Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E

Fecha: 27/08/2012

Partes: O., M.G. v. G., M. I. y otros

DAÑOS Y PERJUICIOS – Responsabilidad de los medios de prensa – Programa televisivo basado en los hechos relatados en una obra literaria – Parámetros de veracidad de la obra – Responsabilidad de la autora del libro – Responsabilidad de los guionistas – Responsabilidad de la productora de televisión – Calumnia – Daño al honor

 

Sumarios AbeledoPerrot

 

DAÑOS Y PERJUICIOS  Responsabilidad de los medios de prensa

La imputación de la calumnia requiere que se atribuya un delito determinado de modo que resulta imprescindible que la determinación se establezca a través de sus circunstancias fácticas tales como víctima, lugar, tiempo, objeto, medios, etc., aunque no contenga a todas, pero sí que basten para permitir la determinación.

DAÑOS Y PERJUICIOS  Responsabilidad de los medios de prensa

La disyunción entre un título y una noticia o entre un título y una carta de lectores, pueden revelar, casi de manera inmediata, la conexión entre la injuria y el hecho atribuido al damnificado; las reglas deben ser más elásticas cuando se examina un texto de investigación periodística en el cual se encuentran mezclados temas de interés público como lo son el estado de sometimiento de las mujeres y la forma en que se han resuelto homicidios producidos o indirectamente relacionados con esa situación.

DAÑOS Y PERJUICIOS  Responsabilidad de los medios de prensa

La escritora demandada, no cometió inexactitud relevante en el contenido del capítulo que describió los hechos ni su conducta revela la comisión de calumnia o injuria referida individualmente a la damnificada y el título del libro –mujeres asesinas-, solamente refleja un extracto general de las circunstancias que involucraron, de un modo u otro, a un conjunto de mujeres, en diversos hechos violentos.

DAÑOS Y PERJUICIOS  Responsabilidad de los medios de prensa

Demostrada la falta de responsabilidad de la autora de una obra literaria, no resulta procedente el reclamo interpuesto en el mismo sentido contra la empresa editora de la obra.

DAÑOS Y PERJUICIOS  Responsabilidad de los medios de prensa

Resulta inadmisible, cuando se trata del honor de las personas, realizar una transcripción que no se adecua a estos parámetros, cuando estaba al alcance de los guionistas del programa de televisión acceder a ese patrón de veracidad en la causa penal sin necesidad de adicionar hechos falsos; al no haber cumplido con tales recaudos y haber ficcionalizado un relato que no representaba fielmente las condiciones potenciales en la comisión del acto en el auto de sobreseimiento, no se ha hecho, en definitiva, un reporte fiel de las constancias judiciales.

DAÑOS Y PERJUICIOS  Responsabilidad de los medios de prensa

Los guionistas, la empresa productora y la empresa televisiva deberán responder por los daños causados por la divulgación, en un programa televisivo, de hechos falsos o vinculados con la intimidad de la damnificada y en tanto el programa televisivo no reproduce sustancialmente el contenido de la resolución en el proceso penal –la damnificada había sido sobreseída-, no se hizo uso del modo condicional e identificando a la actora; máxime habiéndose agregado, además, hechos inexactos que no constan en el libro ni en la causa penal.

 

 

TEXTO COMPLETO

2ª INSTANCIA.— Buenos Aires, agosto 27 de 2012.

¿Es arreglada a derecho?

El Dr. Racimo dijo:

I. Resumen de la causa.

M. G. O. promovió demanda por indemnización de daños y perjuicios contra M. I. G., Editorial Sudamericana, Pol-ka Producciones, Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (ARTEAR) Canal 13 de Televisión, M. O. S. y W. R. S.

La actora sustentó su reclamo en el menoscabo causado por la emisión de un ciclo de programas televisivos unitarios difundidos por el Canal 13 durante el año 2005 cuyo primer capítulo estaba titulado “M. O., monja” que se refería al homicidio de M. S. F. ocurrido el 23/11/1998 e investigado por el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional n. 8, Secretaría n. 125. El programa fue producido por la codemandada Pol-ka sobre un guión de los S. habiendo participado en su difusión la mencionada empresa televisiva. Surge de las constancias del escrito inicial que la actora imputó a los demandados diversos ilícitos que consistieron en la publicación de su nombre sin su autorización, el relato de hechos y la exhibición de escenas que se atribuyen a su intimidad y la aseveración de hechos que constituyen una clara ofensa a su dignidad y honor. También reclamó el cobro de una indemnización por la publicación del libro de M. I. G. titulado “Mujeres asesinas” publicado por Editorial Sudamericana en el mismo año 2005 como consecuencia de la difusión del referido programa. La actora justificó su demanda contra la casa editora en que ésta —además de haber promocionado, distribuido y vendido el libro— hizo suyas en la contratapa las palabras del prólogo realizando agregados que ratifican las falaces imputaciones formuladas en el prólogo y la calumnia inferida a raíz de la inclusión en el listado de mujeres asesinas que da título a la obra. Adujo la actora que en la obra literaria se la acusó de la comisión de un delito por el que no fue condenada y que fuera investigado en una causa en la cual resultó sobreseída con lo que esta sola circunstancia constituye un delito contra el honor tipificado por el art. 109, CPen., y susceptible de resarcimiento conforme lo prevé el art. 1077, CCiv. Afirmó que la autora invadió su intimidad al entrometerse en su vida privada y, además, con evidente falsedad por lo cual se configura el supuesto tipificado por el art. 110, CPen. Los demandados plantearon diversas defensas que pueden resumirse en los siguientes términos:

M. O. S. y W. R. S. reconocieron haber realizado el guión encomendado por Pol-ka Producciones S.A., destacaron que el texto por ellos preparado no se corresponde íntegramente con los relatos vertidos en el programa de televisión, que las modificaciones no fueron elaboradas por su parte y que el trabajo se basó en contenidos introducidos por terceros.

Pol-ka Producciones S.A. solicitó el rechazo de la demanda con base en que su actividad se limitó a la selección de los protagonistas y la procuración del vestuario y escenarios hasta obtener el producto terminado que fue emitido a través de Canal 13. Precisó que no participó como productora en la elaboración y redacción de los guiones, que la autora asumió la responsabilidad emergente de la titularidad y autoría de la obra, que ha sido ajena a la investigación periodística publicada en el libro y que los guionistas S. tomaron a su cargo la redacción y adaptación del guión asumiendo frente a cualquier reclamo de tercero la obligación de mantenerla indemne, lo cual —sostiene— resulta oponible a la actora.

Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. negó que O. sea la persona a la que eventualmente se refirió el programa que tan sólo se refiere a un hecho delictivo y judicial, sustancialmente real y verdadero, sin referencia alguna a los protagonistas y realizado sobre la base de fuentes de la investigación suscitada y en la existencia de un libro previamente publicado por una editorial reconocida en toda Latinoamérica. Reseñó que hubo una mujer que fue acusada de homicidio, que esa mujer era monja y que Artear solo se limitó a difundir el programa y que no le correspondía investigar sobre el tema en una tarea para la cual intervino la justicia habiéndose limitado a retratar en el programa la investigación policial y judicial. Afirmó que el suceso tomó estado público de manera que narrar o telenovelar (sic) un hecho de ese carácter o de interés público no puede implicar una afectación al derecho a la imagen, al nombre y a la intimidad.

