ilícitos caracterizados por sancionarse exclusivamente con penas pecuniarias, excluyendo los delitos aduaneros. Son consideradas figuras punitivas menores; sin embargo, su gravedad les hace surtir efectos equivalentes o, a veces, más gravosos que las penas aplicables con motivo de un delito.

El Dr. Juan Patricio Cotter pertenece a la generación de abogados dedicados a la disciplina aduanera que comenzaron a ejercer la profesión luego de entrar en vigencia el Código Aduanero Ver Texto , que este mes de septiembre cumple treinta años de observancia efectiva en nuestro país. Dado que el derecho aduanero argentino tiene un buen ganado prestigio en el plano internacional, este libro no hará sino confirmarlo.

La obra combina la teoría con el fin práctico. Sin dejar de abordar todos los temas, los toca con la profundidad necesaria como para no cansar al lector, dándole las claves de la doctrina y la jurisprudencia que lo ayuden a orientarse. Cuenta con un valioso índice de la bibliografía que se invoca en el transcurso de la obra, y, con una prolija tabla de jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación con indicación del tomo y la página de la colección “Fallos”, carátula y año del pronunciamiento, lo que repite respecto de las sentencias de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal, la Cámara de Casación Penal, la Cámara Nacional en lo Penal Económico, las Cámaras Nacionales en lo Civil y en lo Comercial, así como los fallos en materia aduanera dictados por el Tribunal Fiscal de la Nación. El hecho de que cada una de esas citas es motivo de tratamiento en la obra da una idea del esfuerzo realizado por el autor en la investigación y en la fundamentación de cada tema. No menos
útil es el índice alfabético de las materias tratadas que obra al fin del libro y que facilita la búsqueda en pos de una consulta rápida.

El libro es útil para quien defiende profesionalmente los intereses, tanto del servicio aduanero como de los operadores particulares, pero la vocación docente del autor, que se trasluce en su intensa actividad académica, se exterioriza en la introducción ubicada como cap. I, que en 72 páginas, desarrolla los principios básicos del derecho aduanero para poner en tema al lector no familiarizado con la materia.

En el cap. II se tratan los aspectos generales de las infracciones refiriéndose a sus principios y al alcance de la responsabilidad y de las penas. Se abordan aquí, a nuestro entender, los temas más importantes que tiene la materia, muchas de cuyas conclusiones se verán reflejadas en el cap. III, en el cual el autor se dedica a las figuras infraccionales en particular. En este último capítulo, se exterioriza la íntima conexión que las normas penales aduaneras tienen con las disposiciones operativas del mismo ordenamiento legal, lo que corrobora la ventaja de contar con el capítulo introductorio que antes mencionáramos. Finalmente, como complemento del tratamiento de fondo antes efectuado y también con una clara finalidad práctica para quien se asoma al tema, en el cap. IV se desarrolla el procedimiento aplicable a las infracciones.

El autor no se circunscribe a una descripción de las reglas y opiniones existentes en relación con ellas, sino que compromete su opinión en varios de los temas más complicados que ofrece la disciplina, de los cuales tomamos algunos ejemplos de interés. Es original el planteo que efectúa en las ps. 106 y ss. y reitera en la p. 241, respecto de las sanciones aduaneras aplicadas al importador por declaraciones inexactas que tienen su origen en faltas, demostrables, atribuibles al proveedor extranjero. Argumenta que es difícil aceptar la reprochabilidad de su conducta si ha comprado de buena fe y acredita que el error no le es aplicable, utilizando a ese fin el criterio desarrollado por la Corte en el precedente “Nidera” (Fallos 326:708 Ver Texto ), que discrimina las esferas de conductas punibles de acuerdo con las diferentes etapas de los trámites operativos. No escapa al dificultoso tema de la responsabilidad infraccional de las personas jurídicas ni a la cuestión de la inmunidad
infraccional de los entes estatales, y comparte el criterio adoptado por el Código Aduanero Ver Texto en este punto.

En las ps. 131 y 132, se ocupa de la graduación de la pena por parte del juez en relación con su gravedad, expresando que no debe dejar de tenerse en cuenta la calidad del sujeto pasivo de la pena, poniendo el caso de la mayor probabilidad de infracciones que enfrenta un gran operador que debe administrar numerosas operaciones aduaneras, en relación con la poca probabilidad que enfrentan quienes realizan su actividad en una escala menor, pese a que esto no suele ser tenido en cuenta por los administradores de Aduana.

Al abordar el tema de la apertura del sumario infraccional como causal interruptiva del plazo de la prescripción, fundamenta su discrepancia con el criterio manifestado por la Corte Suprema en el caso “Wonderland” (Fallos 332:1109) en el cual ésta expresó que no se requería que el acto estuviera notificado para surtir efectos, pues a su criterio (expuesto en la p. 157), que comparto, el Código Aduanero Ver Texto no necesita reiterar lo que viene dado por otras normas que el ordenamiento administrativo de base ya prevé (específicamente el art. 11 Ver Texto , LNPA), pues las normas jurídicas deben ser interpretadas teniendo en vista todo el ordenamiento vigente, máxime cuando éste ha sido reiteradamente considerado por la jurisprudencia como supletorio del Código Aduanero Ver Texto .

En la p. 149, aborda un tema que clama al cielo por pronta solución. Muchas son las quejas sobre la mora de la Aduana en el juzgamiento de las infracciones. En esta cuestión, debe destacarse el informe elaborado en agosto de 2004 por expertos de la Cámara Argentina de Comercio (CAA), de la Cámara de Exportadores (CERA), de la Cámara de Importadores (CIRA), del Centro de Despachantes de Aduana (CDA) y del Instituto Argentino de Estudios Aduaneros (IAEA), en el cual se propuso a las autoridades la reforma del Código Aduanero tendiente a eliminar el retardo crónico de la administración aduanera. El autor reivindica la opinión de la jurisprudencia y la doctrina que hace hincapié en que los plazos de los procesos de naturaleza penal deben ser “razonables”. Debe tenerse en cuenta que el Código Aduanero Ver Texto , con el fin de evitar que este tipo de situaciones pudieran suscitarse, fijó, entre otras medidas desalentadoras de la demora, plazos ciertos para las etapas procesales, los
que lamentablemente no son cumplidos.

Otro punto en el cual el autor compromete opinión es el relativo a que la reducción de la pena por la autodenuncia de la infracción cometida (art. 917 Ver Texto , CAd.) pueda ser acumulada a la atenuación por debajo del mínimo fijado por la ley (conf. art. 916 Ver Texto , CAd.). Prosiguiendo con la autodenuncia, en la p. 164, ve con buenos ojos la reforma de la ley 25986 Ver Texto en cuanto extendió la reducción de la pena (antes reservada sólo a las infracciones de “declaración inexacta”) a la totalidad de las infracciones previstas en el cuerpo jurídico, pero critica el límite temporal fijado por el dec. 142/2010 Ver Texto , que parece redactado pensando en la redacción anterior a la reforma, pues elimina como posibilidad de reducción de pena la autodenuncia formulada luego de transcurridos treinta días contados desde el “libramiento” de la mercadería.

Uno de los temas que revisten mayor interés es la problemática que surge de la introducción del sistema informático en el procedimiento relativo a la operativa aduanera y, especialmente, en la declaración comprometida, cuya inexactitud puede traer aparejadas infracciones. El autor, en sintonía con la opinión vertida en el antes referido informe de 2004 (CAA, CERA, CIRA, CDA e IAEA), así como en diversos trabajos doctrinarios surgidos luego de sancionarse la ley 25986 Ver Texto , critica la insuficiencia de la reglamentación para cubrir los diversos supuestos que los nuevos arts. 234 Ver Texto y 332 Ver Texto , CAd., contemplan para resolver los casos en que el sistema informático no permite que el operador pueda efectuar una declaración espontánea y voluntaria, así como su incidencia en materia sancionatoria. Relacionado con este tema trata, páginas más adelante, los efectos que trae aparejada la derogación del art. 957 Ver Texto , CAd.,
considerando que los deberes de la Aduana de controlar siguen indemnes y que el importador o el exportador cumple un deber de simple colaboración y añade, en la p. 217, que si el error en que incurre el operador fuera comprensible o la clasificación fuera objetiva y cabalmente dificultosa, su conducta sería justificable y la pena no debería ser aplicada.

El tema de la informatización de la declaración aduanera tiene relevancia también, conforme lo expresa el Dr. Cotter, en la responsabilidad del despachante que, según la jurisprudencia de hace años atrás basada en el art. 908 Ver Texto , CAd., culminaba en la casi totalidad de los casos con su absolución por haber seguido las instrucciones de su mandante, habiéndose trasladado el péndulo al lado opuesto, pasando a condenar al despachante por responsabilidad en su desempeño, más allá de las instrucciones recibidas, lo que viene de la mano del carácter de asesor técnico que se le atribuye en relación con el importador o exportador.

Para terminar con estos ejemplos a los cuales se pueden agregar muchos más de interés, no quiero pasar por alto el tratamiento que el autor da a los casos en los cuales se requiere la presentación de certificaciones previas al momento de solicitarse a la Aduana la importación de la mercadería, que el servicio aduanero suele calificar como una transgresión a una prohibición, con las graves consecuencias que ello conlleva. En la propuesta que el sector privado formulara al gobierno en 2004 para la reforma del Código Aduanero Ver Texto , antes citada, planteó este tema considerando que debía considerar que la ausencia de un documento no significa per se una prohibición y que, por lo tanto, no podía agravarse la pena en los términos del art. 954 Ver Texto , inc. b, ni

impedirse al imputado su retiro bajo el régimen de garantía. El autor, en concordancia con esa posición, expresa en la p. 207 que la certificación previa no resulta asimilable a una prohibición y que, en todo caso se trataría de una aplicación analógica al concepto de prohibición que no es admisible en figuras de naturaleza penal por transgredir el principio de tipicidad.

En síntesis, la lectura de este libro ha sido placentera para quien escribe estas líneas y auguro éxito a esta obra no sólo por su cuidada redacción, sino también por su trabajo de fundamentación en doctrina y jurisprudencia y por las propias opiniones que la ilustran.

Fallo del día: el principio de legalidad en material tributaria

 

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala I (CContenciosoadministrativoyTribCiudadAutonomadeBuenosAires)(salaI)
Fecha: 17/02/2012
Partes: Asociación Argentina de Agencias de Publicidad c. G.C.B.A. s/impugnación de actos administratvos
Publicado en: LLCABA2012 (junio), 285 – LLCABA 2013 (febrero) , 31, con nota de Gastón Vidal Quera; 
Cita Online: AR/JUR/4456/2012

Hechos:
La sentencia de primera instancia rechazó la demanda interpuesta por la Asociación Argentina de Agencias de Publicidad a fin de cuestionar un acto administrativo dictado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con relación a pago del impuesto sobre los ingresos brutos por las agencias de publicidad. La actora interpuso recurso de apelación por considerar vulnerado el principio de legalidad tributaria. La Cámara rechazó el recurso incoado, imponiendo costas al vencido.

Sumarios:
1. El principio de legalidad tributaria no resulta violentado por resoluciones administrativas dictadas con el fin de aclarar situaciones que generar dudas interpretativas sobre normas tributarias, mientras no se modifique el hecho y la base imponible del tributo debatido.

Jurisprudencia Relacionada(*)
Ver Tambien
Cámara de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala I, “Ciudad de Buenos Aires c. Club Gimnasia y Esgrima de Villa del Parque”, 30/05/2008, LLCABA 2008 (octubre) , 196, con nota de Manuel Alejandro Améndola; IMP 2008-21 (Noviembre), 1822;  Cámara de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala II, “Aguas Argentinas S.A. c. Comisión Municipal de la Vivienda”, 22/04/2003, DJ 2004-1, 377
(*) Información a la época del fallo

Texto Completo: .— Buenos Aires, febrero 17 de 2012.

¿Es justa la sentencia apelada?

La doctora Weinberg dijo:

I. Corresponde conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia obrante a fs. 380/385vta. que rechazó la demanda incoada, imponiendo las costas a la actora vencida y regulando conjuntamente los honorarios de los letrados de la parte demandada en la suma de pesos siete mil ($ 7.000) y los del letrado de la accionante en pesos tres mil quinientos ($ 3.500).

La actora expresó agravios a fs. 425/437, los que fueron contestados por el GCBA a fs. 441/453 vta.

Asimismo, a fs. 390 se apelaron por bajos los honorarios regulados a los letrados de la demandada; y a fs. 413 la parte actora apeló por altos los honorarios regulados a los letrados de la contraria por la labor desarrollada en autos.

La Señora Fiscal de Cámara dictaminó a fs. 456/458.

II. En primer lugar corresponde señalar que la Señora juez de primera instancia, en lo que aquí interesa, resolvió rechazar la acción intentada en razón de considerar que “…el acto interpretativo que aquí se cuestiona resulta ajustada a las normas tributarias y constitucionales citadas” (fs. 385 vta.).

Expresó que, en ese marco, correspondía analizar las normas involucradas en la especie, de lo que se advierte que existen distintos tipos de ingresos que perciben las agencias de publicidad por las actividades que desarrollan, existiendo para cada uno de ellos diferentes alícuotas a aplicar en lo referido al Impuesto sobre los Ingresos Brutos.

En dicho sentido, advirtió la sentenciante que “el acto impugnado aclara los alcances de las normas mencionadas, fijando para cada actividad la alícuota a aplicar. Es decir, toma los ingresos detallados en el artículo 157 del Código Fiscal citado y les asigna las alícuotas que el Poder Legislativo local fijó en la Ley Tarifaria para cada uno de ellos” (fs. 384 vta.).

Para así resolver, la a quo advirtió que “las normas citadas no distinguen entre la simple intermediación o la intermediación compleja, de modo que no puede vía interpretativa modificar la alícuota aplicable, puesto que hacerlo implicaría violentar el principio de reserva de ley”, aclarando además que sin perjuicio de que la actividad de intermediación fuera más o menos compleja “lo cierto es que no deja de ser tal” (fs. 385). En ese orden de ideas, concluyó rechazar la demanda incoada por la parte actora.

Contra la sentencia reseñada se alza la parte actora, interponiendo recurso de apelación cuyos argumentos pueden resumirse en: 1) considera arbitraria la sentencia en crisis, argumentando que la sentenciante “con base en consideraciones genéricas y la mera transcripción de normas, se limita a repetir la insostenible tesitura de la Administración Fiscal esgrimida en el acto administrativo impugnado” (fs. 428 vta.) omitiendo la a quo concretas cuestiones planteadas en la demanda, a saber: (a) que resulta irrazonable la alícuota aplicable con arreglo al tipo de ingresos (base imponible) y no a las características de la propia actividad (hecho imponible), cuando el tributo grava actividades y no ingresos. (b) no se ha tenido en cuenta la diferencia entre intermediación compleja —accesoria de otra actividad principal— y simple intermediación, la que refiere contar con basamento normativo. (c) que en el caso de la actividad “compleja” los ingresos por intermediación (bonificaciones de los medios) provienen de la actividad del servicio propio de asesoramiento publicitario, debiendo recibir el tratamiento previsto en el art. 49, inc. 38 de la Ley Tarifaria (3 %) por considerarse ingresos complementarios de los servicios propios de las agencias de publicidad; 2) considera asimismo que la sentencia vulnera los principios tributarios de reserva de ley, igualdad, razonabilidad y el derecho de propiedad de las agencias que nuclea.

De igual forma, la actora apela por altos los honorarios que se regularan en la anterior instancia en beneficio de la representación letrada de la parte demandada.