Editorial Sudamericana afirmó que el libro había sido publicado en idéntica versión por Editorial Norma en el año 2000 sin reproche alguno por parte de O. quien no ha sido calumniada ni injuriada por la editorial puesto que en todos los capítulos se relató el modo en que culminó cada uno de los procesos judiciales. Destacó que en el capítulo referido a la demandante se aclaró que no hubo una sola prueba en su contra, que fue declarada inimputable y que un año después quedó en libertad.

M. I. G. opuso excepción de prescripción con sustento en que la obra había sido publicada en noviembre de 2000 por el Grupo Editorial Norma respecto del cual O. jamás se agravió, que la reedición de Editorial Sudamericana del año 2005 incluye contenidos idénticos y que es desde la primera de ambas fechas que debe ser computado el inicio del plazo de la prescripción. Planteó, en subsidio, que no realizó acusación alguna, que nunca dijo que O. fuera quien mató a puñaladas a F., que no existió intromisión alguna en su intimidad y que la información proporcionada fue objetiva y veraz. Relató que se había basado en fuentes —cuyas identidades debe preservar— que merecieron su credibilidad ya que el relato de aquellas se condecía con el resto de la información publicada al respecto deludiendo a que la publicidad del nombre de la actora ya había sido dada a conocer por todos los medios periodísticos.

La jueza de primera instancia ha señalado que la demandante no prestó consentimiento para la utilización de su nombre, que la ausencia de consentimiento expreso para ese empleo constituye por sí un ilícito y que aunque podría sostenerse que el relato como de interés público el hecho concreto es que se ha calificado de asesina a O. cuando ello no surgía de la causa penal. Se imputó en la sentencia que el prólogo del libro calificó entre las catorce asesinas a O., que no se mencionaron hechos relevantes de la causa que podrían haberla desvinculado de la comisión del delito investigado y que el único motivo para incluir el nombre de la actora en el año 2005 —no habiéndose probado una edición del año 2000— fue el afán de lucro ya que no puede válidamente sostenerse que, en su calidad de periodista, sólo la motivó el deseo de informar sobre un hecho acaecido hace muchos años, pudiendo haber disimulado el nombre como hizo en otros supuestos (“Clara, la fantasiosa”, “Stella O. huérfana emocional” o “Ana D. mujer corrosiva”).

A partir de estas consideraciones, la magistrada hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó solidariamente a todos los demandados a pagar a O. la suma de $ 90.000 en concepto de indemnización por el daño moral ocasionado teniendo en cuenta la repercusión y difusión pública que tuvo el programa televisivo y la posterior publicación del libro, las condiciones personales de la afectada, la incidencia que pudo acarrearle en su vida familiar, de relación y en el empleo y el hecho de haber tenido que utilizar su apellido materno después de la emisión del unitario ante la generación de miedo, distancia y desconfianza producida en el entorno hacia la actora.

Las quejas de los demandados se encuentran relacionadas —particularmente las de G. con las de Artear— ya que han planteado que el caso debe ser examinado a través de dos estándares establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“Campillay” en Fallos 308:789 y real malicia). G. dedujo la defensa de prescripción a su respecto con lo cual se impone tratarla en primer término por obvias razones de orden metodológico. Resuelta esa cuestión, debe determinarse —probados que están los dichos y la emisión del programa televisivo— si se trata de la emisión de opiniones o de aseveración de hechos verificando, al mismo tiempo, si se han emitido insultos (ver votos de los jueces Petracchi y Bossert en “Gorvein, Diego R. s/querella s/calumnias e injurias v. Amarilla, Juan H.” en Fallos 321:2558, 2569 y “Melo, L. F. y otros v. Majul, L. M.”, LL 2012-A-483) o violaciones a la intimidad (“Ponzetti de Balbín”, en Fallos 306:1892). Determinado eventualmente que se trate de la aseveración de hechos inexactos o cuya verdad no ha podido ser probada, corresponderá, en primer lugar, verificar si se presentan los recaudos de “Campillay” para después examinar si los hechos son de interés general y categorizar a la actora dentro de la taxonomía de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto al estándar de la real malicia y eventualmente considerar el factor de atribución subjetivo aplicable al caso.

II. Agravios de M. I. G.

La demandada G. cuestiona la sentencia mediante la exposición de cuatro agravios diferenciados, dos de los cuales serán examinados a continuación y el resto con las quejas planteadas por los restantes demandados.

Desestimación de la excepción de prescripción.

El pronunciamiento recurrido desestimó esta defensa al considerar que la demandada no tuvo por comprobado que se haya realizado efectivamente una publicación de la obra en la Editorial Norma en el año 2000 con lo cual comenzó a computar el lapso de prescripción desde el momento de la edición en la Editorial Sudamericana y verificó que no se había cumplido el plazo bienal del art. 4037, CCiv.

La sentencia que sobresee o absuelve al imputado, no hace, en principio, cosa juzgada respecto de este juicio indemnizatorio. En efecto, la conducta del absuelto o del sobreseído puede ser revisada en el proceso civil, habida cuenta de que no se trata de ninguna de las dos hipótesis que se extrae de la norma del art. 1103, CCiv., a saber: sentencia absolutoria por inexistencia del hecho investigado o por no haber sido su autor el acusado (conf. esta sala en LL 1985-D-162; íd. en ED 126-449, voto del Dr. Mirás; votos del Dr. Calatayud en c. 486.421 del 6/9/2007, pub. en LL Online AR/JUR/5726/2007 y del 15/5/2009, pub. en LL Online; AR/JUR/15284/2009 y mi voto del 9/8/2007, pub. en LL Online AR/JUR/12382/2007; Llambías, Código Civil Anotado Doctrina – Jurisprudencia, t. II-B, ps. 407 a 409, en especial, ns. 3 y 6; Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, “Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado”, t. 5, ps. 311 a 319, en especial, ns. 2 y 6). Debe distinguirse a efectos del art. 1103, CCiv., entre el pronunciamiento penal que hace referencia a la ausencia de autoría o a la inexistencia del hecho que apareja cosa juzgada en sede civil y la declaración de inocencia o de falta de culpabilidad del agente que obró el hecho que, al igual que la calificación del caso principal como no constitutivo del delito penal, la inimputabilidad penal del autor, la prescripción de la acción penal, la amnistía, etc., carecen del efecto de la cosa juzgada en sede civil (Saux, Edgardo I. en Bueres-Highton, “Código Civil y leyes complementarias”, t. 3-A, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 322; Peralta Reyes, Víctor M., “Efectos de la cosa juzgada penal sobre el juicio civil. El supuesto de sentencia penal absolutoria”, LL 2005-B-1266; C. Nac. Civ., sala C, 30/9/1982, ED 102-221, fallo n. 36.275, íd. íd., 10/6/1993, “Montenegro de Fabre Ana S. v. Ledesma, José M. s/daños y perjuicios”, L. 124.951; íd. 26/8/1999, “Paladine Norma G. v. Acuña, Luis y otro s/daños y perjuicios”, L. 261.695, íd. íd., “Portillo, Rafael E. v. González, Francisco J. y otros”, del 15/9/2003, pub. en LL online AR/JUR/7283/2003, íd, íd., “Rodríguez, Carlos A. v. Asociación Centro Cultural Catedral”, del 7/6/2007, La Ley Online; AR/JUR/5442/2007; id., sala F, L. 433.741 del 7/12/2005; íd., íd., “D. la T., C. T. v. C. M., R. L. s/daños y perjuicios”, del 23/2/2007, pub. en LL online AR/JUR/781/2007). Y particularmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado en el mismo sentido que la autoridad de la cosa juzgada reconocida por el art. 1103, CCiv., a la sentencia absolutoria queda limitada a la materialidad de los hechos y a la autoría, sin comprender las valoraciones subjetivas que hacen a la apreciación de la culpa (Fallos 315:727; 316:2824), por lo que llevada la cuestión a los estrados de la justicia civil, puede indagarse —en la medida en que la culpa civil es distinta en grado y naturaleza de la penal— si no ha mediado de parte del procesado una falta o culpa civil que lo responsabilice pecuniariamente (Fallos 315:1324 y sus citas y Fallos 331:2603). Por estos razonamientos puede afirmarse que no cabe duda, pues, que cuando se declara la extinción de la acción penal por prescripción, el juez civil está en libertad de acción para sentenciar y, en consecuencia, para resolver sobre la responsabilidad civil del demandado que ha logrado la prescripción en materia penal (Piedecasas, Miguel A., “Incidencia de la sentencia penal en relación con la sentencia civil”, “Revista de Derecho de Daños”, 2002-3, p. 59, 100) en la cual, además, no se deja a salvo el honor ni el nombre del imputado (art. 336, inc. 1, CPP).