Por su parte, el GCBA apela por bajos los honorarios que se le regularan.

III. Ante todo cabe recordar que los jueces no están obligados a pronunciarse sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, ni a hacer referencia a la totalidad de las pruebas producidas, bastando que valoren sólo las que sean conducentes para la correcta composición del litigio (art. 310 CCAyT y doctrina de Fallos: 327:225; 274:486; 276:132 y 287:230, entre otros).

Ahora bien, a efectos de dilucidar la cuestión traída a debate, considero necesario reseñar sucintamente los hechos aquí controvertidos, al igual que proceder al examen del marco jurídico aplicable al sub examine.

El artículo 157 del Código Fiscal (t.o. 2001) —texto vigente al momento de dictarse el acto interpretativo— establecía que “para las agencias de publicidad la base imponible está constituida por los ingresos provenientes de los “servicios de agencia”, las bonificaciones por volúmenes y los montos provenientes de servicios propios y productos que facturan. Cuando la actividad consiste en la simple intermediación los ingresos en concepto de comisiones reciben el tratamiento previsto para las de los comisionistas, consignatarios, mandatarios, corredores y representantes”.

Se extrae de la norma transcripta que la base imponible para las agencias de publicidad está constituida por los ingresos provenientes de diversos rubros, esto es, servicios de agencia, bonificaciones por volúmenes y montos provenientes de servicios propios y productos que facturan.

Complementariamente, la Ley Tarifaria vigente para el año 2001, ordenó en sus artículos 49, 52 y 53, las distintas alícuotas aplicables para los diferentes aspectos de la actividad publicitaria, fijándolas en un 3%, 4.9% y 4.5% respectivamente.

A raíz de ello, y con el objeto de clarificar cuando debía corresponder cada alícuota, la Asociación Argentina de Agencias de Publicidad (AAAP) se presentó en consulta ante el órgano administrativo, dando lugar ello a la Resolución Interpretativa Nº 1.105-SHyF-III (B.O. Nº 1228), que estableció la forma en que las agencias de publicidad debían tributar el impuesto sobre los ingresos brutos conforme la Ley Tarifaria 540/01.

Del referido acto interpretativo es factible distinguir tres flujos de ingresos —proveniente de las distintas actividades llevadas a cabo por las agencias— para la constitución de la base imponible del tributo y las alícuotas correspondientes, discriminados de la siguiente forma:

a) Las empresas o agencias de publicidad por los ingresos brutos totales facturados provenientes de servicios propios y productos propios que facturen y que no configuren una actividad de intermediación, se encontraban gravados con la tasa general del 3% (art. 49 inc. 38);

b) Por los ingresos provenientes de la gestión como intermediario —el agente publicitario colocado entre el locatario inicial (anunciante) y el medio— percibiendo de estos últimos las bonificaciones por volúmenes y la comisión respectiva y por todo otro trabajo igualmente remunerado, correspondía la aplicación de la alícuota prevista para la actividad de intermediación del 4.9% (art. 52 inc. 13).

c) Finalmente, por los ingresos originados en tareas que no signifiquen el desarrollo propiamente dicho de las específicas, como ser la compra y venta de espacios publicitarios por cuenta y orden propia y no de terceros, correspondía la aplicación de la alícuota del 4.5% (art. 53 inc. 12).

Con posterioridad a este acto, la Ley Tarifaria Nro. 1.011 del año 2003 incorporó en relación a la actividad de intermediación, el siguiente texto: “…que tributan sobre una base imponible especial y no tienen previsto un tratamiento específico en la Ley Tarifaria” (Art. 55, inc. 9º Ley Tarifaria citada).

A partir de esta modificación, la aplicación de la alícuota del 4.9% se encontraba sujeta al cumplimiento de dos requisitos; por un lado que la agencia tribute sobre una base imponible especial y, por otro, que su actividad no tenga previsto un tratamiento específico en la Ley Tarifaria. Este último requisito no se cumplía en el caso de las agencias de publicidad ya que el tratamiento de sus ingresos se encuentra específicamente previsto en la respectiva ley.

Esta incorporación, obligó a una resolución aclaratoria por parte del Ministerio de Hacienda de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, originando la Resolución 1574-MHGC-2007 (B.O. 2673) que precisó los alcances de la Resolución Nº 1.105-SHyF-01 y Decreto Nº 1.402/02 (B.O. Nº 1514).

El artículo 3, inciso b) de la citada resolución interpretativa, marca la validez y vigencia de las alícuotas involucradas, estableciendo específicamente que “…quedan sujetos los ingresos, a que se refieren el artículo 1º, puntos b) y c) y el artículo 2º de la presente, a la tasa del 4.9% hasta el 31/12/02 y a la tasa del 4.5% desde el 1º/1/03”.

Como corolario, la actividad de Agencia de Publicidad fue descripta en el Decreto Nº 2.033/03 (B.O. Nº 1811) reglamentario del código Fiscal (t.o. 2003), el cual estableció: “se consideran agencias de publicidad a las personas físicas o jurídicas que toman a su cargo por cuenta y orden de terceros, funciones de asesoramiento, creación y planificación técnica de los elementos destinados a difundir propaganda o anuncios comerciales o la administración de campañas publicitarias”.

IV. Reseñada la normativa aplicable, procederé a dar tratamiento a los agravios expuestos por la parte actora. A tal fin, centraré el análisis de la cuestión en dos puntos medulares; por un lado determinar si mediante la resolución interpretativa de la Secretaría de Hacienda y Finanzas la Administración violó del principio tributario de reserva de ley o legalidad, y por otro, desentrañar si guarda razón la distinción que reclama la apelante entre intermediación “compleja” y “simple” intermediación, y que a su entender contempla la normativa respecto de la actividad desarrollada por las agencias de publicidad.

El principio de reserva de ley, en tanto límite formal al ejercicio del poder tributario, impide a la Administración definir los elementos esenciales del presupuesto de hecho generador de la obligación tributaria, quedando reservada ésta a los órganos representativos de la voluntad popular, en el caso la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En este sentido, el art. 51 de la Constitución de la Ciudad expresamente dispone que “no hay tributo sin ley formal; es nulo cualquier delegación explícita o implícita que de esta facultad haga la Legislatura. La ley debe precisar la medida de la obligación tributaria…”. A su vez, el art. 9, inc. 1 del referido texto constitucional prevé que los recursos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se forman con los “ingresos provenientes de los tributos que establece la Legislatura”.

Sin perjuicio de ello, la Corte Suprema de la Nación en el caso “Delfino” (Fallos: 148:430) consideró que “existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla. Lo primero no puede hacerse, lo segundo es admitido aun en aquellos países en que, como los Estados Unidos de América, el poder reglamentario del Poder Ejecutivo se halla fuera de la letra de la Constitución”.

En esta directriz, válidamente el ordenamiento fiscal local ha facultado al Secretario de Hacienda y Finanzas a dictar normas interpretativas de alcance general respecto de las disposiciones que establecen o rigen la percepción de gravámenes (art. 103 Código Fiscal CABA, t.o. 2001 Ley 541).

En ese marco, deviene útil remarcar que “la ley interpretativa es aquella mediante la cual el legislador se propone aclarar el sentido dudoso, obscuro o controvertido de una ley anterior” (Busso, Eduardo B., Código Civil Anotado. Compañía Argentina de Editores SRL, Buenos Aires, 1944, Tomo I, p. 38).

El Tribunal Superior de Justicia, en relación a las normas interpretativas, señaló que “se hace menester delimitar el ámbito de la interpretación extensiva, de la integración analógica, ya que la primera está permitida, mientras que la segunda se halla vedada. Ezio Vanoni en su obra clásica sobre la materia, pudo referir al respecto: …En un supuesto el intérprete subsana la desafortunada formulación de la ley, mientras que en el otro, completa un precepto jurídico, remontándose desde la parcial formulación del mismo, ofrecido para regular un supuesto particular, a la regla jurídica general, implícitamente reconocida por la ley” (TSJ. “Hipódromo Argentino de Palermo S.A.”, sent. del 28 de junio de 2001, voto del Dr. Casás).

Esta Sala, por su parte, ha dicho que “la Administración, en uso de sus facultades reglamentarias e interpretativas, no puede ampliar ni restringir los alcances del hecho imponible, cuya delimitación está atribuida exclusivamente al Poder Legislativo, de forma que al Ejecutivo sólo le compete continuar y completar en sus pormenores la política fijada, en sus aspectos fundamentales, por la Legislatura” (“Plan Ovalo S.A. de ahorro para fines determinados contra Dirección General de Rentas (res. 3780/DGR/2000) sobre recurso de apelación judicial c/decisiones de DGR”. EXP. RDC-24).

En el mentado precedente, esta Sala convalidó el dictado de resoluciones administrativas que no importen modificar un criterio previamente adoptado, sino que aclaren una situación que puede generar dudas interpretativas.

Ahora bien, a la luz de lo expuesto y en orden al agravio discutido, esta Sala se ha expedido en un caso que guarda sustancial analogía con el presente, in re: “Wunderman Coto Johnson S.A. c/GCBA s/Impugnación de actos administrativos” EXP. 21093/0 sentencia del 23 de diciembre de 2008.

En dicha oportunidad, el Dr. Carlos F. Balbín expresó en su voto que: “…a través de la resolución 1105/01, la Ciudad simplemente interpretó cuál de las tres alícuotas fijadas por la ley tarifaria 2001, y sus predecesoras a partir del año 1998, correspondía aplicar sobre las actividades desarrolladas por las agencias de publicidad. Así, del examen de los considerandos de la resolución 1105/01 surge que la finalidad de esta norma fue vincular las diversas actividades generadoras de los ingresos que constituyen la base imponible del impuesto con las tres diferentes alícuotas que ley tarifaria fijó para las agencias de publicidad (…) Así las cosas, queda claro —a mi entender— que la resolución 1105/05 constituye una norma interpretativa del código fiscal y la ley tarifaria del año 2001 y sus concordantes de años anteriores y, por ende, debe aplicarse desde el año 1998. Ello así, pues la resolución interpretativa no modifica el hecho y la base imponible del tributo establecidos en las normas interpretadas, esto es el código fiscal y la ley tributaria, sino que aclara una situación que generaba dudas interpretativas”.

En virtud de los argumentos anteriormente expuestos, el presente agravio deberá ser rechazado.

V. Corresponde adentrarse ahora en el examen del concepto de intermediación y la distinción entre intermediación “compleja” y “simple” planteada por la accionante.

El Tribunal Superior de Justicia, en autos “Círculo de Inversores S.A. de Ahorro para fines determinados s/Recurso de apelación ordinario” EXP. 1150/01, sentencia de fecha 13/02/2002, expresó que “lo que está en juego en la presente causa no es definir con precisión institutos jurídicos, sino desentrañar el significado corriente del concepto intermediación (…) es necesario decidir si la actividad desplegada es subsumible en el significado usual del término (…). Es menester en este caso hacer prevalecer la actividad tal cual se despliega, descripta conforme el lenguaje corriente y usual, abandonando tecnicismos jurídicos (…)” (Voto del Dr. José Osvaldo Casás).

Conforme surge del antecedente citado, en términos corrientes, la intermediación refiere a la actividad de contactar partes independientes para que se vinculen en nombre propio y dispongan por si los términos de dicha ligazón. En efecto, el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española (Vigésima segunda edición) define “intermediar” como “actuar poniendo en relación a dos o más personas o entidades para que lleguen a un acuerdo”.

Sin perjuicio de ello, en sentado criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “las leyes tributarias son de interpretación estricta y no pueden extendérselos a cosas o cosas no comprendidas claramente en su letra y en los propósitos manifiestos del legislador” (Fallos: 119:407).

El criterio interpretativo al que se recurre responde a las pautas hermenéuticas establecidas por el propio Máximo Tribunal, el cual en otro antecedente expresó que “…con respecto a la interpretación del sistema normativo examinado, se sostuvo que no cabe aceptar la analogía en la interpretación de las normas tributarias materiales, para extender el derecho más allá de lo previsto por el legislador, a lo que cabe agregar, ni para imponer una obligación, habida cuenta de la reiterada doctrina en el sentido de que, atendiendo a la naturaleza de las obligaciones fiscales, rige el principio de reserva o legalidad” (Fallos: 315:820).

Es dable recordar en este punto que, las actividades de las agencias de publicidad pueden desplegarse —conforme la propia normativa— de dos formas: 1) a través de la prestación de servicios propios o, b) mediante la realización de servicios de intermediación. En este último caso, los agentes realizan operaciones de contratación para la publicación de anuncios y pueden tener a su cargo todas las operaciones que implica la campaña de publicidad, asumiendo la responsabilidad de las transacciones en representación de sus clientes.

Teniendo en cuenta esta particularidad, en lo atinente a su rol de intermediario, las agencias tienen derecho a percibir una comisión por su tarea, representando ésta la base principal de su remuneración. En esta inteligencia, las agencias de publicidad deben tributar sobre los ingresos que retribuyen su gestión de intermediación, abarcando con ello: honorarios, comisiones, bonificaciones y cualquier otra retribución recibida de sus clientes o de los medios de difusión y otros terceros proveedores de los elementos para la difusión.

Conforme esta operatoria, la normativa bajo estudio, no prevé específicamente una distinción según el grado de complejidad de la actividad de intermediación desarrollada por las agencias de publicidad (distinguiéndola en compleja o simple) lo cual —conforme lo acreditado por la propia actora— nace de distintas fuentes doctrinales.

En relación a la actividad de intermediación, el artículo 52, inciso 13 de la Ley Tarifaria 540/01, establecía la tasa del 4.9% para “toda actividad de intermediación que se ejerza percibiendo comisiones, bonificaciones, porcentajes u otras retribuciones análogas tales como consignaciones, intermediación en la compra-venta, de bienes muebles e inmuebles en forma pública o privada, agencias o representaciones para la venta de mercaderías de propiedad de terceros, comisiones por publicidad o actividad similares” (el destacado me pertenece).

Conforme lo expuesto, de la armónica interpretación del artículo 157 del Código Fiscal y del artículo 52, inciso 13 de la Ley Tarifaria 540/01, no logra colegirse —tal cual se hubiera destacado precedentemente— que la Administración se hubiera excedido en sus facultades interpretativas, violentado el principio de legalidad que rige la materia bajo estudio. Máxime, cuando el propio texto normativo no distingue entre grados de intermediación conforme se ha explicitado, subsumiendo su consideración a la actividad de intermediar que desarrolla la agencia.

De acuerdo con lo señalado, se desprende que la a quo de primera instancia ha valorado los distintos argumentos introducidos por la actora a fin de arribar al dictado de la sentencia de autos, fundamentando entre sus argumentaciones que “aún cuando la actividad de intermediación sea más o menos complejo, lo cierto es que no deja de ser tal” (fs. 385), por lo que concluye que el acto interpretativo cuestionado resulta ajustado a las normas tributarias y constitucionales reseñadas.

Finalmente, la parte actora, en su expresión de agravios, considera que “la alícuota a aplicar es la contenida en el art. 48º inc. 38º de la Ley Tarifaria vigente Nº 746 (3%) por considerarse ingresos complementarios de los servicios propios de las agencias de publicidad” (fs. 434). En este respecto, encuentro esta apreciación desacertada en orden a que el artículo 49 inc. 38 de la Ley Tarifaria establece la tasa general del 3% para “empresas o agencias de publicidad por los ingresos provenientes de servicios propios y productos propios que facturen y que no configuren una actividad de intermediación” (el resaltado es propio), circunstancia contraria al supuesto de autos.

En razón de lo expuesto, el presente planteo tampoco merece favorable acogida.

VI. Resuelto lo que antecede, debe ahora tratarse la apelación de honorarios interpuesta.

Ponderando la naturaleza y complejidad del proceso, el resultado obtenido, las etapas procesales cumplidas y el mérito de la labor profesional desarrollada —apreciada por su calidad, eficacia y extensión—, por resultar ajustados a derecho corresponde confirmar los honorarios regulados en la instancia de grado, en conjunto, a la dirección letradas y representación procesal de la parte demandada (conf. arts. 6, 9, 10, 37, 38 y cctes. de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432).

Por la actuación ante la Alzada, regúlanse los honorarios de los mencionados letrados, en conjunto, en la suma de pesos dos mil cien ($ 2.100.-) (conf. arts. 6, 14 y cctes. de la ley 21.389, modificada por la ley 24.432).

VII. Las costas de alzada deben imponerse a la actora vencida en esta instancia, atento a la forma en que se resuelve (art. 62 CCAyT).

Por los argumentos expuestos se propone que, de ser compartido este voto, se rechace el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia se confirme la sentencia de primera instancia: se confirmen los honorarios regulados en la instancia anterior a los letrados de la parte demandada, con costas a la actora vencida.

Los doctores Balbín y Corti por los fundamentos allí expuestos, adhieren al voto que antecede.

En mérito a las consideraciones expuestas, doctrina citada, normas legales aplicables al caso, el Tribunal resuelve: 1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia confirmar la sentencia de primera instancia; 2) confirmar los honorarios regulados en la instancia anterior a los letrados de la parte demandada; 3) imponer las costas a la actora vencida (art. 62 CCAyT). Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.— Inés M. Weinberg.— Carlos F. Balbín.— Horacio G. Corti.

 

 

 

Fallo del día: extranjera es revocada de su cargo en la Cámara de Diputados por no ser argentina

 

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación

 Fecha: 21/02/2013

Partes: Pérez Ortega, Laura Fernanda c. Honorable Cámara de Diputados de la Nación s/empleo público
 
Publicado en: Checkpoint
 

Hechos
Una extranjera que desempeñaba tareas administrativas en la Cámara de Diputados de la Nación impugnó la Resolución del Presidente de la Cámara por la que se revocó su designación para un cargo de planta permanente, porque no cumplía el requisito de ser argentina, exigido en el art. 7, inc. d, de la Ley 22.140 para el ingreso a la Administración Pública Nacional. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al confirmar la sentencia de primera instancia, rechazó la acción. La actora interpuso recurso extraordinario, que al ser denegado, dio lugar a la queja. La Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó sin efecto la decisión apelada.

Sumarios

1 – El art. 7, inc. d, de la Ley 22.140 resulta violatorio de la Constitución Nacional por imponer una distinción basada en la nacionalidad para el ingreso a la Administración Pública Nacional que, al ser considerada sospechosa de discriminación, no supera el exigente criterio de ponderación que requiere el control de constitucionalidad en estos casos.
2 – Es inoponible la teoría de los actos propios cuando el interesado se vio obligado a someterse al régimen como única vía posible para acceder al ejercicio de su actividad, máxime cuando el caso está entrañablemente ligado al art. 14 bis de la Constitución Nacional, al principio protectorio que éste enuncia y al carácter inviolable de los derechos que reconoce, lo cual conduce necesariamente a la indisponibilidad y a la prohibición de renuncia de la aplicación de las normas que tutelan el trabajo “en todas sus formas”, tanto al prestado en el ámbito público como en el privado.
3 – La ponderación del requisito de la nacionalidad argentina para el acceso al empleo público nacional — el art. 7, inc. d, de la Ley 22.140—conduce al examen del art. 16 de la Constitución Nacional en su relación con el principio de idoneidad, correspondiendo determinar si, en el caso concreto, evaluando las funciones que competen al cargo, la exigencia de ser argentino integra el concepto de idoneidad y supera, por ello, el test de constitucionalidad (del voto en disidencia parcial de los Doctores Highton de Nolasco y Maqueda).
4 – La reglamentación que distingue entre nacionales y extranjeros no es, en principio, inconstitucional, por lo que el legislador se encuentra habilitado a emplearla siempre que el criterio de ponderación entre el medio elegido y los fines específicos que se persiguen con la distinción superen el test de constitucionalidad (del voto en disidencia parcial de los Doctores Highton de Nolasco y Maqueda).

RUE de la actora en “Pérez Ortega, Laura Fernanda c. Cámara de Diputados de la Nación — Resol. 443/89 s/empleo público”
S.C. P. 334, L. XLV.
 
Suprema Corte:
I
A fs. 357/358, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala II) confirmó la sentencia de la instancia anterior que había rechazado la demanda interpuesta por Laura Fernanda Pérez Ortega contra la H. Cámara de Diputados de la Nación, a fin de obtener una indemnización por cesantía encausada.
Para así resolver sostuvo, en primer término, que no se encontraban cumplidos los requisitos previstos en el art. 265 de CPCCN, dado que la apelación bajo examen no se había presentado como una crítica concreta y razonada de la sentencia recurrida, requisito que no era sustituible con una mera discrepancia del criterio juzgador, sino que implicaba el estudio de los razonamientos de aquél, demostrando las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las cuestiones resueltas.
Sin perjuicio de lo expuesto, destacó seguidamente:
1.— que el hecho de que en la resolución atacada se citase una norma cronológicamente posterior a su cese, en nada había afectado el derecho de defensa de la actora, atento a la identidad del objeto regulado y de los sujetos destinatarios entre el art. 7°, inc. d) deja ley 22.140 y el art. 5°, inc. a) de la ley 24.600.
2.— que la aseveración de la juez de que no medió una excepción expresa que permitiera su designación válida, no había sido debidamente controvertida por la actora y que, por lo contrario, las afirmaciones que realizó sobre el punto no hicieron más que privar de sustento a su tesis de que la dispensa del requisito de la nacionalidad podía ser tácita.
3.— que tampoco se verificó en el caso, lo que la actora denominó “cosa juzgada administrativa”. Refirió que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Almagro” (sentencia del 17/02/1998), interpretando los arts. 17 y 18 de la ley 19.549, sostuvo “que las excepciones a la regla de la estabilidad en sede administrativa del acto regular previstas en el art. 18 —-entre ellas, el conocimiento del vicio por el interesado— eran igualmente aplicables al supuesto contemplado en el art. 17, primera parte. De lo contrario, el acto nulo de nulidad absoluta gozaría de mayor estabilidad que el regular, lo cual no constituiría una solución razonable ni valiosa. Agregó que una correcta hermenéutica del pronunciamiento y de las normas citadas, sumada a la expresa previsión del art. 9°) de la ley 22.140 —“Las designaciones efectuadas en violación a lo dispuesto en los artículos 7° y 8°, o de cualquier otra norma vigente, podrán ser declaradas nulas, cualesquiera sea el tiempo transcurrido…”— ciaban por tierra con la argumentación de la recurrente.
4.— que la demandante no logró demostrar el error de la juez de grado en cuanto sostuvo que si consideraba inconstitucional la previsión del art. 7°, inc. d) de la ley 22.140 —o art. 5°, inc. a) de la ley 24.600 — debió haberla impugnado al inicio de la relación. Por tal razón, acotó, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal “El sometimiento voluntario sin reserva expresa a un régimen jurídico obsta a su ulterior impugnación con base constitucional toda vez que no puede ejercerse una pretensión judicial manifiestamente contradictoria e incompatible con una anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz” (Fallos: 328:100; 328:470; 327:290; 326:2675; 326:417 entre otros)— y dado que la actora no había aportado elementos críticos que permitieran variar el criterio pacífico y reiterado de la adoctrina judicial citada, su planteo al respecto no podía tener favorable recepción.
Concluyó que, en esas condiciones, correspondía declarar desierta la apelación en los términos del art. 266 del Código de rito.
II
Disconforme, la actora dedujo el recurso extraordinario de fs. 361/379, que —denegado por la Cámara (fs. 394)— dio lugar a la presentación directa que trae el asunto a conocimiento de V.E.
Alegó, básicamente, que la sentencia del tribunal era arbitraria toda vez que: a) afirmó dogmáticamente que la apelación de su parte no constituí una crítica concreta y razonada contra la sentencia de la anterior instancia; b) no tuvo en cuenta que, en el legajo a su ingreso, dejó constancia de su nacionalidad española; c) consideró que por haberse sometido voluntariamente a un régimen durante diecinueve años, no podía ampararse en la presunta inconstitucionalidad del art. 7°, inc. d) de la ley 22.140; d) no entendió verificado en el sub lite un caso de “cosa juzgada administrativa” y e) sostuvo que la errónea invocación de 14 norma que causa su cesantía no le produjo perjuicio.
III
En mi opinión, el recurso deducido no evidencia ningún flechó que pueda revertir el principio reiteradamente admitido por V.E. en cuanto a que las cuestiones de derecho común y procesal no son revisables por el Tribunal.
En efecto la Corte ha establecido reiteradamente que son cuestiones de hecho, prueba y derecho común y procesal, propias de los jueces de la causa y ajenas al recurso extraordinario lo atinente al alcance que corresponde dar al recurso interpuesto por los apelantes y a la expresión de agravios vertida para fundamentar las apelaciones interpuestas; en particular cuando la decisión cuenta con fundamentos suficientes que le confieren base jurídica y descartan la tacha de arbitrariedad (doctrina de Fallos 323:1699 y sus citas).
Ha manifestado V.E. al respecto, que incumbe a los magistrados ordinarios determinar el alcance de las presentaciones efectuadas, facultad cuyo ejercicio no está sujeto a revisión en la instancia extraordinaria salvo manifiesta arbitrariedad (doctrina de Fallos: 323:1699).
IV
Así las cosas, considero que V.E. debería rechazar la presente queja. Buenos Aires, 29 de octubre de 2010. Laura Mercedes Monti.
 
P. 334. XLV.
RECURSO DE HECHO
Pérez Ortega, Laura Fernanda c. Honorable Cámara de Diputados de la Nación s/empleo público.
 
Buenos Aires, 21 de febrero de 2013.
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Pérez Ortega, Laura Fernanda c. Honorable Cámara de Diputados de la Nación s/empleo público”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1°) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó la sentencia de primera instancia, que había rechazado la acción interpuesta que perseguía la declaración de nulidad de la Resolución 544/03 del Presidente de la Cámara de Diputados de la Nación y la correspondiente indemnización por despido incausado. La resolución impugnada revocó la designación de la peticionaria en un cargo de planta permanente, porque no cumplía el requisito de ser argentina, exigido en el artículo 7°, inc. d, de la ley 22.140 para el ingreso a la Administración Pública Nacional.
Contra tal pronunciamiento, la actora interpuso el recurso extraordinario federal, cuya denegación origina la presente queja.
2°) Que, para fundar su decisión, la cámara consideró que la apelación contra la sentencia de primera instancia debía ser declarada desierta porque en ella la apelante no se hacía cargo debidamente de los fundamentos del pronunciamiento impugnado. Sostuvo, en lo que interesa, que no habla rebatido en forma adecuada el argumento según el cual, si la actora consideraba inconstitucional el artículo 7°, inc. d, de la ley 22.140, tendría que haberlo impugnado al inicio de la relación de empleo público porque, según reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el voluntario sometimiento a un régimen jurídico resulta incompatible con su ulterior impugnación.
3°) Que el Tribunal ha expresado repetidamente que las resoluciones que declaran desierto un recurso ante el tribunal de alzada, no son, debido a su naturaleza fáctica y procesal, impugnables por la vía del artículo 14 de la ley 48, salvo cuando lo decidido revela un excesivo rigor formal susceptible de frustrar el derecho federal invocado en el caso (Fallos: 298:11; 302:1669; 303:1929; 324:176; 326:1382, 2414; 327:3166; entre otros).
A juicio de esta Corte, en las presentes actuaciones concurren los supuestos de excepción que permiten revisar la sentencia apelada. En efecto, el escrito de apelación de la actora —cuya copia obra a fs. 327/345 vta.— constituye una critica concreta y razonada, en los términos del artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. De su simple lectura resulta que la apelante no solo refutó todos y cada uno de los fundamentos dados por el juez de primera instancia, sino que presentó argumentos conducentes, concretos y razonados, que no fueron evaluados por el tribunal. En particular, la actora confutó el fundamento relativo al sometimiento voluntario. Al respecto, sostuvo que no era admisible aplicar la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de actos propios a casos como el presente, porque en una relación laboral resultaría irrazonable y desproporcionado exigir al empleado que, al iniciar el vínculo, analizara toda la normativa relativa al empleo público y la cuestionara. Por otra parte, manifestó que no inició anteriormente la acción simplemente porque antes de su separación del cargo no tenía perjuicio alguno.
En consecuencia, el fallo apelado no solo trasunta un excesivo rigor formal en la manera de apreciar la técnica del recurso interpuesto, sino que omite pronunciarse sobre cuestiones federales oportunamente introducidas y sobradamente conducentes para la resolución del caso, como es el planteo de inconstitucionalidad del artículo 7°, inciso d, de la ley 22.140, que exige un requisito de nacionalidad, que la actora considera contrario a los artículos 14, 14 bis, 16, 20 y 75, inciso 22, de la Constitución Nacional (Fallos: 329:997 y 330:3582, entre muchos otros).
Cabe concluir, pues, que el a quo calificó la apelación de la actora como desierta en forma dogmática y arbitraria, por lo que corresponde su descalificación como acto jurisdiccional válido, por carecer de la indispensable fundamentación conforme a las circunstancias de la causa (Fallos: 324:1301, 2966; 328:3067, entre otros).
4°) Que, sentado ello, cabe señalar que si el pleito involucra cuestiones de naturaleza federal —tal como ocurre en el sub examine— la decisión del a quo que impide, con manifiesto exceso ritual, el tratamiento en la segunda instancia de los agravios que plantea la apelante en tal sentido, importa un pronunciamiento implícito contrario a las pretensiones de aquélla (Fallos: 188:482; 190:50). Por tal motivo, esta Corte queda habilitada para tratar las cuestiones federales debatidas en la causa (doctrina de Fallos: 324:488).
5°) Que, así, cabe pronunciarse sobre el agravio relativo a la aplicación al caso de la doctrina del sometimiento voluntario. Al respecto, asiste razón a la apelante en cuanto alega que los precedentes de esta Corte citados por el a quo en este punto no resultan aplicables a supuestos como el sub examine. Ello es así, pues el Tribunal ha precisado que no resulta oponible la teoría de los actos propios cuando el interesado se vio obligado a someterse al régimen como única vía posible para acceder al ejercicio de su actividad (doctrina de Fallos: 311:1132). Asimismo, cabe destacar que la litis está entrañablemente ligada al artículo 14 bis de la Constitución Nacional, al principio protectorio que éste enuncia y al carácter inviolable de los derechos que reconoce, lo cual conduce necesariamente a la indisponibilidad y a la prohibición de renuncia de la aplicación de las normas que tutelan el trabajo “en todas sus formas”, vale decir, tanto al prestado en el ámbito público como en el privado.
6°) Que, por otra parte, es indudable la procedencia del agravio relativo a que el artículo 7°, inciso d, de la ley 22.140 resulta violatorio de la Constitución Nacional por imponer una distinción basada en la nacionalidad que, al ser considerada sospechosa de discriminación, no supera el exigente criterio de ponderación que requiere el control de constitucionalidad en estos casos. En este punto, las cuestiones planteadas resultan sustancialmente análogas a las debatidas y resueltas en los precedentes “Calvo y Pesini, Rocío c. Córdoba, Provincia de” y “Gottschau, Evelyn Patrizia c. Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (Fallos: 321:194 y 329:2986), a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitir en razón de brevedad. Así se declara.
Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento sobre el pedido de indemnización. Notifíquese, agréguese la queja al principal y remítase. — Ricardo Luis Lorenzetti. — Elena I. Highton de Nolasco. — Carlos S. Fayt. — E. Raúl Zaffaroni. — Enrique S. Petracchi. — Juan Carlos Maqueda. — Carmen M. Argibay.
 