Descartado así que pueda entenderse que la decisión de la Cámara de Casación tenga efecto de cosa juzgada en el caso, corresponde examinar si la acción indemnizatoria civil por daños y perjuicios causados por una nueva edición de la obra “Mujeres asesinas” realizada por Editorial Sudamericana se encuentra alcanzada por la excepción de prescripción liberatoria opuesta por la demandada. El texto fue publicado en el año 2005 y la demanda fue deducida el 23/11/2006 (ver cargo de fs. 28 vta.) de manera que en principio no debe tenerse por transcurrido el plazo bienal del art 4037, CCiv.

Ahora bien, la demandada afirma que —tal como lo sostuvo el tribunal penal al rechazar la acción penal por injurias y calumnias contra ella promovida por O.— la obra fue publicada originariamente en el año 2000 por otra casa editorial y que por ello la acción civil se encontraría prescripta a la fecha de promoción de la demanda en autos. Si bien la jueza no tuvo por admitida una primera edición del texto, considero que el examen de las pruebas producidas en el juicio penal deducido contra G. y en este proceso permite concluir que fue acreditada la publicación y venta al público de una primera edición en el año 2000. La cuestión —desde una perspectiva penal basada en la calificación de la conducta típica— había sido estudiada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Corach, Carlos W. v. Verbitsky, Horacio”, del 27/8/1998, LL 1999-D-286 y en particular en el voto en disidencia del Dr. Petracchi en el cual se han hecho precisiones que resultan relevantes en la consideración de esta defensa. Se señaló en el referido voto que en estos casos no puede considerarse como típicamente incoloras para el reproche penal a las reediciones de un mismo libro pues ello importaría afirmar “que la reiteración de cualquier hecho típico es en sí misma típica, lo cual configura una conclusión inadmisible” para agregar que “resulta absolutamente indiferente que los hechos ulteriores sean considerados trayectos típicos de una unidad de acción, en el sentido de la doctrina del “delito continuado”, o hechos independientes “en concurso real”; pues en ambos casos se trataría de situaciones fácticas que inciden en el cómputo de la prescripción de la acción penal, sea por determinar un momento posterior en el “cesar de cometerse” el mismo delito (art. 53, in fine, CPen.), sea por la interrupción de la acción penal de aquel delito ocurrida por la comisión de otro (art. 67, parr. 4, primera alternativa, CPen.).

Dicho criterio resulta análogo al supuesto configurado en el sub examine en el cual se reclamó primariamente por los daños causados por el delito civil de calumnias e injurias y también por los originados por violación al derecho a la intimidad y al nombre. El texto de ambos libros es idéntico de manera que aunque se admitiera el criterio de la demandada en cuanto a que se trata del mismo hecho típico, tal circunstancia no relevaría eventualmente de responsabilidad en el caso porque se habría repetido la lesión al honor de O. mediante la comisión del mismo hecho (ver mencionada disidencia del Dr. Petracchi).

Súmase a lo expresado que el ámbito de la responsabilidad civil es más amplia que la responsabilidad penal debiendo tenerse en cuenta —como hipótesis— las posibles afectaciones al derecho a la intimidad y más específicamente su eventual afectación por el tiempo transcurrido desde el hecho (C. Nac. Civ, sala H, LL 1998-D-588).

Estos razonamientos me llevan, en conclusión, a mantener, aunque por distintas razones, lo decidido por la jueza de primera instancia respecto de la inadmisibilidad de esta defensa en el presente caso.

Valoración errónea en el caso, del alcance legal de la protección a la intimidad de la actora y la veracidad del relato.

Sostiene la demandada G. que el relato no se ha apartado de las circunstancias relevantes acreditadas sobre el hecho, de público conocimiento y de alto interés general respecto de una persona quien fue sobreseída por la causal de inimputabilidad. Se reseñaron en el memorial, a fin de sustentar la queja, fragmentos de la causa penal para concluir que “el relato…ha sido hecho sin introducir la falsa acusación de la comisión de un delito determinado”. Agrega que también deben ser descartadas las injurias puesto que incluir el caso en una obra cuyo título en general sea Mujeres asesinas “no implica necesariamente que todas las protagonistas de las historias, sean “asesinas” en el sentido estricto de la palabra.”

Más allá de las consideraciones que se harán en torno a la lectura integral del libro, estimo que se impone —a raíz del mismo planteo original de O.— una distinción entre el contenido del capítulo y las supuestas imputaciones efectuadas en el prólogo, en el índice y en la tapa del libro.

a. Contenido del capítulo.

La actora imputó a G. haber incurrido en diversos errores en el contenido del capítulo titulado “M. O., monja”, algunos de los cuales han sido admitidos en la sentencia apelada tales como la errónea ubicación de un cuchillo en el departamento de la calle Ávalos y la falta de prueba de una efectiva visita de la actora pocos momentos antes de la comisión del homicidio. En su defensa, la parte demandada alegó que existen en el escrito de inicio errores similares tales como el dar por cierto que las únicas heridas comprobadas por los médicos en la integridad física de O. se remontaban a tres días antes del hecho que se le imputaba cuando también se ubicaron en el peritaje lesiones ocurridas sólo 24 horas antes del dictamen (ver la manifestación de fs. 3 antepenúltimo párrafo de la demanda y el responde de la demanda de fs. 323 vta.). Resulta inadmisible ingresar al análisis de estos detalles para una eventual ponderación de los hechos porque ese procedimiento importaría invadir, indirectamente, el ámbito de conocimiento del juez penal que ha declarado sobreseída a la actora de la comisión del delito previsto por el art. 79, CPen. Empero, el reclamo resarcitorio de la actora exige —al haberse cuestionado la veracidad de lo informado por G.— la trascripción de las referidas etapas del proceso penal que entiende aquélla que han sido incompletamente narrados en el libro. No corresponde examinar un ámbito fronterizo cual es si en el juicio penal se han considerado o no pruebas importantes, pero sí se impone ponderar sus constancias con lo dicho en el libro toda vez que el reclamo de la demandante se refería a un supuesto déficit de suministro equitativo de información por parte de G. en puntos vinculados a dicho juicio penal que la tuvo como investigada por el homicidio de F. (ver Corte Sup., en autos, “H. de B., J. C. M. de P., S.”, del 19/4/2011, consid. VI).