Disidencia parcial de la señora vicepresidenta doctora doña Elena I. Highton de Nolasco y del señor ministro doctor don Juan Carlos Maqueda:
Considerando:
1°) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al confirmar la sentencia de primera instancia, rechazó la acción interpuesta con el fin de obtener la declaración de nulidad de la resolución 544/03 del Presidente de la Cámara de Diputados de la Nación por la que se había revocado la designación de la actora en su cargo de planta permanente con fundamento en que no cumplía con el requisito de nacionalidad previsto en el artículo 7°, inc. d de la ley 22.140 para el ingreso a la Administración Pública Nacional. Conjuntamente la actora peticionó la indemnización por el despido incausado.
Contra tal pronunciamiento, la demandante interpuso recurso extraordinario federal, cuya denegación originó la presente queja.
2°) Que, para fundar su decisión, el a quo consideró que la apelación contra la sentencia de primera instancia debía ser declarada desierta porque en ella la apelante no se hacía debidamente cargo de los fundamentos del pronunciamiento impugnado. En particular, sostuvo que no había rebatido en forma adecuada el argumento según el cual, si la actora consideraba inconstitucional el artículo 7°, inc. d de la ley 22.140, tendría que haberlo impugnado al inicio de la relación de empleo público porque, según reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el voluntario sometimiento a un régimen jurídico resulta incompatible con su ulterior impugnación.
3°) Que este Tribunal ha expresado repetidamente que las resoluciones por las que se declara desierto un recurso ante el tribunal de alzada, no son, debido a su naturaleza fáctica y procesal, impugnables por la vía del artículo 14 de la ley 48, salvo cuando lo decidido revela un excesivo rigor formal susceptible de frustrar el derecho federal invocado en el caso (Fallos: 298:11; 302:1669; 303:1929; 324:176; 326:1382, 2414; 327:3166; entre otros).
A juicio de esta Corte, en las presentes actuaciones concurren los supuestos de excepción que permiten revisar la sentencia apelada. En efecto, el escrito de apelación de la actora —cuya copia obra a fs. 327/345 vta.— constituye una crítica concreta y razonada, en los términos del artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. De su simple lectura resulta que la apelante no solo refutó todos y cada uno de los fundamentos dados por el juez de primera instancia, sino que presentó argumentos conducentes, concretos y razonados, que no fueron evaluados por el tribunal. En particular, confutó el fundamento relativo al sometimiento voluntario. Al respecto, sostuvo que no era admisible aplicar la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de actos propios a casos como el presente, porque en una relación laboral resultaría irrazonable y desproporcionado exigir al empleado que, al iniciar el vínculo, analizara toda la normativa relativa al empleo público y la cuestionara. Por otra parte, manifestó que no inició anteriormente la acción simplemente porque hasta su separación del cargo carecía de perjuicio.
En consecuencia, la sentencia recurrida trasunta un excesivo rigor formal en la manera de apreciar la técnica del recurso interpuesto, a la vez que omite pronunciarse sobre cuestiones federales oportunamente introducidas y conducentes para la resolución del caso, como es el planteo de inconstitucionalidad del artículo 7°, inciso d de la ley 22.140, que exige un requisito de nacionalidad, que la actora considera contrario a los artículos 14, 14 bis, 16, 20 y 75, inciso 22, de la Constitución Nacional.
Corresponde concluir pues que el a quo calificó la apelación de la actora como desierta en forma dogmática y arbitraria (Fallos: 324:1301, 2966; 328:3067, entre otros).
4°) Que, sentado ello, cabe señalar que si el pleito involucra cuestiones de naturaleza federal —como ocurre en el caso— la decisión del a quo que impide, con manifiesto exceso ritual, el tratamiento en la segunda instancia de los agravios que plantea la apelante en tal sentido, importa un pronunciamiento implícito contrario a las pretensiones de aquélla (Fallos: 188:482; 190:50),
5°) Que, así, cabe pronunciarse sobre el agravio relativo a la aplicación al caso de la doctrina del sometimiento voluntario. Al respecto, asiste razón a la apelante en cuanto alega que los precedentes de esta Corte citados por el a quo en este punto no resultan aplicables a supuestos como el sub examine. Ello es así, pues el Tribunal ha precisado que no resulta oponible la teoría de los actos propios cuando el interesado se vio obligado a someterse al régimen como única vía posible para acceder al ejercicio de su actividad (doctrina de Fallos: 311:1132). Asimismo, cabe destacar que la litis está entrañablemente ligada al artículo 14 bis de la Constitución Nacional, al principio protectorio que éste enuncia y al carácter inviolable de los derechos que reconoce, lo cual conduce a la indisponibilidad y a la prohibición de renuncia de la aplicación de las normas que tutelan el trabajo “en todas sus formas”, vale decir, tanto al prestado en el ámbito público como en el privado.
6°) Que, por lo dicho, el a quo debió tratar el planteo de inconstitucionalidad del artículo 7°, inciso d de la ley 22.140, en el que se dispone que el ingreso a la Administración Pública Nacional se hará previa acreditación en la forma que determine la reglamentación —entre otras condiciones— de la nacionalidad argentina, debiendo los naturalizados tener más de cuatro años de ejercicio de la ciudadanía.
En ese sentido, cabe recordar que una problemática sustancialmente análoga fue resuelta en el caso “Gottschau, Evelyn Patrizia c.Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, sentencia del 8 de agosto de 2006, voto de los jueces Highton de Nolasco y Maqueda (Fallos: 329:2986).
En aquella oportunidad se tuvo en consideración que la actora se postulaba para acceder a un cargo público (tal como sucede en el presente) y, sobre esa base, se concluyó que el artículo 20 de la Ley Fundamental no era la norma que regía el caso, en tanto en ella se establece que “los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes (…)”. En el caso no estaba comprometido ninguno de los derechos civiles de la demandante sino que se hallaba en juego el derecho de acceder —en el sub lite sería el de permanecer— en un empleo público.
Resultaba, en cambio, reguladora de la situación —conforme al precedente citado— la garantía consagrada en el artículo 16 de la Constitución Nacional en tanto en ella se asegura que “todos sus habitantes son iguales ante la ley y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad”. Esta norma no establece una equiparación rígida, como la del artículo 20, sino que impone un principio genérico que no impide la existencia de diferencias legítimas. Como esta Corte lo ha dicho desde antaño, la igualdad establecida en el artículo 16 de la Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros (Fallos: 153:67, entre muchos otros). Por lo tanto, el ámbito de aplicación de esta igualdad admite gradaciones, apreciaciones de más o de menos, balance y ponderación, en tanto —claro está— no se altere lo central del principio que consagra la igualdad entre nacionales y extranjeros, todos ellos “habitantes de la Nación”.
7°) Que, atento a las semejanzas con la causa invocada en el sub lite, la ponderación del requisito de la nacionalidad argentina para el acceso al empleo público nacional conduce al examen del artículo 16 citado en su relación con el principio de idoneidad. Por lo tanto, corresponde determinar si, en el caso concreto y evaluando las funciones que competen al cargo para el que fue designada la actora, la exigencia de ser argentina integraba el concepto de idoneidad y supera, por ello, el test de constitucionalidad.
Es dable poner énfasis en que ese examen remite a la distinción entre nacionales y extranjeros y no, como ha tenido oportunidad de valorar esta Corte en otros casos, entre ciudadanos que han adquirido su nacionalidad por origen o por opción (conf. “Hooft” Fallos: 327:5118). Por lo dicho, si bien corresponde aplicar un estándar intenso de control, éste no coincide con el efectuado en ese precedente, en el que la discriminación tuvo fundamento en el origen de la nacionalidad argentina, lo que lleva insita su presunción de inconstitucionalidad (conf. “Gottschau” Fallos: 329:2986, cit.).
La reglamentación que distingue entre nacionales y extranjeros no es, en principio, inconstitucional, por lo que el legislador se encuentra habilitado a emplearla siempre que el criterio de ponderación entre el medio elegido y los fines específicos que se persiguen con la distinción superen el aludido test (conf. en este sentido artículo 23, inc. 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 1° de la ley 23.592; y Fallos: 329:2986, voto de los jueces Maqueda y Highton de Nolasco, considerando 6°).
En ese marco, corresponde dirimir si la condición de argentino supone un requisito de idoneidad en relación directa con las funciones del cargo al que se accedió, con justificación suficiente entre el medio elegido y el fin perseguido por la norma, que debe representar algún interés estatal razonable.
A tal efecto debe atenderse a las circunstancias particulares de cada caso. En el presente, la señora Laura Fernanda Pérez Ortega fue designada como personal de Planta Permanente de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación como categoría A 04 (resolución 443/89), y cumplía funciones administrativas y técnicas (ver declaración jurada de cargos y actividades) con diferentes diputados a lo largo de su carrera.
8°) Que en atención a todo lo expuesto se debe dejar sin efecto el decisorio impugnado y remitir los autos con el objeto de que se dicte un nuevo pronunciamiento ajustado a las pautas que surgen de los considerandos precedentes.
Por lo expuesto, y oída la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja intentada, se declara admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia en cuanto fue materia de agravios. Las costas se imponen por su orden atento a las particulares circunstancias de la causa. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese, agréguese la queja al principal y remítase. — Elena I. Highton de Nolasco. — Juan Carlos Maqueda.

Fallo clásico: la tutela del trabajador incapacitado, su reincorporación y los efectos en el contrato de trabajo

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en pleno
Fecha: 07/10/1959
Partes: ÁLVAREZ, JUAN v. ZEIT OLIVARI LTDA.
CONTRATO DE TRABAJO – Suspensión de efectos – Enfermedades y accidentes inculpables – Reincorporación

Sumarios
Citar ABELEDO PERROT Nº: 13/7706

1.ENFERMEDAD – ARTÍCULO 212 ~ Tutela del trabajador
1) Durante el período de conservación del puesto a que se refiere el ap. 3º del art. 155 del Cód. de Comercio Ver Texto (ley 11729 Ver Texto), el trabajador que no está en condiciones físicas para realizar sus tareas habituales, sino para desempeñar otras más livianas, compatibles con su estado de salud, tiene derecho a que el patrono lo reintegre, asignándole este último tipo de tareas; 2) en caso negativo, es acreedor a las indemnizaciones duplicadas emergentes del despido y falta de preaviso (art. 67, decr. 33302/45, ley 12921 Ver Texto), salvo que el empleador justifique la imposibilidad de asignarle tareas acorde con su estado, en cuyo caso solamente le corresponderán las indemnizaciones de referencia liquidadas en forma simple, ley 11729 Ver Texto.

TEXTO COMPLETO
 
2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, octubre 7 de 1959.

1ª.- Durante el período de conservación del puesto a que se refiere el art. 155 Ver Texto ap. 3 CCom. (ley 11729 Ver Texto ) (2), el trabajador que no está en condiciones físicas para realizar sus tareas habituales sino para desempeñar tareas livianas compatibles con su estado de salud ¿tiene derecho a que el patrono lo reintegre asignándole este último tipo de tareas?

2ª.- Caso afirmativo ¿qué indemnización le corresponde en el supuesto de negativa patronal?

1ª cuestión.- El Dr. Sureda Graells dijo:

El temario que sirve de base a la convocatoria a tribunal plenario plantea dos interrogantes, de cuyo contenido se hace necesario compenetrarse debidamente toda vez que la opinión a emitirse debe lógicamente circunscribirse a la dilucidación de los problemas cuya solución se busca, a fin de unificar doctrina.

Se toma como punto de partida la situación en que se encuentra un trabajador, que “durante el período de conservación del puesto” a que se refiere el art. 155 Ver Texto ap. 3 CCom. -ley 11729 Ver Texto – no está en condiciones físicas para desarrollar sus tareas habituales, sino de realizar tareas livianas compatibles con su estado de salud, vale decir, que no se trata de analizar la situación creada a ese trabajador, luego de fenecidos aquellos plazos, sino a lo acontecido durante ese lapso, para analizar qué derechos dimanan de estas dos circunstancias: a) Si el patrón o empleador tiene obligación o no de reintegrar al obrero, asignándole tareas más livianas, acordes con la merma de su capacidad laboral, y b) En supuesto de negativa patronal, cuál es la indemnización que le corresponde liquidar al subordinado.

Respecto a la primera cuestión, mi opinión va emitida en sentido afirmativo, es decir, en favor del derecho que asiste al empleado u obrero para ser retomado en sus tareas, cuando se encontrare en las condiciones a que se refiere la pregunta. Me apoyo en lo dispuesto en el art. 19 Ver Texto decreto 30656/1944 ratificado por la ley 12921 Ver Texto , que textualmente dice: “El empleado u obrero sometido a reposo preventivo, percibirá el sueldo o salario fijado en las leyes, reglamentos, contratos individuales o colectivos y convenios vigentes. El patrón deberá respetar el reposo y terminado éste, lo restituirá al obrero u empleado a su ocupación anterior o lo destinará a un trabajo compatible con su capacidad física o mental, sin disminuirle su sueldo o salario o jornal o comisión o retribución o cualquiera otra remuneración que perciba, sea en dinero o en especie, alimentos o uso habitación”. El texto es claro y terminante, en cuanto impone al empleador la obligación, no sólo de respetar el reposo a que se refiere el art. 18 Ver Texto de la misma ley, sino también la de restituir al trabajador a su empleo anterior o a otro compatible con su capacidad física o mental, sin mengua de su remuneración, con la latitud que atribuye a ésta, aquel art. 19 Ver Texto , de manera pues que cuando, como ocurre en el caso en examen, exista informe de un organismo especializado, que actúa como agente de las previsiones de la ley -art. 3 Ver Texto inc. a-, en que se aconseja un reposo y la asignación de tareas adecuadas a su estado físico, es obligación del empleador proceder en la forma que indica el referido art. 19 Ver Texto , cuya consecuencia lógica, en caso negativo, es otorgar derecho al obrero, para colocarse en situación de despido, por rescisión unilateral del contrato de trabajo, por causa extraña a su voluntad.

Se ha dicho en doctrina -Prof. Deveali, 1957-501 punto VIII- que el mencionado decreto no resulta aplicable, en razón de que no han sido reglamentadas algunas de sus cláusulas, pero a tal sustentación oponga la doctrina sentada por la sala 1ª de este tribunal en autos “Carabán, M. v. Otis Elevator Co.” (3) (Jurisprudencia del Trabajo n. 6320, correspondiente al 17/12/1956), según la cual: “Para la aplicación de las leyes a los casos por ella previstos, no es impedimento la circunstancia de que no hayan sido reglamentadas, pues no existe disposición constitucional o legal alguna que exija lo contrario”.

La falta de reglamentación, no puede ser óbice para el cumplimiento de las obligaciones impuestas en la ley, por cuanto la mora en dictarla no puede atentar contra los derechos consagrados en la misma, supeditando aquéllas a la mayor o menor actividad desplegada por el organismo encargado de ello. Bueno es destacar, por otra parte, que lo que no ha cumplido el Instituto Nacional de Previsión Social, por falta de reglamentación ha sido suplido por el Ministerio de Salud Pública, como organismo colaborador de las previsiones de la ley (art. 3 Ver Texto inc. a).

La opinión emitida respecto al primer interrogante gravita, desde luego, sobre la que debe ponerse de manifiesto, acerca del segundo problema, pues, en orden a la conclusión arribada, el derecho al cobro de indemnización, por otra parte del trabajador, por considerarse en situación de despido, a raíz de la negativa patronal a asignarle tareas compatibles con su estado físico, resulta innegable y, entonces, lo que se trataría de dilucidar es lo relativo a la extensión y quantum indemnizatorio. Aceptada la premisa de que existe obligación legal del empleador, en casos como el que motiva el presente acuerdo plenario, de retomar al obrero, asignándole funciones adecuadas a su estado físico o mental, va de suyo que la negativa a proceder en esa forma comporta una actitud arbitraria e injustificada, con la consecuente responsabilidad que legisla el art. 67 Ver Texto párr. 2º decreto 33302/1945 (4), en lo atinente a la duplicación de la indemnización prevista en la ley 11729 Ver Texto , lo que no se desvirtúa, por la circunstancia de que la norma se refiera “a los empleados y obreros comprendidos en el art. 2 Ver Texto de este decreto ley, que sean despedidos por causales distintas a las enumeradas en el art. 159 Ver Texto CCom. …, etc.”, puesto que, no cabe hesitación, acerca de la similitud de situaciones existentes entre el obrero despedido y el que se coloca en situación de despido o sea entre el despido directo y el indirecto. Tal conclusión tiene un sentido general, pues no podría descartarse la posibilidad de que al pretender el trabajador su reincorporación, en las condiciones ya referidas, el empleador, en orden al giro de su empresa, y al desenvolvimiento de su actividad y a la organización de su negocio o industria, se vea imposibilitado de proporcionar a aquél, una tarea compatible, con su estado físico, en cuyo sentido, se configuraría “la falta de trabajo” a que alude el propio art. 67 Ver Texto decreto 33302/1945, para ser responsable, únicamente, del pago simple de la indemnización que prevé la ley 11729 Ver Texto , bien entendido que a esos efectos y por tratarse de una excepción al principio de la responsabilidad instituido en dicho cuerpo legal, debe ser invocada y fehacientemente acreditada por quien la invoca, dentro del concepto y alcance que le ha atribuido este tribunal de trabajo, a través de sus numerosos fallos en la materia.

Me inclino por la postura de que siempre existe derecho del obrero a percibir la indemnización, por ruptura del contrato de trabajo, a mérito de lo ya expuesto y además porque no podría invocarse por el principal, una justa causa de despido por tratarse, en todo caso, de una incapacidad sobreviniente a la iniciación de la relación laboral -art. 160 Ver Texto ap. a inc. 2 CCom.- que, como acertadamente lo expresa el Dr. José M. Rivas, se refiere tanto a las enfermedades inculpables, como a los accidentes o enfermedades previstas en la ley 9688 Ver Texto (5), habida cuenta de lo dispuesto para ambos supuestos, en el art. 155 Ver Texto CCom. (DT 1957-499, punto V).

En lo relativo al supuesto de indemnización simple, la conclusión sería consecuente con la doctrina sentada por este tribunal en el acuerdo extraordinario del 26/8/1953 (6) (Jurisprudencia del Trabajo n. 6083) relativa a los casos de incapacidad parcial y permanente producida por accidente de trabajo.

Con respecto a la indemnización por falta de preaviso, pienso, que en mérito a la situación sui generis que se crea en casos como el debatido, el instituto no podría funcionar, dado que va consagrado en la ley, para situaciones normales, tomado esto en el sentido de que exista una posibilidad material para poder cursar el preaviso, lo que no se presenta con tal intensidad en el sub lite, en orden a la incertidumbre que crea en el empleador, el momento en que el empleado solicita su reintegro, en la forma y condiciones impuestas y la derivante de si en tal momento, puede o no tener disponible una tarea acorde con el estado físico del obrero. Se podría argüir, en contrario, que de acuerdo al art. 19 Ver Texto decreto 30656/1944, existiría un plazo dentro del cual el patrón está obligado a respetar al reposo del obrero, pudiendo de este modo, condicionar su actitud futura a dichos plazos, pero, en mi opinión, ello no constituye una regla inflexible y rígida en el tiempo, ya que puede ser variable, en tanto estaría referida a la conducta que asumiera el trabajador, respecto al instante en que solicita su reincorporación.

Por estas consideraciones es que mi opinión acerca de lo que ha sido materia de convocatoria a tribunal plenario es la siguiente: durante el período de conservación del puesto a que se refiere el art. 155 Ver Texto ap. 3 CCom. -ley 11729 Ver Texto – el trabajador que no está en condiciones físicas para realizar sus tareas habituales, sino para desempeñar tareas livianas compatibles con su estado de salud, tiene derecho a que el patrono lo reintegre, asignándole este último tipo de tareas; en caso de negativa el empleador, es acreedor el obrero al pago de la indemnización por antigüedad en forma duplicada -art. 67 Ver Texto decreto 33302/1945 (ley 12921 Ver Texto )- salvo que se invoque y acredite falta de trabajo, con relación a aquel tipo de tareas. En ninguno de estos supuestos corresponde liquidar indemnización por falta de preaviso.

El Dr. Rebullida dijo:

El temario plantea el problema de si el trabajador, a quien después de un accidente o enfermedad se le está conservando el puesto en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 155 Ver Texto CCom., y no se encuentra en condiciones físicas para realizar sus tareas habituales, tiene derecho a que el patrono lo reintegre a su trabajo asignándole otras más livianas compatibles con su estado de salud.

Es de la esencia del contrato de trabajo permanente, la previsión de un posible y paulatino decrecimiento de la capacidad física del trabajador que lo imposibilite, con el transcurso del tiempo, para seguir desempeñando exactamente las mismas tareas que venía realizando, así como por razones muy diferentes, las también previsibles necesidades de la empresa llevan a considerar incluidos, dentro de los servicios contratados, otros distintos a los que con anterioridad el dependiente venía desempeñando. Aquel fenómeno de orden natural hace que, por aplicación de lo dispuesto en el art. 1198 Ver Texto CCiv., el trabajador tenga derecho a que se le asigne, dentro del ámbito de su contrato -circunstancia de hecho- una labor en consonancia con su disminuida capacidad física, por ser una de las consecuencias que pueden considerarse que han sido virtualmente comprendidas en él. Un caso particular al que corresponde aplicar esta doctrina se presenta cuando la disminución de la capacidad física del trabajador no se ha limitado a marchar al compás del calendario, sino que ha sufrido el influjo de la enfermedad o accidente que prevé el art. 155 Ver Texto CCom. Dada esa situación y dentro del año de espera, el trabajador podrá exigir una tarea más liviana que se encuentra comprendida en el ámbito de su contrato, es decir, dentro de la actividad, especialidad y categoría para la que fue contratado u otras afines, circunstancias éstas de hecho a determinar en cada caso. Con esa limitación estimo que la necesidad de cambio se encuentra entre las consecuencias que pueden considerarse que fueron virtualmente comprendidas en el contrato de trabajo (art. 1198 Ver Texto CCiv.) y por ello voto por la afirmativa.

El Dr. Eisler dijo:

Comparto el criterio del procurador general y doy por reproducidos los fundamentos de su dictamen en cuanto se refiere a la primera cuestión materia del presente plenario. Así lo voto.

El Dr. Ratti dijo:

Entre otras, en la sentencia dictada en los autos “Brameri, Angel v. Fimba S.R.L.” (DT 18-266), he tenido oportunidad de pronunciarme sobre la cuestión fundamental que aquí se debate, y es por ello que repetiré parte de lo expuesto en aquella oportunidad, adecuándola a las presentes circunstancias. El art. 155 Ver Texto CCom. (ley 11729 Ver Texto ) se limita a establecer la obligación a cargo del patrono de pagar la remuneración hasta tres o seis meses, según la antigüedad del trabajador, y de conservar el puesto a éste por el lapso de un año. Surge de dicha norma que, durante el período de espera, el principal debe reincorporar a su empleado, cuando el estado de salud le permita realmente reanudar sus tareas (Krotoschin, “Tratado”, t. 1, p. 416). Y es así que la jurisprudencia ha resuelto que si el trabajador no se ha recuperado físicamente, el patrono tiene derecho a negarle la reincorporación (sala 1ª, DT 8-146; sala 3ª, Fallos del Trabajo 2:404; sala 4ª, Fallos del Trabajo 9:395; Sup. Corte Bs. As., DT 11-298; DT 16-708; JA 1959-I-209).

Si el trabajador que temporalmente no está en condiciones físicas para realizar sus tareas habituales, pretende reincorporarse al establecimiento para desempeñar otras más livianas compatibles con su estado de salud, no creo que nuestra legislación actual autorice a admitir que el patrono está obligado a acceder a esa pretensión, aunque bien pueda hacerlo voluntariamente por razones de otro orden, en el caso de haberse descartado médicamente la posibilidad de recaídas.

Expresa Deveali, al referirse al supuesto que se debate en autos, “que sería excesivo exigir a la empresa que modifique temporariamente tales tareas (las que realizaba el trabajador), con el fin de adecuarlas al estado de convalecencia por que pasa el obrero. Esto puede ocurrir y ocurrirá normalmente en el modesto taller, por razones de humanidad, pero no puede formar objeto de una obligación legal, que, por otra parte, resultaría prácticamente inactuable en las empresas de ciertas dimensiones, donde se realizan tareas estandarizadas o elaboraciones en cadena” (“La enfermedad del trabajador y sus secuelas”, DT 13-280). La solución no variaría haciendo mérito del art. 19 Ver Texto decreto 30656/1944 (ley 12921 Ver Texto ), pues si bien establece que “se restituirá al obrero u empleado a su ocupación anterior o lo destinará a un trabajo compatible con su capacidad física o mental”, se refiere a la situación posterior al “reposo preventivo” previsto por el art. 18 Ver Texto decreto 30656/1944, que es bien distinta del supuesto de ausencia por enfermedad o accidente. Lo expuesto precedentemente se funda, en mi concepto, en el texto y espíritu de la ley, sobre cuya equidad me está vedado pronunciarme (art. 59 Ver Texto CPCCN.).

En consecuencia, considero que durante el período de conservación del puesto a que se refiere el art. 155 Ver Texto ap. 3 CCom. (ley 11729 Ver Texto ), el trabajador que no está en condiciones físicas para realizar sus tareas habituales, sino para desempeñar tareas livianas compatibles con su estado de salud, no tiene derecho a que el patrono lo reintegre asignándole este último tipo de tareas.

Así voto.

El Dr. Pettoruti dijo:

Sostuvo la sala 2ª, que integro, in re “González, Silvestre v. Frigorífico Anglo s/despido” -sent. 10703, del 6/8/1953- que el plazo de espera que dispone el art. 155 Ver Texto CCom. es a los efectos de liberar al empleador de responsabilidades en aquellos casos en que vencido el término de un año después de tres y seis meses (enfermedad inculpable) el empleado u obrero no se encuentra restablecido o no estime prudente reincorporarse. Es decir que dicho plazo si bien libera al principal, se acuerda a favor del subordinado y en bien de su salud.

Ahora bien, si dentro del lapso de espera, el empleado u obrero obtiene su alta médica, aun condicionada a tareas livianas que exijan menor esfuerzo o compatible con su capacidad física o mental, y el obrero gestiona en forma inequívoca su reincorporación para iniciar su actividad laboral, la negativa patronal como respuesta resulta arbitraria y ello justificaría sin hesitación la actitud del subordinado a considerarse injuriado a sus intereses y dar por extinguido el vínculo laboral, obligando a la demandada a las indemnizaciones que disponen las leyes 11729 Ver Texto y 12921 Ver Texto -cap. CXV- y todo ello porque estimo que, dentro del articulado de la ley 11729 Ver Texto , no existe disposición alguna que autorice a la demandada a mantener inactivo a su empleado u o brero, en las condiciones aludidas, hasta el transcurso y cumplimiento puntual de los plazos establecidos, los que, a mi juicio, sólo fijen un límite, y en el caso de alegarse por el patrono justa causa de despido, entraría en juego el art. 160 Ver Texto ap. a inc. 2 CCom., ya que se trataría de una incapacidad sobreviniente a la iniciación de la relación laboral. En consecuencia, me expido por la afirmativa con respecto a la primera cuestión planteada.

El Dr. Míguez dijo:

La jurisprudencia plenaria de esta Cámara en cuanto decide sobre la indemnizabilidad de las enfermedades y accidentes en función de la estabilidad se concreta en el fallo plenario 16 (7) y en un acuerdo extraordinario registrado bajo el n. 398 (8). En el primero, se resolvió que no correspondía indemnizar al dependiente que no podía reintegrarse al empleo luego de transcurrido el año de espera previsto en el art. 155 Ver Texto CCom. -ley 11729 Ver Texto -; en el segundo, se acordó indemnización cuando en ocasión de accidente o enfermedad profesional quedara una incapacidad parcial y no se le dieran al dependiente tareas compatibles con su estado de salud, condicionando el monto a la posibilidad del empleador de poder dar esa clase de trabajo. Como en el caso que motiva este recurso de inaplicabilidad se manifiesta una diferencia con el acuerdo extraordinario ya que se trata de una incapacidad no derivada de accidente o enfermedad del trabajo estimo que corresponde brevemente tratar la correlación de textos que aparentemente se presentan como contradictorios. En efecto, el art. 155 Ver Texto CCom., parece autorizar la resolución del contrato y así lo declaró el fallo plenario indicado al comienzo, en cambio el art. 160 Ver Texto inc. a ap. 2 CCom. no autoriza el despido cuando medie incapacidad sobreviniente. Si tenemos en cuenta que el art. 155 Ver Texto CCom. comprende en su expresión accidentes y enfermedades inculpables toda clase de ellos, es decir el trabajo o genéricos, la anomalía indicada aparece más pronunciada.

Con anterioridad me he decidido por considerar que el art. 160 Ver Texto CCom. sólo prevé el caso de accidente del trabajo o enfermedad profesional pero un meditado estudio de la cuestión me decide a rectificar criterio. Como el artículo no distingue, considero que alcanza a todos los eventos que determinen incapacidad tanto parcial como absoluta tanto del trabajo como genéricos e inclusive la derivada del desgaste producido por la vejez.

Ahora bien, el subordinado que sufre el accidente o enfermedad inculpable tiene por el régimen del art. 155 Ver Texto CCom. el derecho a percibir salarios por tres y seis meses según su antigüedad en el empleo, y luego a que se le reserve el mismo durante el lapso de un año, pudiendo acogerse a los beneficios de la ley 9688 Ver Texto cuando ésta sea más favorable en caso de que existiera nexo causal con el trabajo. Pues bien, todos los eventos ya indicados pueden dejar incapacidad absoluta o parcial, que impidan toda ocupación, o que exijan un cambio de tareas, es decir, por otras llamadas más livianas en forma permanente o temporaria.

También puede ocurrir que sólo exista una incapacidad temporaria motivada por el desarrollo de la enfermedad que se prolonga en el tiempo, es decir que traspase los plazos indicados sin concretarse en una incapacidad de orden permanente o parcial. Concordando los textos, estimo que en el primer supuesto -incapacidad absoluta-, incapacidad parcial permanente o incapacidad parcial temporaria, el caso debe tratarse de acuerdo a las disposiciones del art. 160 Ver Texto inc. a ap. 2 CCom. En cambio, cuando la imposibilidad de trabajar -incapacidad temporaria- deriva de un accidente o enfermedad que se prolonga en el tiempo sin haberse establecido secuelas irreversibles o reversibles por alta médica que autoricen cierta clase de tareas, el derecho caduca de acuerdo a las disposiciones previstas en el art. 155 Ver Texto CCom. Por lo tanto, en el caso que motiva este acuerdo plenario constatada la incapacidad parcial y no pudiéndose resolver el contrato ni mantener al operario en situación de espera privado de sus emolumentos, se concreta una situación de injuria que autoriza al despido indirecto. Así lo voto.