En verdad, el examen de estas supuestas divergencias queda netamente recortado puesto que la actora limitó el alcance de sus quejas al haber expuesto en la demanda la disyunción entre el contenido del texto del libro con los del guión televisivo y del programa finalmente difundido por Canal 13, circunstancia puntualizada con precisión por la demandada en su responde respectivo (ver fs. 323 vta.). Señaló O. en el escrito inicial que “Dejando de lado la subjetividad de su reflexión final (“más allá de la deducción lógica”), mi inclusión en el catálogo de protagonistas de sus historias, el prólogo y la editorial del libro; en el relato propiamente dicho M. G. no sólo no me atribuye la autoría del homicidio de M. S. F.; por el contrario, se ocupa de referir a la orfandad de pruebas en mi contra; tampoco (sic) no aporta elementos que lleven a presumirlo siquiera ni hace referencia alguna a la utilización del hábito religioso, a par (sic) de no atribuirme una relación lésbica como sí lo hacen los autores del capítulo difundido por Canal 13 de televisión” (ver fs. 7 vta., penúltimo párrafo, y también fs. 7 vta., párr. 4, fs. 8, penúltimo párrafo y 8 vta., párr. 2; destacado agregado).

La propia interpretación de la actora evidencia que nada queda realmente relevante de carácter calumnioso o injuriante en el capítulo a no ser la referencia a la reflexión aludida por la demandante (la denominada “deducción lógica”) y es por ello que corresponde estudiar si este segmento del texto puede haber causado algún tipo de daño a la demandante.

Surge del capítulo respectivo que la autora afirmó que “Cuando se decidió a hablar con los psicólogos y psiquiatras que la examinaron, O. desplegó un discurso deshilvanado e incoherente. Nunca confesó haber matado a su amiga y, de hecho, no hubo una sola prueba en su contra, más allá de la deducción lógica. Sí parecía apenada por el final trágico de la mujer, y a su vez indignada por ella por sus actitudes previas a la muerte. “Me difamaba”, repetía. Los peritos forenses coincidieron en que la mujer había actuado con inconsciencia temporal y detectaron “personalidad epileptoide” y “alteraciones en la conducta originadas por una patología de base orgánica cerebral”.

Fue declarada inimputable e internada en el hospital Moyano, donde recibía la visita constante de sus familiares. Un año después quedó en libertad: ya no se la consideraba peligrosa”.

Adujo la actora en el curso del escrito inicial que “la subjetividad de la reflexión final” importaría una suerte de aseveración injuriante en un contexto del capítulo en el cual no se le imputó el homicidio y ni siquiera se aportaron elementos que “lleven a presumirlo”. Para determinar si existe sustento alguno en sostener que se trata de una opinión injuriante, un insulto o una calumnia cabe atender, en primer lugar, a los hechos que resultan de la causa lo cual servirá para el examen del resto de las quejas y en segundo término para considerar si ha existido una afirmación fáctica o una mera opinión aceptable dentro del carácter de la labor periodística de G.

El homicidio de M. S. F. dio lugar a la causa n. 109.416/98 caratulada “O., M. G. s/homicidio simple” que tramitó ante el Juzgado Nacional de Instrucción n. 8, Secretaría n. 125 que se desarrolló, en lo pertinente, según las siguientes etapas.

Resolución de procesamiento del 10/12/1998 (fs. 120/124).

El juez de primera instancia decretó el procesamiento de M. G. O. por considerarla prima facie responsable del delito de homicidio simple (art. 79, CPen.) y dictó su prisión preventiva.

Dictamen de los médicos forenses (fs. 310/323).

Los médicos forenses examinaron a O. y no diagnosticaron la presencia de afección psíquica relevante alguna. Al final de su labor describieron las lesiones de F. y señalaron que puede “en consecuencia inferirse que la conducta desplegada por O. en el momento de los hechos fue que en el transcurso de una pelea, le propició 146 heridas. Con lo cual puede destacarse que si la intención era de ocasionarle el fallecimiento a la víctima, tal despliegue de violencia fue desproporcionado y curiosamente inusual a los fines de una normal comprensión.” Precisaron que “el accionar de la imputada al momento de los hechos, fue una conducta caracterizada por: Francos automatismos, conducta rígida, estereotipada, desproporcionada, incomprensible, incoherente, de ciega dirección, de insólita violencia, casi un comportamiento maquinal, una auténtica tormenta de movimientos con desordenada dirección.” Agregaron que “en síntesis, luego de la exposición realizada puede estimarse como posible que la encartada al momento de los hechos actuó bajo un Trastorno Mental Transitorio” y concluyeron que “se considera como probablemente cierto que M. G. O., al momento de los hechos que se le imputan actuó bajo un estado compatible con un Trastorno Mental Transitorio, que le impidió la comprensión y la dirección de su accionar” por lo cual se requirió su internación institucional a los fines de realizar adecuado diagnóstico.

Pedido de sobreseimiento de la defensora oficial (fs. 343/345).

La defensora oficial solicitó el sobreseimiento de O. planteando que existía un tema —la inimputabilidad de la acusada— que goza de autonomía con relación a la investigación tendiente a determinar la autoría del hecho. A partir de esa consideración afirmó que “si como hipótesis de máxima el avance de la causa lograra determinar como autora del hecho a mi asistida, la distinta naturaleza del planteo y su procedencia no se verá afectada por la evolución de la investigación y sus cambios en tal sentido”. De este modo afirmó que “la verosimilitud de una profunda perturbación mental de la justiciable al momento de los hechos, que aunque transitoria, le impidió conocer la criminalidad de sus actos y dirigir sus acciones (art. 34, inc. 1, CPen.)” y concluyó que “todo lo hasta aquí enumerado y ya analizado me lleva a sostener en total concordancia con lo manifestado por el Dr. C. en su dictamen de fs. 310/324, que M. G. O. al momento de los hechos que se le imputan, actuó bajo un estado compatible con un trastorno mental transitorio que le impidió la comprensión y la dirección de su accionar” (fs. 366).

Pedido de sobreseimiento por inimputabilidad del fiscal del 3/5/1999 (fs. 356/366).

El fiscal penal refirió al principio de su exposición que existían numerosos indicios que impedían vislumbrar con exactitud lo sucedido en el interior de la vivienda en que se desarrollaron los hechos. En este sentido señaló que no podía dejar de advertir que ningún testigo vio entrar o salir a O. del domicilio de F., que la sangre encontrada en la cocina, en la mesada y en el lateral externo de la pileta no coincidía con el grupo sanguíneo de ninguna de ambas mujeres y que la imputada no era la única persona que tenía llave de ese domicilio.