El Dr. Cattáneo dijo:

Por las razones expuestas por el procurador general en su dictamen y las alegadas en sus respectivos votos por los Dres. Pettoruti y Míguez concordantes con las reiteradamente sostenidas por el suscripto (“Aguilar J. C. v. Worstix S.R.L. s/despido”, sent. 10703, del 6/8/1953) considero que la parte 1ª del cuestionario materia del presente plenario debe resolverse por la afirmativa. Así me pronuncio.

El Dr. Videla Morón dijo:

Los problemas cuya dilucidación se pretende alcanzar mediante este acuerdo, se plantean “dentro del período de conservación del puesto establecido en el art. 155 Ver Texto ap. 3 CCom., modificado por la ley 11729 Ver Texto , siendo dos las situaciones a considerar: a) Si el principal tiene o no obligación de reintegrar al servicio a su dependiente en el supuesto de haber sufrido éste una disminución de su capacidad laboral por accidente o enfermedad inculpable, asignándoles tareas más livianas; b) De negarse esa reincorporación, el patrono debe o no indemnizar al empleado y, en caso afirmativo, en qué medida.

El Código de Comercio, arts. 155 Ver Texto a 160 Ver Texto , reformado por la ley 11729 Ver Texto y ésta por el decreto 33302/1945 Ver Texto (ley 12921 Ver Texto ), consagra un régimen de seguridad social especial, fundado en la indisolubilidad del vínculo laboral por acto voluntario unilateral, realizado sin justa causa, y sanciona la ruptura arbitraria de dicho vínculo. Tal la regla general, mas también contempla la posibilidad de producirse la ruptura sin existir causa imputable a ninguna de las partes, por no ser violatoria del principio de indisolubilidad, como ser: la disminución o falta de trabajo (art. 67 Ver Texto decreto ley 33302/1945) y muerte del empleado (art. 157 Ver Texto inc. 8 CCom.), inclinándose la ley en el primer caso a acordar al dependiente las indemnizaciones de la ley 11729 Ver Texto y en el segundo únicamente a conceder la debida por antigüedad.

En el acuerdo plenario del 12/9/1958 “Benso de Ravenna, Dora A. v. Traverso e Hijos s/accidente” (9), cuando me pronuncié a favor de la compatibilidad de las indemnizaciones por muerte del empleado, reconocidas por las leyes 9688 Ver Texto y 11729 Ver Texto , lo hice porque consideraba distintas las causas en las cuales se fundaban: la de la ley 9688 Ver Texto obedecía a la necesidad de cubrir el riesgo de la incapacidad sobreviniente por asimilar la muerte a la invalidez del sujeto, cuando ésta reviste el carácter de total, permanente, absoluta y definitiva, en razón de sus efectos, y la de la ley 11729 Ver Texto , en cambio, cubre la pérdida del empleo, en razón de extinguirse la vida del sujeto titular del cargo.

El contrato de trabajo, aunque esté reglamentado por la ley, la cual impone a las partes cláusulas obligatorias de orden público, deja un margen de libertad a las partes para convenir cuáles son las prestaciones y contraprestaciones recíprocamente debidas. Así, pues, el patrono, en razón de la capacidad laboral del dependiente, tenida en cuenta para tomarlo a su servicio, se compromete a pagarle un determinado sueldo o salario, y el dependiente, a su vez, atento a las condiciones pactadas, se compromete a prestar a su principal “ese y no otro servicio”. El cambio de tareas, sin justa causa, daría lugar a considerarse en situación de despido indirecto, dentro del régimen legal referido. Ahora bien, si la capacidad del empleado disminuye por accidente o enfermedad inculpable y no puede, por ello, el dependiente desempeñarse en la tarea asignada conforme al contrato de trabajo, no siendo el hecho generador de la incapacidad imputable al patrono, no puede exigírsele la contraprestación convenida, por no cumplirse la condición necesaria, o sea, la prestación -trabajo en la forma pactada-. Si admitiéramos la asignación de tareas más livianas, estaríamos introduciendo, por vía de interpretación jurisprudencial, la posibilidad de una novación del contrato, en cuanto a una de sus modalidades, la prestación a cargo del empleado, sin alterar la relativa a sueldo o salario. Esto sería contrario al principio de igualdad debida entre las partes. El art. 155 Ver Texto ap. 3 CCom., cuya interpretación se procura aclarar aquí, dispone: “El empleado conservará su puesto, y si dentro del año transcurrido después de los plazos de tres y seis meses indicados, el principal lo declarase cesante, éste pagará la indemnización de despido del art. 157 Ver Texto CCom.”. De la disposición transcripta extraigo las siguientes conclusiones: a) Se acuerda al dependiente el derecho a la conservación del puesto, consecuente la ley con el principio de indisolubilidad del vínculo sin justa causa; b) Se fija un plazo de un año como término de ese período de conservación del empleo, cuyo cómputo deberá hacerse a partir del día siguiente al del vencimiento de los plazos de tres y seis meses conferidos por el ap. 1 del mismo artículo; c) Se establece, a cargo del patrono, la obligación de indemnizar por despido, en el caso de declarar cesante al dependiente, “dentro del período de conservación del puesto”; d) Se libera al patrono de esta obligación al limitarla a ese período, si la cesantía la decreta cumplido dicho plazo. La primera y última consecuencias parecerían contradecirse, porque si por un lado se acuerda al dependiente el derecho a conservar su puesto y por el otro se exime al patrono de la obligación de indemnizar, en el caso de disponer el despido vencido el término de conservación del empleo, resulta evidente: o el legislador quiso se ajustara la cesantía solamente a las justas causas previstas por la ley (arts. 159 Ver Texto y 160 Ver Texto CCom.) o consideró necesario respetar la voluntad de las partes, en cuanto a las condiciones estipuladas al contratar y si el dependiente, en razón de la disminución de capacidad laboral sufrida, no se hallare en condiciones de prestar el servicio convenido, no podría exigírsele al principal le asignare otras tareas por un mismo sueldo o salario.

El patrono, en el caso de haber preavisado legalmente al dependiente, debe únicamente la indemnización por antigüedad y se exime de la establecida como sustitutiva del preaviso. Igualmente, podemos decir: el período de conservación del puesto, término legal durante el cual el patrono no podrá declarar cesante al empleado so pena del pago de las indemnizaciones del art. 157 Ver Texto CCom., funciona como período legalmente acordado, para eximirlo de la obligación de indemnizar y cumplido, puede decretar el despido sin necesidad de preavisar ni deber la indemnización sustitutiva; mas sí la por la antigüedad, como en el primer caso. La ley es la que ha dispuesto esta espera y no la voluntad de las partes. La falta de mención, salvo la ya indicada en c) precedentemente, torna difícil la interpretación; mas creo sería inocua la disposición, si la ley quiso remitir a las justas causas de despido y no diera por rescindido el contrato, cumplido el “plazo de conservación”, siendo ésta una de las tantas causas introducidas en el contrato de trabajo por imperio de la ley. La disminución de la capacidad de trabajo motivada por un accidente o enfermedad inculpable resultaría así causa de la pérdida del empleo, sin ser imputable a ninguna de las partes, como tampoco lo es la muerte, y sin embargo para este hecho la ley prevé el beneficio del art. 157 Ver Texto inc. 8 CCom.

La comisión informante del proyecto de ley de despido, en la Cámara de Diputados, cuando se discutió la reforma al Código de Comercio expresó, teniendo en cuenta la jurisprudencia sentada en esa norma en la materia, lo siguiente “lógico resulta prever entonces que tratándose de accidentes y enfermedades inculpables por analogía del principio de la culpa en el artículo respectivo de la ley 9688 Ver Texto , el empleador debe conservar el puesto al empleado y ser responsable de los daños y perjuicios que sufra durante el servicio que presta al principal” (“Diario de Sesiones”, Cámara de Diputados, t. 5, 1933, p. 197) citado en ALA 1920-1940, p. 477, nota 240, n. 3; mas esa responsabilidad derivada de la analogía encontrada, fue limitada a ese solo período de conservación del puesto y no proyectada indefinidamente en el futuro, porque sino no tendría razón de ser tal plazo ni la obligación impuesta durante el transcurso de él. No puede asimilarse, en forma absoluta, esa responsabilidad a la originada por los accidentes y enfermedades profesionales, por ser distintos los principios informantes de uno y otro sistema de seguridad. La ley 11729 Ver Texto , fue dictada a fin de preservar del desamparo, en este particular aspecto, a quienes se encontraban en aquellas situaciones no comprendidas en la ley 9688 Ver Texto ; mas no para darles iguales o mejores derechos a los reconocidos por ésta. La ley reconoce a los derechohabientes el beneficio del art. 157 Ver Texto inc. 8 CCom., en razón de la muerte del titular a cargo. Este beneficio es el equivalente a la indemnización por antigüedad por haberlo considerado un bien potencialmente incorporado al patrimonio del empleado, el cual le es debido cuando la causa de la ruptura del vínculo no se produce por causa justa de despido, aunque lo sea por causa legal y exima al patrono de indemnizar. El decreto 30656/1944 Ver Texto no lo creo aplicable, en el presente caso, por tratarse de un régimen referido a la instauración de un sistema especial de controles, con miras a la aplicación de la medicina preventiva y curativa en el trabajo y, en particular, por no darse las condiciones establecidas en el art. 18 Ver Texto decreto 30656/1944, necesarias para el funcionamiento del art. 19 Ver Texto decreto 30656/1944, siendo extraño al problema en debate el “período de reposo”, no aplicable al de “conservación de empleo”. Por lo expuesto y las hechas por el Dr. Ratti, en su voto, considero: el patrono no está obligado a suministrar tareas más livianas a su dependiente, pues su deber de conservar el puesto cesa vencido el plazo legal, y, por tanto, voto por la negativa en la cuestión propuesta.

El Dr. Santos dijo:

Que para resolver la primera cuestión planteada y a la cual se subordina la segunda, pienso que no es de aplicación al caso el decreto ley 30656/1944, cuyo art. 19 Ver Texto establece que, terminado el reposo preventivo y terapéutico a que se refiere el art. 18 Ver Texto , “el patrón restituirá al obrero o empleado a su ocupación anterior o lo destinará a un trabajo compatible con su capacidad física y mental, sin disminuirle su sueldo o salario”, etc. En primer lugar, como bien dicen los jueces preopinantes, Dres. Rebullida y Videla Morón, ese “reposo preventivo y terapéutico” es extraño al período de “conservación del empleo” que establece el art. 155 Ver Texto CCom., reformado por la ley 11729 Ver Texto .

En segundo lugar, el citado decreto ley, cuyo régimen de medicina preventiva y curativa puesto a cargo del Instituto Nacional de Previsión Social, fue luego pasado a la Secretaría de Salud Pública de la Nación por el decreto 16200/1946 Ver Texto y no entró en funcionamiento hasta ahora, no tuvo el propósito de derogar los derechos y obligaciones emergentes de leyes anteriores, y entre ellas la ley 11729 Ver Texto . Esto resulta del texto del art. 19 Ver Texto citado, donde si bien habla de no disminuir el sueldo o salario después del “reposo preventivo y terapéutico”, dice que, durante éste, el empleado u obrero “percibirá el sueldo o salario fijado en las leyes, reglamentos o contratos individuales vigentes”; que cuando por “estas disposiciones legales reglamentarias o convencionales” percibiera “sólo parte de su remuneración habitual en caso de enfermedad”, el Instituto Nacional de Previsión Social se hará cargo de la diferencia existente entre su sueldo o salario normal y el subsidio a cargo del empleador; y que “en el supuesto de no percibir (se entiende de acuerdo con tales disposiciones legales, reglamentarias o convencionales) ninguna compensación por parte del empleador, ésta estará a cargo del Instituto Nacional de Previsión Social íntegramente”. Como se ve no hay modificación alguna a las leyes, reglamentos o convenciones sobre la materia.

Sentado que no es aplicable el decreto 30656/1944 Ver Texto (ley 12921 Ver Texto ) y, por lo tanto, que no existe modificación alguna al régimen instituido por la ley 11729 Ver Texto , corresponde ahora contestar el punto establecido en el tema de la convocatoria a plenario referente al derecho que le asiste al trabajador, que durante el período de conservación del puesto a que se refiere el art. 155 Ver Texto ap. 3 CCom. (texto actual), no está en condiciones físicas para realizar sus tareas habituales sino para desempeñar tareas livianas compatibles con su estado de salud, para que el patrono lo reintegre asignándole este último tipo de tareas. Considero al respecto, que por tratarse de una situación creada con posterioridad a la celebración del respectivo contrato de trabajo, que aleja toda sospecha de que por un hecho doloso o culpable, el trabajador haya inducido al empleador a contratarlo, aquél debe ser readmitido a ocupar un puesto de labor que se conforme a sus condiciones físicas. Lo dicho descarta la configuración de injuria en los términos del art. 159 Ver Texto CCiv., y la obligación de indemnizar en caso de negativa patronal, no me parece dudosa. Así lo voto.

El Dr. Machera dijo:

El tema de este plenario se circunscribe -como lo señala el procurador general en su dictamen- a la situación del trabajador que, “durante el período de conservación del puesto a que se refiere el art. 155 Ver Texto CCom. (ley 11729 Ver Texto )”, no se encuentra en condiciones físicas para realizar sus tareas habituales sino para desempeñar tareas livianas compatibles con su estado de salud.

En consecuencia, circunscribiéndome a la hipótesis planteada, reitero el criterio que ya sustentara en ocasión del pronunciamiento de la sala 3ª de este tribunal, del 19/7/1948, dictado en autos “Russo, Antonio v. Pegasano Molinos y Fideerías S.R.L.”, pronunciamiento en el que se fijó la siguiente doctrina: “La circunstancia de que un obrero anciano, después de una enfermedad presente un déficit orgánico que le permita atender únicamente tareas de acuerdo a su edad y estado físico, no autoriza a la empresa a negarle su reincorporación”. Pues como allí se dijo: “Sostener lo contrario implicaría para cualquier obrero que sufriera una corta enfermedad no poder reintegrarse y que le reservaran su empleo durante un año sin obligación por no acreditar la capacidad laborativa que tenía a su ingreso. En el caso actual la de hace veinte años; aceptar los presupuestos de la recurrente (demandada), implicaría sancionar una injusticia en abierta contradicción con el texto claro de la ley 11729 Ver Texto y de todo el basamento jurídico de la justicia social”. Solución que en su oportunidad la doctrina consideró exacta (ver DT 1948-401 y su nota 1). Por otra parte, ese es el criterio que he sustentado en el caso de que la disminución de capacidad del trabajador derivara de accidente del trabajo, y toda vez que de acuerdo al art. 155 Ver Texto CCom. (ley 11729 Ver Texto ) y a los efectos de su aplicación, accidentes y enfermedades inculpables se equiparan, he sostenido la doctrina de que “las enfermedades inculpables a los fines de lo acordado por el tribunal con fecha 26/8/1953, deben ser equiparadas al accidente, y por consiguiente indemnizado el trabajador en el caso de negativa de reincorporación”, expresándose, además, “que se encuentra a cargo del empleador la prueba de la imposibilidad que el mismo tuviera para asignar tareas livianas al obrero que ha sufrido un accidente, que, de acuerdo al art. 155 Ver Texto CCom. -ley 11729 Ver Texto -, a los fines de la aplicación de este cuerpo legal, debe ser equiparado a las enfermedades inculpables” (sent. 11418, de la sala 3ª, del 26/5/1954, dictada en la causa 12056, “Sturmer, Albino T. v. Itenca S.A. s/despido”).