Acto seguido el mismo funcionario manifestó “que sin perjuicio de las valoraciones precedentes, lo cierto es que el cuadro cargoso que imputaría a M. O. —si bien no se encuentra alcanzado por ninguna causal de atipicidad o autorizado por causas de justificación que pudieran excluir al injusto— no puede serle reprochado toda vez que O. se halla incursa en una causal de inimputabilidad que impide reunir las condiciones de culpabilidad que permitirían aplicarle una sanción penal”. Afirmó que O. “al momento de los hechos que se le imputan, actuó bajo un estado compatible con un trastorno mental transitorio que le impidió la comprensión y la dirección de su accionar”. Esta ausencia de culpabilidad y, por consiguiente, de responsabilidad, impiden que “puedan serle reprochados legalmente los actos que hubiera realizado sin comprensión del disvalor del injusto que había cometido y excluyen su punibilidad conforme lo dispuesto por el art. 34, inc. 1, CPen.”.

Resolución del juez del 4/5/1999 (fs. 367).

El juez de primera instancia señaló que los médicos forenses se habían referido a que “se considera como probablemente cierto” que la imputada actuó bajo un estado compatible con un Trastorno Mental Transitorio. Destacó a continuación que esa probabilidad (en negritas en el original) —se entiende la del estado de inimputabilidad— y la carencia de elementos que permitan desvincular de una manera definitiva del proceso a la encartada con la certeza que la jurisprudencia sostiene para que se aplique alguna de la causales del art. 336, CPP., lo inclinaban a no estar de acuerdo con el sobreseimiento solicitado por el fiscal y a elevar las actuaciones a la Cámara Nacional de Apelaciones.

Resolución de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional sala 5ª del 11/5/1999 (fs. 371).

La alzada sostuvo que según las distintas medidas realizadas en la causa que O. “permite inferir que la imputada actuó “bajo un estado compatible con un trastorno mental transitorio” (según surge del Informe del Cuerpo Médico Forense de fs. 310/323)” y estimó que a la luz de los exámenes psiquiátricos, médicos y psicológicos y del modo en el cual se sucedieran los hechos “resulta concluyente dictar un pronunciamiento que desligue a M. G. O. del presente sumario, ya que ha quedado acreditada la falta de comprensión en la criminalidad del acto disvalioso (sic) que se llevara a cabo el 24/11/1998 en perjuicio de M. S. F.”.

g) Resolución del juez de primera instancia del 14/5/1999 (fs. 390/391).

El juez de primera instancia acató la decisión del superior y dispuso —de acuerdo con lo reclamado por el fiscal— declarar la inimputabilidad de M. G. O. en relación al hecho por el cual se le recibiera declaración indagatoria, dejándose expresa mención de que la formación del sumario en nada ha afectado el buen nombre y honor de que gozare y ordenó, al mismo tiempo, su internación en el Hospital Braulio Moyano haciéndose saber que deberán tomarse los recaudos suficientes para evitar su fuga debiendo informarse cada 60 días acerca de su evolución y de si han cesado las causas que la hicieren peligrosa para sí y/o para terceros.

Internación de O.

La actora fue internada en el Hospital Braulio Moyano donde fue sometida a tratamiento psiquiátrico. Se realizó posteriormente un examen por parte de un perito médico del Cuerpo Médico Forense en cuyo dictamen concluyó que era difícil e improbable que puedan reiterarse “las constelaciones existenciales y mesológicas para la estructuración de los factores criminológicos y criminogénicos, que puedan facilitar la eventual e hipotética reiteración de su conducta delictuosa” (ver fs. 401 de la causa penal n. 109.416/98). La externación de O. fue dispuesta por el juez de primera instancia el 8/7/1999 (ver fs. 404) y sus efectos personales devueltos a su defensora oficial el 18/9/2000 (ver acta de fs. 411).

La actora no ha cumplido en el escrito de demanda con la exigencia del art. 330, inc. 4, CPCC, respecto de la descripción de los hechos en cuanto se han omitido algunos detalles relevantes que surgen de la causa penal. Adelanto que no está probado, como O. afirma, que la autora haya podido acceder de modo completo a las constancias de la causa penal y creo, por el contrario, que su conocimiento ha sido indirecto en este punto y sus referencias se han basado más bien en noticias inmediatas del suceso, razón por la cual parece difícil atribuirle una trascripción insuficiente de los datos del proceso penal. El segmento central del capítulo es poco más que una paráfrasis de una nota del diario La Nación del 26/11/1998 a tal punto que repite la misma errata respecto del apellido del juez (L. por L.), se menciona la errónea ubicación del cuchillo y se indica la presencia de 161 puñaladas (ver fs. 287/288). El periodista debe atenerse fielmente en su misión de informar a la comunidad a las notas que reproduce sin apartarse del deber de veracidad que le corresponde y sin elaborar mediante fragmentos —aparentemente auténticos— un nuevo relato de la realidad y a ello me he referido in extenso en mi nota “El marco redaccional en el estándar “Campillay”. Sobre la neutralidad y la imparcialidad del periodismo en la reproducción de los dichos de otros”, publ. en ED 213-852. El relato efectuado en el libro no se vincula solamente a las constancias de la causa penal toda vez que se han mencionado otras fuentes de información de la autora del libro de acuerdo con lo autorizado por el art. 43, in fine, CN. Por otro lado, la narración antes efectuada de las constancias del proceso penal revela que, en lo esencial, no ha existido tal apartamiento ya que se indicaron actos previos que se encontraban en el auto de procesamiento, se precisó la absoluta falta de pruebas respecto de O. —el “de hecho” resume las pruebas de exculpación reseñadas por el fiscal—, se indicó que fue declarada inimputable y se refirió su internación y externación en el Hospital Braulio Moyano.

Nunca ha imputado la autora en el capítulo la comisión del hecho —como lo admite la actora en su comparación con el programa de televisión— y sólo se le ha criticado una “deducción lógica” que se estima injuriante ante la decisión recaída en sede penal. Nada impide que una deducción de tal carácter se presente como especie de la injuria ya que basta para que se configure esa figura penal el afirmar que se tiene una creencia lógicamente suficiente para imputar un injusto o un hecho delictuoso —así lo dice Núñez, Ricardo C., en “Derecho Penal Argentino”, t. IV, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, ps. 233 a 235— puesto que solamente es admisible la atribución a alguien de un hecho delictuoso cuando se ha configurado una estrecha relación causal jurídicamente relevante.

Ahora bien, resulta inadmisible que se imponga una responsabilidad a una periodista que eventualmente dudara sobre las pruebas existentes en un expediente respecto de la comisión de un hecho cuando el sistema represivo penal lo estimó relevante —al menos como hipótesis de injusto para disponer un sobreseimiento por inimputabilidad en el momento de la comisión de los hechos— a tal punto de adoptar una medida de seguridad tan grave como es la internación de una persona en el Hospital Braulio Moyano. La demandada G. no elaboró una hipótesis de comisión de un hecho a partir sus inferencias lógicas. Lo que hizo fue decir que “de hecho” no hubo prueba alguna (tal es su aserción fundamental) fuera de la reflexión lógica que es menos de lo que hicieron el fiscal, el juez y la cámara en cuanto propusieron o dispusieron la internación de la imputada con sustento en la comisión de un hecho injusto, típico y exento de causa de justificación alguna. Cabe tener en cuenta, además, que la imputación efectuada en la demanda se refirió estrictamente a la falta de trascripción íntegra de los datos indicados por el fiscal, pero éstos —particularmente los relativos a la presencia eventual de un tercero en el lugar y a las circunstancias que demostraban la falta de autoría de O.— no fueron repetidos en las resoluciones decisivas para la causa dictadas por el juez de primera instancia en lo penal. Se trata, en conclusión, de una crónica informativa redactada con prudencia, dentro de los límites objetivos, no motivada por finalidades injuriosas o calumniosas y en casi idénticos términos a las constancias del sobreseimiento dictado por el juez de la causa sin distorsiones relevantes para el honor de la persona sobreseída (ver Corte Sup., en autos, “C., E. J. y otra v. Diario ‘El Día’ Soc. Impr. Platense S.A.C.”, del 8/8/2010, publ. en LL online AR/JUR/22426/2010).

Y en cuanto a la valoración de esa breve reflexión es necesario tener en cuenta que en el dictamen del fiscal se ha dicho que sin perjuicio de la existencia de las pruebas indicadas en el escrito inicial, no cabría reproche con una sanción penal a O. por la comisión de un injusto típico sin que se haya probado causa de justificación alguna al darse un supuesto de falta de culpa al haberse presentado un estado de trastorno mental transitorio “al momento de los hechos” (ver fs. 356/366). Ante estas consideraciones efectuadas en el pedido de sobreseimiento fiscal queda empequeñecida la reflexión final del capítulo donde se deja un final abierto en cuanto se hace referencia a la deducción lógica que se plantea como impersonal en el texto pero que podría entenderse emanada de la propia subjetividad de G. La autora —al afirmar que “de hecho” no existían pruebas que incriminaran a la imputada— fue más benévola en el análisis final de la cuestión que el fiscal quien descartó que pudiera ser desvinculada por la falta de tipicidad o por la existencia de alguna causa de justificación. El juicio concluyó con la declaración de inimputabilidad de O. y con la orden de su internación en un hospital psiquiátrico por su peligrosidad sin haberse tomado ninguna otra disposición respecto de la intervención de un tercero en el hecho, circunstancia que la actora señaló en la contestación de la expresión de agravios y que surge de las constancias mismas del proceso penal.

En este contexto, la autora nunca dijo que O. fuera asesina sino que eventualmente —porque ni ello está claro— realizó una opinión indirecta (“más allá de la deducción lógica”) sobre las circunstancias que rodearon a este asunto. No considero que el principio de inocencia establecido por sentencia judicial firme —O. ha sido sobreseída del delito de homicidio doloso imputado en los términos del art. 79, CPen.— impida a un investigador periodístico reflexionar, con argumentos razonables, que el pronunciamiento no resista el análisis lógico, por más que esta lógica responda más a la opinión de la autora basada en sus fuentes o a su interpretación de un sobreseimiento dictado con tales características que a la realidad de las pruebas aportadas en el expediente. Si se suma a ello que esta deducción lógica refleja un grado de aserción inferior en cuanto a los hechos que las consideraciones efectuadas por los integrantes del sistema represivo estatal —fiscal, juez y cámara— importaría un grado extremo de rigor condenar civilmente a un periodista que dijo con relación a la demandante menos —en el grado mismo de la causación del hecho— que las constancias del proceso penal que llevaron a la internación de una persona en un hospital psiquiátrico durante un año.

Desde un punto de vista más general aún, debe tenerse por evidente que los jueces se equivocan y si ningún autor puede considerar que una sentencia es, en su parecer, errada por razones lógicas —en definitiva, por su opinión— no tiene sentido la posibilidad que se ha planteado por nuestro máximo tribunal respecto de la necesidad de un debate robusto sobre cuestiones de interés público y sin dudas que lo es la posible comisión o no de un homicidio. Las actividades públicas de los jueces en general (“B. L., S. Editorial Río Negro S.A y/u otros” del 14/10/2003 en Fallos 326:4136 y también Fallos 269:189 y 200 y 321:2637) y el contenido de las sentencias en particular son debatibles —con argumentos fundados— dentro del marco de la esfera pública que está constituida, entre otros, por los medios de comunicación masiva, por los libros de investigación periodística e incluso por los dichos de la misma actora quien señaló en su contestación de expresión de agravios (ver fs. 1211 vta.) que ignoraba las razones por las cuales la causa se paralizó permitiendo que el verdadero culpable, cuya autoría pudo bien haber surgido del análisis de los elementos señalados por el fiscal, quedó impune.

Finalmente, la redacción misma de la actora en este punto debilita su planteo en cuanto al contenido del capítulo toda vez que allí se afirma que la expresión refleja la “subjetividad” de la autora. Es más, G. escribió que no había ninguna prueba acerca de la autoría de O. en el caso “más allá de la deducción lógica” y dijo que “de hecho” no había prueba para condenar. La deducción lógica es simplemente una opinión de la periodista sobre el caso claramente teñida de subjetividad —como asegura la demandante— y no una aserción. El relato de los hechos no se ha cuestionado en la demanda con lo cual nada puede criticarse a esa reflexión de la autora. Y si no se dijo en el capítulo que O. haya matado a F. y la primera admite que esto implica un relato veraz de los hechos en su propia demanda, estimo que no puede reprocharse a G. que haya llegado a una posible deducción lógica en contrario que, por sí sola, no da lugar a responsabilidad civil o penal ya que no hay afectación alguna de la honra o reputación de las personas cuando se está frente a la publicación de meras opiniones o juicios de valor que no tienen un contenido informativo sobre otros hechos o circunstancias más allá del conocimiento que brindan sobre las ideas propias del autor, salvo que se trate de otras posibles afectaciones de lo que genéricamente se denomina honor, distintas de la difamación, tales como las expresiones ofensivas, provocativas o irritantes que puedan caber en la categoría de insulto (“Patitó, José Á. y otro v. Diario La Nación y otros”, consid. 8, del 24/6/2008, Fallos 331:1530; “Brugo, Jorge Á. v. Lanata, Jorge y otros”, consid. 9, del 16/11/2009, Fallos 332:2559; “Locles, Roberto J. v. Arte Gráfico Editorial”, consid. 9, del 10/8/2010, Fallos 333:1331 y especialmente “Melo, Leopoldo F. y otros v. Majul, Luis M. s/daños y perjuicios”, del 13/12/2011, LL 2012-A-483).