En consecuencia, respondiendo a la primera cuestión de este plenario, voto por la afirmativa.

El Dr. Valotta dijo:

Con el propósito de evitar repeticiones inútiles y coincidiendo con las conclusiones de los votos de los Dres. Ratti y Videla Morón, me adhiero a los mismos.

El Dr. Allocati dijo;

El art. 160 Ver Texto inc. a CCom., reformado por la ley 11729 Ver Texto , dispone que son causas especiales para despedir al empleado, y sin obligación para el principal de indemnizar por despido y falta de preaviso, aunque exista contrato por tiempo determinado: “2. Incapacidad para desempeñar los deberes y obligaciones a que se sometieron, excepto cuando es sobreviniente a la iniciación del servicio”. La norma transcripta, que se refiere tanto a la incapacidad física -inhabilidad- como a la técnica profesional -impericia o ineptitud- (Ramírez Gronda, “El contrato de trabajo”, ps. 648/649; García Martínez, “El contrato de trabajo”, p. 550; C. Trab., sala 1ª, del 21/5/1948 y LL 51-188 [10]; íd., sala 4ª, del 28/11/1952, DT 13-286; etc.), regula, en mi opinión, los casos incluidos en el temario que ha motivado esta reunión plenaria. Deveali, en nota al fallo publicado en DT 13-280) expresa que, en caso de enfermedad, si el empleado puede reincorporarse pero la enfermedad ha reducido su capacidad en forma permanente (sería lo mismo, a mi entender, si lo hubiera sido en forma transitoria) y, en consecuencia, si bien puede realizar algún trabajo, no puede reanudar sus tareas habituales, cabe aplicar el mismo principio que rige en materia de accidentes (lo expone en la nota: “Efectos de la incapacidad derivada del accidente del trabajo”, publicado en DT 13-286), es decir que se trata realmente de un caso de incapacidad sobreviniente que no autoriza al despido sin indemnizaciones. En la nota aludida dice Deveali, también refiriéndose al caso de incapacidad permanente, “puede suceder que el empleador no tenga posibilidad material de asignar al trabajador una nueva tarea compatible con su capacidad reducida. En este supuesto entendemos que el trabajador, que se ha presentado dentro del plazo indicado, tiene derecho a considerarse en situación de despido y a reclamar la indemnización pertinente (DT 13-288). En el mismo orden de ideas, este tribunal en el acuerdo del 26/8/1953 entendió que “el dependiente incapacitado de manera parcial y permanente que ha sido indemnizado por su principal y a quien no se permite reintegrarse a su cargo con motivo de su incapacidad, es acreedor a la indemnización por ruptura del vínculo contractual que legisla el art. 67 Ver Texto decreto ley 33302/1945. El supuesto de excepción configurado por el pago de las indemnizaciones previstas por la ley 11729 Ver Texto , se admitirá solamente en el caso que se acredite, por parte del empleador, la imposibilidad de asignarles tareas compatibles con el estado actual de incapacidad” (DT 13-549). Si bien el acuerdo se refiere al caso de incapacidad derivada de un accidente de trabajo, la doctrina es perfectamente aplicable al supuesto de enfermedad. Y me parece oportuno recordar que la sala 3ª de este tribunal sostuvo, in re “Russo, Antonio v. Pegasano Molinos y Fideerías S.R.L.” que la circunstancia de que un obrero anciano, después de una enfermedad, presente un déficit orgánico que le permite atender únicamente tareas de acuerdo a su edad y estado físico, no autoriza a la empresa a negarle su reincorporación al trabajo (DT 8-401). Desde el punto de vista social, dice la nota puesta al pie del fallo en la publicación precitada, no existe motivo alguno para postergar un tratamiento sustancialmente distinto, en el caso de incapacidad parcial, según ésta derive de la vejez, de una enfermedad o de un accidente.

Acreditado por el trabajador que su incapacidad es “sobreviniente a la iniciación del servicio”, es forzoso admitir, que, reclamadas tareas livianas compatibles con su estado de salud antes del vencimiento del año a que se refiere el art. 155 Ver Texto Ccom., sin que se satisfaga su pedido, el reclamo de las indemnizaciones legales es procedente.

El Dr. Córdoba dijo:

Se ha convocado al tribunal en pleno a fin de unificar doctrina sobre la decisión a adoptar en el caso del trabajador que durante el período de conservación del puesto que fija el art. 155 Ver Texto ap. 3 CCom., reformado por la ley 11729 Ver Texto , no encontrándose en condiciones de reanudar el desempeño de sus tareas habituales aunque sí el de otras compatibles con su estado de salud, se presente a solicitar el desempeño de estas últimas, siéndole ello negado por el patrón. Considero que el caso se encuentra regido por la parte final del citado apartado en cuanto establece la obligación de que se le abone la indemnización de despido del art. 157 Ver Texto CCom., interpretando correlacionadamente la disposición del art. 160 Ver Texto ap. a párr. 2º CCom., que no considera causal suficiente para eximir al principal de la obligación de indemnizar por despido y por omisión de preaviso a la incapacidad del obrero para desempeñar los deberes y obligaciones a que sometió cuando ésta sea sobreviniente a la iniciación del servicio. En consecuencia, considero que el trabajador en esas condiciones tiene derecho a que se le asigne tareas compatibles con su estado de salud. Así lo voto.

El Dr. Seeber dijo:

De conformidad al criterio que he sostenido reiteradamente en casos análogos al que motiva el presente plenario, adhiero al voto que propugna el Dr. Ratti.

El Dr. Guidobono dijo:

En mi carácter de juez de primera instancia, a cargo del Juzgado n. 24 de este fuero, tuve oportunidad de expedirme y decidir una cuestión análoga a la que es materia de litis y motiva la convocatoria del presente plenario, habiéndome pronunciado en igual sentido que el que informa la doctrina de este tribunal en acuerdo de fecha 26/8/1953, estableciendo que el dependiente incapacitado de manera parcial y permanente que ha sido indemnizado por su principal y a quien no se le permite reintegrarse a su cargo con motivo de dicha incapacidad, es acreedor a la indemnización por ruptura del vínculo contractual que legisla el art. 67 Ver Texto decreto ley 33302/1945. El supuesto de excepción configurado por el pago de las indemnizaciones previstas por la ley 11729 Ver Texto , se admitirá solamente en el caso de que se acredite, por la parte empleador, la imposibilidad de asignarle tareas compatibles con su actual estado de incapacidad (Derecho del Trabajo del 13/5/1949). Realizado un nuevo estudio y reflexión sobre el problema jurídico que plantea el presente plenario, a luz de las disposiciones legales vigentes, que reglamentan el caso, no encuentro en esta oportunidad razones lo suficientemente relevantes que me induscan a variar el criterio que he sustentado como juez de primera instancia.

Que tal doctrina, de la que participo, si bien se refirió al caso de incapacidad del dependiente, motivada por accidente al trabajo, no encuentro óbice legal alguno para que la misma resulte igualmente aplicable a la hipótesis derivada de enfermedad del empleado u obrero. Ello así, por cuanto interpreto, como el Dr. Córdoba, que la norma del art. 155 Ver Texto CCom. (reformado por la ley 11729 Ver Texto ) no sólo regula aquellos supuestos de simples accidentes o enfermedades inculpables, sino que también incluye los denominados propiamente accidentes del trabajo contemplados por la ley 9688 Ver Texto . En definitiva me expido por la afirmativa. Así lo voto.

El Dr. Fleitas dijo:

Adhiero a las conclusiones a que arriba el Dr. Ratti, no otras que las que sustentara como juez de primera instancia a cargo del Juzgado n. 16 de este fuero, en autos “Tarcato, Juan v. Matarazo S.A. s/despido” (sent. del 27/6/1958), donde sostuve que ante el sobrevenimiento de una enfermedad interruptiva de las prestaciones, los empleados y obreros no pueden pretender otra cosa que se les liquiden sus remuneraciones de tres o seis meses, de acuerdo a su antigüedad en el empleo y que se le conserve éste por si dentro del año siguiente estuviera en condiciones de reincorporarse, en cuyos supuestos sus principales habrían estado en la obligación de permitirlo. La ley, en su literalidad y espíritu, es clara en el sentido de que para que proceda la reincorporación el subordinado debe restablecerse en tal forma que pueda realizar las mismas prestaciones que hasta su enfermedad venía efectuando, volviendo a su empleo anterior, no siendo posible encontrar en ella fundamento alguno que irrogue obligación patronal de asignarle otras tareas y menos aún que éstas sean de tal naturaleza que importen desvirtuar el contrato originario en uno de sus elementos esenciales, el objeto que en lo que respecta al trabajador importa la obligación de aportar una cantidad y calidad cierta de trabajo, verificada en una determinada categoría profesional tenida en cuenta en el momento de la celebración de aquél.

Con respecto al decreto 30656/1944 Ver Texto en el que se ha querido ver fundamento para la admisión en el trabajo del obrero parcialmente incapacitado o que sólo puede realizar tareas livianas, sostuve que el citado texto legal en ningún momento entró en vigencia en defecto de la reglamentación a que su aplicación estaba subordinada, siendo expreso en tal sentido el art. 27 Ver Texto lo mismo que el art. 24 Ver Texto , en tanto establece que “las disposiciones de este decreto ley serán aplicadas por el Instituto Nacional de Previsión Social en sus distintas secciones en forma gradual, de acuerdo a los medios existentes de que puede disponerse a ese fin cuando además dicho decreto ley tampoco puede ser aplicable a casos como los que se tratan, en tanto determina un verdadero sistema de medicina preventiva y curativa que comienza con el examen de los núcleos sociales sometidos a control, sigue en la documentación clínica correspondiente, para terminar con lo que se llama reposo preventivo y terapéutico, supuestos diferentes de los contemplados en el presente plenario.

Por lo expuesto, reitero mi adhesión al voto del Dr. Ratti, votando por la negativa.

2ª cuestión.- El Dr. Rebullida dijo:

La indemnización que corresponde en el supuesto de negativa patronal que plantea la segunda cuestión depende de la norma que se considera aplicable al caso.

Al pronunciarme en la primera cuestión no he fundado mi voto en el decreto 30656/1944 Ver Texto por considerar que contemple una situación totalmente distinta, la de la actividad subsiguiente a un “reposo preventivo” que integra el sistema de servicios de medicina preventiva y curativa que el mencionado decreto ponía a cargo del Instituto Nacional de Previsión Social y no la simple vuelta al trabajo de un obrero con una disminución en su capacidad laborativa (en el mismo sentido, fallo de la sala 1ª, en autos “Radice, A. v. Cabantous Rodríguez y Realson”, del 10/8/1956; y Deveali, “Medicina preventiva e incapacidad”, DT 15-428). Ya en otro terreno cabe advertir, teniendo a la vista las disposiciones de los arts. 155 Ver Texto y 160 Ver Texto ap. a inc. 2 CCom., que en los casos de enfermedad y accidentes previstos por el primero de ellos la incapacidad “sobreviniente a la iniciación del servicio” no es causal para despedir al empleado durante el año a que la norma alude, pero sí lo es cuando el trabajador no ha logrado recuperarse, vencido ese lapso.

Por ello es que esta Cámara ha declarado en el fallo plenario del 16/10/1952 (11) (DT 12-674) que el “obrero que se encuentra absolutamente imposibilitado para reincorporarse a su puesto cumplido el año después de transcurridos los períodos de tres o seis meses consignados en el art. 155 Ver Texto CCom., no tiene derecho a percibir la indemnización que prescribe el art. 157 Ver Texto inc. 8 CCom.”, lo que equivale a decir que no tiene derecho a ninguna, no obstante ser despedido “por incapacidad sobreviniente”. Esto demuestra que el art. 160 Ver Texto inc. 2 CCom., no es aplicable, por lo pronto, al caso en que “vencido el año” y vista la imposibilidad de reincorporación, se rescinde el contrato por voluntad patronal. Menos lo será cuando ello ocurre “antes del año”, siendo que este supuesto está expresamente previsto en el art. 155 Ver Texto ap. 3 CCom., al disponer que si el principal lo declarase cesante “le pagará la indemnización de despido del art. 157 Ver Texto CCom.”. De ello resulta que el art. 160 Ver Texto ap. a inc. 2 CCom., no es aplicable a los casos de enfermedad o accidente a los que se refiere el temario.

Por otra parte, la ley, al disponer que no es causal de despido la “incapacidad sobreviniente a la iniciación del servicio” (art. 160 Ver Texto CCom.) hace referencia a la que pueda existir para el desempeño de las tareas que el trabajador venía realizando, pero no resuelve el problema de si tiene derecho a exigir otras cuando el principal “sin despedirlo”, se limita a conservarle el puesto (art. 155 Ver Texto CCom.). Además, de serle negadas, ello solamente equivaldría a despido arbitrario, o a situación equivalente al despido, “si se parte de la premisa de que el trabajador tiene derecho a exigir esas tareas más livianas”, con lo que se incurriría en una petición de principio, ya que ése es precisamente el problema a resolver. La norma aplicable al caso no puede ser otra, entonces, que el art. 155 Ver Texto ap. 3 CCom., que se refiere a la “indemnización por despido”, lo que obliga a excluir el derecho a la indemnización por falta de preaviso, perfectamente diferenciada de la primera en el sistema de la ley 11729 Ver Texto , según lo ha resuelto con mi voto la sala 1ª, en autos “Brameri, A. v. FIMBA.”, sent. 15652, del 29/3/1957 (DT 17-286). Corresponde ahora ocuparse del caso en que el patrón no cuente con tareas de las que estaría obligado a encomendarle al trabajador, de acuerdo a lo resuelto. Esta circunstancia no lo relevaría, desde luego, del cumplimiento de tal deber, ya que “se considera arbitraria la inobservancia del contrato entre el principal y su empleado, siempre que no se funde en injuria que haya hecho el uno a la seguridad, al honor o a los intereses del otro o de su familia” (art. 159 Ver Texto CCom.). Concordantemente dispone el art. 67 Ver Texto decreto ley 33302/1945 que “los empleadores no podrán despedir a los empleados y obreros comprendidos en las disposiciones del art. 2 Ver Texto decreto ley 33302/1945, salvo el caso en que comprueben fehacientemente la existencia de causales de despido justificado de acuerdo con el art. 159 Ver Texto CCom., o la disminución o falta de trabajo. En este último caso deberán empezar por el personal menos antiguo. Los empleados y obreros comprendidos en el art. 2 Ver Texto de este decreto ley que sean despedidos por causales distintas a las enumeradas en el art. 159 Ver Texto CCom., tendrán derecho en la ley 11729 Ver Texto . En caso de que el despido sea por disminución o falta de trabajo fehacientemente justificada, todo empleado y obrero comprendido en las disposiciones del art. 2 Ver Texto decreto 33302/1945 tendrá derecho al monto de las indemnizaciones que establece la ley 11729 Ver Texto “.