El problema de este punto de la demanda es que la actora ha querido lograr un pronunciamiento civil que haga una declaración contraria a las constancias del proceso penal (sobreseimiento por inimputabilidad en el momento de la comisión del hecho por aplicación del art. 34, CPen.) y refleja claramente su disconformidad con el procedimiento allí dispuesto al no haberse colectado “probanzas con entidad suficiente” para atribuirle responsabilidad alguna (ver fs. 5). Las pruebas de descargo señalada por la demandante —v.gr., la sangre de un tercero o la posesión de llaves del cuarto por otras personas— existieron según se admitió en el dictamen fiscal e implícitamente por G. —recordar el “de hecho”—, pero no corresponde a la justicia civil examinar las razones por las cuales se sobreseyó a la imputada según lo dispuesto por el art. 336, inc. 5, CPP, por la causal de inimputabilidad. El escrito de demanda (ver especialmente fs. 3/5) es, en gran parte, una crítica indirecta a la decisión recaída en la causa penal más que al contenido del capítulo del texto y si se admitiera lo que allí se reclama se estaría adoptando en sede civil un pronunciamiento contrario a lo decidido, con efecto de cosa juzgada, en sede penal. Se estaría exigiendo, de este modo, al periodismo que refleje una causal de sobreseimiento que no es la que tuvo en cuenta el magistrado en lo penal para concluir con el proceso en un procedimiento estrictamente regido por el orden indicado en el art. 337, CPP (ver Navarro-Daray, “Código Procesal Penal de la Nación”, 4ª edición, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 2010, p. 620; e Iturralde, Norberto J., “El sobreseimiento en el Código Procesal Penal de la Nación”, DJ 1995-I-789).

En suma, el contenido del capítulo ha sido fiel —en lo sustancial— a las constancias del proceso penal, según surge de la comparación realizada y de lo afirmado por la propia actora y la reflexión efectuada no puede considerarse una imputación injuriante para el honor de O. toda vez que se ha ejercido el libre derecho de expresión que tiene respaldo en el art. 14, CN, respecto de un pronunciamiento judicial circunstancias todas que me llevan a desestimar que pueda haberse configurado un ilícito civil o un abuso del derecho de informar en este segmento.

b. El prólogo de la obra “Mujeres asesinas”.

La actora atribuyó también un carácter ofensivo al texto del prólogo elaborado por la autora.

El libro escrito por G. se titula “Mujeres asesinas” y contiene un índice —en cuya parte superior no está el título de la obra— en el cual se encuentran los nombres y apellidos de diez mujeres, el nombre de otra, el nombre y la letra inicial de otras dos y finalmente tres apellidos de mujeres en el último capítulo (p. 8). Sigue luego un prólogo (ps. 9 a 12) y el capítulo destinado a la actora titulado del mismo modo que en el índice “M. O., monja” (en negritas en el original en dos ocasiones) con la narración respectiva (ps. 109 a 121). El capítulo se encuentra estructurado sobre la base de los relatos de dos personas —B. E. y S. R.— con textos insertados entre estos dichos escritos en tercera persona en los cuales se hace una breve biografía de la demandante.

La jueza ha considerado agraviante que se ubicara a la actora entra las catorce mujeres asesinas indicadas en el prólogo. La demandada sostiene en el memorial que el prólogo solo introdujo en la temática del libro, que pueden existir “casos que no entren en la descripción, que a priori pudiera dar ese título o introducción” (ver fs. 1156 vta.) y bosqueja tangencialmente que no hay falacias “ni real malicia en el relato” y que existe interés general en el hecho de que se trata que fue “públicamente conocido” (ver fs. 1156 vta.).

El planteo de la demandante se sustenta en que la demandada la ha calumniado al llamarla asesina en el título, en el índice (al cual lo denomina lista o catálogo) y en el prólogo, lo cual ha sido admitido, en lo esencial, en la sentencia bajo análisis.

Examinaré, en primer lugar, el tema del prólogo.

Desde una consideración deductiva —prioritaria en estos casos (ver Lorenzetti, Ricardo, “Razonamiento judicial. Fundamentos de Derecho Privado”, Lima, IDPL, 2006, p. 202)— se trataría de un silogismo según el cual la autora elaboró una premisa mayor en el texto introductorio (las catorce mujeres del libro son asesinas), otra menor (O. es una de esas catorce mujeres) y una conclusión (O. es, por consiguiente, asesina). El segundo silogismo es el proceso formal-deductivo habitual en la aplicación de la ley en la cual la premisa mayor estaría dada por el art. 109, CPen., la premisa menor por los hechos de la causa (falsa atribución de un delito por el cual fue sobreseída la actora) y la conclusión por la decisión que impondría la pena en el marco del derecho criminal o la responsabilidad civil de acuerdo con lo dispuesto por el art. 1089, CCiv. De este doble procedimiento silogístico —uno para determinar el hecho y otro para determinar la sanción— se seguiría que G. calumnió a O. si se entendiera que llamarla asesina se incluye dentro de este tipo delictual civil (ver al respecto Núñez, “Derecho Penal Argentino”, cit., t. IV, p. 126). Cabría tener en cuenta, además, que para la configuración del delito de calumnia basta que este pueda referirse simultáneamente a más de una persona lo que ocurriría “cuando alguien impute a todos los individuos de una categoría que los individualice (los concejales de tal parte)” (ver Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, t. III, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1956, p. 295, n. 93-II, destacado en el original). La demandante imputa a G. la comisión del delito contra el honor tipificado por el art. 109, CPen., al haberla acusado de la comisión de un delito por el que no fue condenada para lo cual alude al prólogo según el cual se la habría caracterizado como una de “las catorce asesinas” allí referidas (ver fs. 4, párrs. 2 y 5).

Estos elementos son insuficientes para considerar que sea admisible la configuración del delito civil de calumnia cometido por G. en perjuicio de O.

Se presenta en la premisa menor del primer silogismo elaborado para la determinación del hecho imputable a la autora un error que no fue advertido por las partes ni por la jueza de grado, aunque sí fue señalado de manera indirecta en el memorial de G. (ver fs. 1155 vta./1156). El índice remite a un prólogo y a catorce capítulos no numerados en cada uno de los cuales se indica en la mayoría de los casos a una mujer con nombre y apellido —como ocurrió con O.— en otra ocasión —el nombre y la letra inicial del apellido—, en otro caso solamente el nombre y en el capítulo final los apellidos de tres mujeres. Todos los nombres y apellidos —completos o abreviados— están en negritas. A cada designación de mujer se le ha añadido un calificativo, por ejemplo, el de “monja” para O. y para las restantes otros como “cuchillera”, probadora de hombres y a uno el de “asesina obstinada” y finalmente la designación común de “brujas incautas” para las tres últimas. El punto crucial es que la autora ha referido las historias de dieciséis mujeres —enumeradas tanto en el índice como en los capítulos— y no de catorce como se indica reiteradamente (tres veces) en el prólogo. De este modo aunque se entendiera que al referirse a las catorce mujeres se ha indicado distributivamente que cada una de ellas es asesina con un contenido inequívocamente dirigido a considerarlas autoras de homicidio doloso, lo cierto es que habría dos de ellas —no individualizadas— que no responden a esa asignación. Hay una de las mujeres a quien en el prólogo y en la portada del capítulo respectivo se la denominaba como asesina, pero no es O. La interpretación extensiva no corresponde en Derecho Penal y como el tipo penal de la calumnia es el mismo que se utiliza al analizar la responsabilidad civil (Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, “Código Civil y leyes complementarias”, t. 5, Ed. Astrea, 3ª reimp., Buenos Aires, 2002, com. art. 1089, p. 245 y la doctrina citada en nota 22) no habría posibilidad de considerar que G. calificó individualmente como asesina a O. solamente con la lectura del prólogo. En palabras del mismo Soler, si no fuese posible, por la forma misma de la imputación, referirla a determinada persona, no habría calumnia y tampoco puede considerarse calumniosa la imputación eventual que puede resultar de atribuir a uno de entre muchos; como cuando se afirma que “alguno de ustedes me robó el reloj” (ibíd. y en sentido similar Waldron, Jeremy, “The harm in hate speech”, Cambridge Mass., Harvard University Press, 2012, p. 56).