Es notorio, pues, que de negarse las tareas, las livianas a que me he venido refiriendo, ello importaría un despido, que al no estar fundado en la causal de injurias previstas en el citado art. 159 Ver Texto CCom., daría derecho al trabajador a una indemnización por despido (art. 155 Ver Texto CCom.) duplicada, salvo que deba encuadrarse el caso en el de falta de trabajo que prevé el art. 67 Ver Texto decreto 33302/1945. A este respecto cabe observar que este supuesto de excepción contemplado por la ley es distinto, en realidad, al que me ocupa. La norma alude a la eventualidad de que disminuya o falte el trabajo en la empresa -riesgo propio cuyas consecuencias debe soportar- y no de que aun habiendo aumentado y acaso sobrándole no cuente con ninguno que se adapte a las especiales necesidades físicas de un determinado trabajador. Entiendo, por lo tanto, que la disposición que estatuye la indemnización simple es aplicable, sí, pero por analogía (art. 16 Ver Texto CCiv.) y ello porque debe considerarse que si cuando la empresa, concurriendo la disminución o falta de trabajo -hechos a los que el trabajador es ajeno- queda liberada de la duplicación, sería violar el espíritu de la ley que no ocurriera lo mismo cuando la falta de asignación de labor se debe a una circunstancia personal de aquél, la de no poder amoldarse a ninguna de las tareas de la empresa.

Por ello, concluyo que el trabajador a quien no se le asignen las tareas más livianas a las que tenga derecho según lo resuelto en la primera cuestión, le corresponderá una indemnización por despido duplicada, salvo que se acredite que la empresa no cuenta con tareas para encomendarle, supuesto en el cual la indemnización deberá ser simple. Así lo voto.

El Dr. Eisler dijo:

Disiento con el procurador general en cuanto considera que no corresponde liquidar indemnización por falta de preaviso. Entiendo, al respecto, que si se reconoce derecho al empleado para acusar la disolución del vínculo, también debe reconocérsele el de reclamar todas las indemnizaciones emergentes de ese hecho, más aún cuando no exista norma legal que en el supuesto analizado libere al empleador de la obligación de abonar la indemnización pertinente, ni razón atendible para considerar que se encuentra en imposibilidad de notificar el preaviso de despido en el momento que su empleado pide la reincorporación. En definitiva, y respondiendo a las cuestiones motivo de la presente convocatoria a tribunal plenario estimo que: “Durante el período de conservación del puesto a que se refiere el art. 155 Ver Texto ap. 3 CCom. -ley 11729 Ver Texto – el trabajador que no está en condiciones físicas para realizar sus tareas habituales sino para desempeñar tareas livianas compatibles con su estado de salud, tiene derecho a que el patrono lo reintegre, asegurándole este último tipo de tarea; en caso de negativa del empleador, es acreedor el obrero al pago de las indemnizaciones por antigüedad y falta de preaviso en la medida de los supuestos previstos por el art. 67 Ver Texto decreto ley 33302/1945, ratificado por ley 12921 Ver Texto .

El Dr. Ratti dijo:

Partiendo del criterio admitido por el tribunal al tratar la cuestión anterior, considero que se ajusta a derecho la solución que, en cuanto a las indemnizaciones, propugna el Dr. Rebullida. Adhiero, pues, a lo expuesto por el juez de primer voto, y doy el mío en el mismo sentido a la presente cuestión.

El Dr. Pettoruti dijo:

En cuanto el segundo interrogante contenido en el temario -ya que queda afirmativamente contestado el primero- referido a la indemnización que corresponde abonar en el supuesto de negativa patronal, mi sentir a este respecto es análogo al criterio expuesto por el procurador general, al que brevitatis causae me remito.

Por las consideraciones expuestas, me pronuncio en el sentido de que el trabajador a quien no se le permita realizar tareas livianas o compatibles con su capacidad física o mental, tiene derecho a las indemnizaciones previstas por el art. 67 Ver Texto decreto 33302/1945 -ley 12921 Ver Texto , cap CXV- en forma duplicada, y en forma simple siempre que se invoque y se acredite falta de trabajo, con relación a aquel tipo de tareas, teniendo presente que en ninguno de los dos casos corresponde el pago de la indemnización por omisión de preaviso. Así lo voto.

El Dr. Míguez dijo:

Con respecto a la indemnización que corresponde al dependiente, considero que se debe aplicar la prevista por el art. 155 Ver Texto que abarca, a mi juicio, todos los casos, doblada por imposición del decreto 33302/1945 Ver Texto -ley 12921 Ver Texto cap. CXV- sin entrar a considerar que se pueden o no dar otras tareas más livianas, puesto que la ley 11729 Ver Texto en los artículos citados no contempla excepción. Así me pronuncio.

El Dr. Cattáneo dijo:

En cuanto a la indemnización que en el supuesto es acreedor el dependiente -como bien lo sostiene el procurador general- es la por antigüedad, en los términos del art. 67 Ver Texto decreto 33302/1945 (cap. CXV ley 12921 Ver Texto ) salvo que la empleadora justifique fehacientemente la imposibilidad material de dar al dependiente tareas acordes con su estado, en cuyo caso solamente deberá abonar la indemnización simple legislada en la ley 11729 Ver Texto ; todo ello en razón de que no existe la posibilidad de dar aviso previo a la ruptura del vínculo laboral por estar supeditada a la determinación del dependiente su inactividad y asimilarse el supuesto de “imposibilidad” no imputable al patrono a la “falta de aplicación” (“Gandulfo, C. E. v. La Blanca S.A. s/despido”, sent. 10328, del 1/6/1953). En razón de lo expuesto y consideraciones remitidas que brevitatis causae se dan por reproducidas en el presente, considero que la negativa del patrono en el supuesto traído a plenario determina al dependiente el derecho a ser indemnizado por despido de acuerdo a su antigüedad en los términos del art. 67 Ver Texto decreto 33302/1945 (cap. CXV ley 12921 Ver Texto ), salvo que se justifique fehacientemente en el proceso la imposibilidad material de otorgar al interesado tareas acordes con su estado, en cuyo caso dicha indemnización debe ser la que legisla el art. 157 Ver Texto inc. 3 CCom. Así lo voto.

El Dr. Videla Morón dijo:

Con respecto a si la indemnización de despido a la cual alude el art. 155 Ver Texto inc. 3 CCom., comprende o no la sustitución del preaviso, adhiero al voto del Dr. Eisler. En cuanto si deben duplicarse o no las sumas adeudadas por los conceptos de antigüedad y falta de preaviso, adhiero al voto del Dr. Rebullida, en cuanto en el ap. 2 discrimina las situaciones de la empresa, en cuyo mérito procederá o no la duplicación. Por ello voto en el sentido siguiente: 1) se debe la indemnización por ambos conceptos, y 2) procederá o no la duplicación según fuere el caso.

El Dr. Santos dijo:

Las indemnizaciones que corresponden al dependiente -resolviendo el segundo punto del temario- será doble o simple según se trate de una negativa simple y llana o se demuestre una real ausencia de tareas para encomendarle.

El Dr. Machera dijo:

En cuanto a las indemnizaciones, estimo corresponde sea doble o simple según demuestre la prueba, en cada caso, la falta de tareas para encomendarle al trabajador en el respectivo establecimiento. Así lo voto.

El Dr. Valotta dijo:

Por las mismas razones expuestas al expedirme con respecto a la primera cuestión, adhiero a las conclusiones del voto del Dr. Cattáneo en lo que se refiere al segundo punto materia de plenario. Así me pronuncio.

El Dr. Allocati dijo:

Manifiesto conformidad con lo acordado por el tribunal el 26/8/1953 y que tengo transcripto al pronunciarme sobre la primera cuestión. Aclaro que, en mi opinión, la procedencia de la indemnización por preaviso resulta de los arts. 157 Ver Texto y 160 Ver Texto ap. a inc. 2 CCom., reformado por la ley 11729 Ver Texto . Y no obsta a esta afirmación el hecho de que el art. 155 Ver Texto CCom. mencione en singular “la indemnización de despido del art. 157 Ver Texto CCom.”, por cuanto la que prevé ese artículo es la que corresponde al preaviso omitido y también la relativa a la antigüedad del trabajador en el empleo. Cuando la ley ha querido excluir a la primera lo ha dicho expresamente, como por ej. en el inc. 8 art. 157 Ver Texto CCom. que menciona únicamente “a la indemnización por antigüedad en el servicio”.

El Dr. Córdoba dijo:

Con respecto a la segunda cuestión, en caso que el empleador se negare a readmitir al obrero, entiendo que el trabajador tiene derecho al cobro de las indemnizaciones por antigüedad y por falta de preaviso en caso de que este último no hubiere sido dado, debiendo la primera fijarse conforme a lo dispuesto en el art. 67 Ver Texto decreto 33302/1945, correspondiendo el pago de la indemnización simple cuando se acreditaren las circunstancias exigidas por esa norma, esto es la falta de trabajo y la observación del orden de menor antigüedad en el personal despedido. Creo, además, necesario, agregar que, a mi juicio, el ya citado art. 155 Ver Texto CCom., rige tanto en los casos de simple accidente o enfermedades inculpables como en los propiamente denominados “accidentes de trabajo” previstos por la ley 9688 Ver Texto y sus modificatorias y que es innecesario para la decisión de esta causa el hacer jugar la disposición del art. 9 Ver Texto decreto 30656/1944, pues la cuestión se encuentra regida por las normas que he citado más arriba. Así lo voto.

El Dr. Seeber dijo:

En lo que se refiere al segundo punto del plenario, adhiero al voto del Dr. Cattáneo.

El Dr. Guidobono dijo:

La segunda cuestión materia de plenario debe resolverse por estricta aplicación de lo normado al respecto por los arts. 160 Ver Texto ap. 2.a, 157 Ver Texto CCom., y 67 Ver Texto decreto 33302/1945 -ley 12921 Ver Texto . En efecto, establece el apartado de la norma primeramente citada que “son causas especiales para despedir al empleado y sin obligación para el principal de indemnizar por despido y por falta de preaviso, aunque exista contrato por tiempo determinado: 1.2) Incapacidad para desempeñar los deberes y obligaciones a que se sometieran, excepto cuando es sobreviniente a la iniciación del servicio”, supuesto que es exactamente el planteo que constituye el presente plenario.

Que, en consecuencia, y a mérito de lo preceptuado por la norma legal transcripta, va de suyo entonces que en aquellos casos en que se tratare de una incapacidad sobreviniente a la iniciación del servicio, del empleado u obrero -tal la situación materia del plenario convocado-, la ley es clara y expresa en su normación, estableciendo la no exención del empleador de la obligación de indemnizar por “despido y por falta de preaviso” de conformidad con los preceptos contemplados por el art. 157 Ver Texto CCom., y, lógicamente, por ende, con la modificación introducida por el art. 67 Ver Texto decreto 33302/1945 -ley 12921 Ver Texto -, en cuanto dispone la duplicación de las referidas indemnizaciones. Así corresponde interpretarlo.

Por tales fundamentos y los que ilustran los votos de los Dres. Córdoba y Allocati, que en lo pertinente comparto, opino que durante el período de conservación del puesto, a que se refiere el art. 155 Ver Texto ap. 3 CCom. -ley 11729 Ver Texto – el trabajador que no está en condiciones físicas para realizar sus tareas habituales, sino para desempeñar tareas livianas compatibles con su estado de salud, tiene derecho a que el patrono lo reintegre, asignándole este último tipo de tareas; en caso de negativa del empleador, es acreedor el obrero al pago de las indemnizaciones legales por preaviso y antigüedad previstas en el art. 67 Ver Texto decreto 33302/1945 -ley 12921 Ver Texto – salvo que se invoque y acredite por parte del principal falta de trabajo con relación a aquel tipo de tareas, en cuyo supuesto la indemnización a abonarse al obrero debe ser la que prescribe el art. 157 Ver Texto ap. 3 CCom. -ley 11729 Ver Texto -. En tal sentido dejo expresado mi voto.

El Dr. Fleitas dijo:

Inclinada la mayoría a establecer que es obligación patronal readmitir al empleado u obrero que durante el plazo de espera determinado en el art. 155 Ver Texto CCom. -ley 11729 Ver Texto – requiere y esté en condiciones de desempeñar tareas distintas a las que fueron objeto del contrato, pero compatibles con sus posibilidades laborativas residuales, la negativa a admitirlos debe ser juzgada con arreglo a las normas específicas en la materia (arts. 159 Ver Texto y 157 Ver Texto CCom. -ley 11729 Ver Texto – y 67 Ver Texto decreto ley 33302/1945 -ley 12921 Ver Texto – jugando también la excepción prevista en dicha última disposición cuando el patrono no tenga en su organización industrial o comercial tareas que lo permitan.

Por ello y como resultado de la votación que antecede, por mayoría se fija la siguiente doctrina:

1. Durante el período de conservación del puesto a que se refiere el art. 155 Ver Texto ap. 3 CCom. (ley 11729 Ver Texto ), el trabajador que no está en condiciones físicas para realizar sus tareas habituales; sino para desempeñar otras más livianas compatibles con su estado de salud, tiene derecho a que el patrono lo reintegre, asignándole este último tipo de tareas.

2. En caso negativo, es acreedor a las indemnizaciones duplicadas emergentes del despido y falta de preaviso (art. 67 Ver Texto decreto 33302/1945 -cap. CXV ley 12921 Ver Texto -), salvo que el empleador justifique la imposibilidad de asignarle tareas acordes con su estado, en cuyo caso solamente le corresponderán las indemnizaciones de referencia liquidadas en forma simple (ley 11729 Ver Texto ).- Víctor A. Sureda Graells.- Osvaldo Rebullida.- Guillermo C. R. L. Eisler.- Jorge A. F. Ratti.- Oreste Pettoruti.- Manuel G. Míguez.- Oscar M. A. Cattáneo.- Mario E. Videla Morón.- Electo Santos.- Armando D. Machera.- Guillermo C. Valotta.- Amadeo Allocati.- Alfredo M. del C. Córdoba.- Marcos Seeber.- Oscar F. Guidobono.- Juan F. Fleitas.

NOTAS:

(2) JA 45-sec. leg.-46 en nota – (3) JA 1957-II-204 – (4) JA 1946-I-sec. leg.-56 – (5) JA 14-sec. leg.-87 – (6) Transcribimos la acordada citada, publicada en JA 1953-IV-310:

“Buenos Aires, 26/8/1953.- 1. Abierto el acto se considera la situación del obrero incapacitado que habiendo percibido la indemnización por incapacidad parcial y permanente, le es negada su reincorporación al trabajo, por considerar que su aptitud física no permite la continuación del contrato de empleo. Determinar si la cesantía le da derecho a la indemnización por antigüedad simple o doble y si se incluye en su caso la indemnización por falta de preaviso.

Se acordó lo siguiente: “El dependiente incapacitado de manera parcial y permanente, que ha sido indemnizado por su principal y a quien no se le permite reintegrarse a su cargo con motivo de dicha incapacidad, es acreedor a la indemnización por ruptura del vínculo contractual, que legisla el art. 67 Ver Texto decreto 33302/1945 (a) (cap. CXV ley 12921 Ver Texto ), como norma general. El supuesto de excepción configurado por el pago de las indemnizaciones previstas por la ley 11729 Ver Texto se admitirá solamente en el caso de que se acredite por parte del empleador la imposibilidad de asignarle tareas compatibles con su actual estado de incapacidad (Omissis).- Domingo Peluffo.- Guillermo C. R. L. Eisler.- Abraham E. Valdovinos.- Oscar M. A. Cattáneo.- Horacio Bonet Isla.- Oreste Pettoruti.- Armando D. Machera.- Electo Santos.- Luis C. García.- José Pellicciotta.

(a) JA 1946-I-sec. leg.-56. (7) JA 1953-I-117. (8) Se refiere al plenario transcripto en nota 6. (9) JA 1958-IV-206. (10) JA 1948-III-158. (11) JA 1953-I-117.