Sabido es que la imputación de la calumnia requiere que se atribuya un delito determinado de modo que resulta imprescindible que la determinación se establezca a través de sus circunstancias fácticas tales como víctima, lugar, tiempo, objeto, medios, etc., aunque no contenga a todas, pero sí que basten para permitir la determinación (Creus, Carlos, “Derecho Penal, Parte Especial”, t. 1, 4ª edición, Ed. Astrea, 1993, Buenos Aires, p. 145, n. 330). Y tal supuesto no se aplica a G. porque no hay en el prólogo referencia específica alguna a O. y en el capítulo no se le atribuyó la comisión del homicidio. Sugiere la demandante que existe un párrafo que denotaría su imputación. Se dice allí que “Cuando se deciden a clavar el cuchillo siguen clavándolo hasta que les acaba la fuerza”. No existe aquí individualización alguna respecto del conjunto de dieciséis mujeres porque, como surge de la lectura de la obra, se ha descripto la comisión de un delito doloso de homicidio por parte de una mujer que ha recibido condena mediante el de un cuchillo a tal punto que se la denomina como “cuchillera” en el índice.

Este argumento de la falta de una atribución específica de un delito doloso a O. es decisivo puesto que a la luz de los razonamientos precedentes no se ha referido G. a todas ellas como asesinas ni ha determinado esa imputación en la persona de la actora en los términos que requiere el tipo del art. 109, CPen.. Por consiguiente, las consideraciones vertidas en el prólogo no son una imputación —atribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable según el Diccionario de la Real Academia Española, 22ª edición— porque la redacción de ese texto impide atribuir inequívocamente a O. la calificación de asesina.

Descartada la comisión del delito civil de calumnia, resta determinar si se ha configurado —sea por injurias o por algún ilícito civil genérico (art. 1109, CCiv.)— alguna acción antijurídica que haga admisible el pedido de resarcimiento por los daños y perjuicios supuestamente causados por la publicación del libro. El tema resulta aquí distinto, esto es, si a una persona que ha sido declarada inimputable en un proceso penal se la puede incluir bajo la denominación de “mujeres asesinas”.

El prólogo no revela una intención injuriante por parte de la autora respecto de la descripción de la conducta de O. en el capítulo ni permite inferir de su lectura que, por sí solo, baste para considerar que se la ha incluido en un contexto denigrante para su persona.

En efecto, el lector de un prólogo sabe que en forma habitual este tipo de textos contiene una explicación general de los motivos del autor sin que necesariamente se expliciten los hechos contenidos en el núcleo del trabajo. Se trata, para decirlo brevemente, de consideraciones y no de aserciones sobre hechos, de opiniones y no de afirmaciones, de justificaciones y no de imputaciones, de conjeturas explicativas y no de atribuciones inequívocas y el texto bajo análisis no escapa a esta regla.

La actora admitió que el contenido del capítulo se adecua a la realidad de los hechos. Si bien en los primeros párrafos de la demanda se ha referido a falsedades de la obra, lo cierto es que su conclusión —al comparar el libro con el programa televisivo— resulta la prueba más acabada —salida de la pluma de la misma demandante— en el sentido de que según su propia valoración no existe reproche alguno, más que la subjetividad, en el contenido del capítulo a ella dedicada.

La autora no usa en el prólogo la expresión “asesina” del modo ignominioso que su contenido semántico aislado en sí conlleva, aunque, como se verá, también este último es más impreciso de lo que supone la demandante. Si se trata de un texto periodístico en el que se vinculan explicaciones sociológicas o psicológicas en torno a los motivos de las personas que allí son mencionadas, no es posible leer el texto como una mera acumulación de afirmaciones de significado denigrante dirigidos directamente a la demandante. La interpretación de un texto literario o periodístico debe considerar también la estructura y no solo la estructura formal —casi silogística, diría al modo en que se pretende realizar la interpretación— sino la estructura de justificación del contenido del libro cuya exposición explícita se desarrolla en el prólogo de este caso.

El contenido infamante de la palabra “asesina” se desvanece —en la opinión de la autora— desde el inicio del prólogo hasta casi desaparecer en el fin del texto inicial. El prólogo crea un contexto de defensa de las conductas atribuidas a las mujeres mencionadas en los capítulos (condenadas por homicidios dolosos o sobreseídas, en tres casos, por su estado de inimputabilidad). El contenido histórico o legal —que no es necesariamente el vulgar— de una conducta de reproche en la palabra “asesina” pierde peso cuando se atiende al objetivo evidente de la autora, para cualquier lector medio, de las consideraciones efectuadas en el prólogo. Se establece, en primer lugar, una base de desesperanza atribuido por la autora a casi todo el género femenino (“esperaban un destino mejor… Y como casi todas las mujeres del mundo, vieron que sus vidas estaban tomando un matiz que poco tenía que ver con lo que habían imaginado”), de rebelión (“se vuelven violentas, enloquecidas, tremendas”) y de fastidio frente al mundo que enfrentan (“están hastiadas de pequeños detalles”). La perspectiva de género no es central en el texto, aunque dirige el objetivo de la investigación. El sometimiento a mandatos sociales (“Un día, una mujer se despierta y advierta que se no se casó con el hombre que amaba sino con el que aceptó casarse con ella”) y la carga de un peso de historia con desigualdades estructurales (“Acaso estaba impulsada por una visión femenina de la vida; en su descuartizamiento tal vez estaban presentes siglos de humillaciones, de desigualdades, de conquistas que nunca terminan de afianzarse”) que exigiría —a criterio de la autora— de actos de justicia que no son los reconocidos por la sociedad (“un espíritu justiciero sobrevuela, a veces, estos actos atroces”). Los actos descriptos en el curso del libro no son mirados, sin embargo, por G. como exclusivamente vinculados a una cuestión de hombres contra mujeres (“el género masculino-femenino es secundario”) puesto que lo esencial es el sometimiento, se trate de mujer a hombre o de mujer a mujer (como ocurre en el capítulo dedicado a O. respecto de la agresiones que sufriera a manos de F.). El contenido consiste en relatos originados en “las historias familiares de estas mujeres”, en los mandatos sociales tradicionales (“la obligaron a casarse con él a los catorce años”) o la abdicación casi necesaria de algunas frente al delirio o a la locura (“Dentro de todo, y entre comillas, envío mis respetos a esa mujer desquiciada que lucha a su manera por la verdad”).

El sabor final para el lector después de la lectura de este texto es que no resulta injuriante el modo en que concluye el prólogo en la consideración de estas “mujeres asesinas”. La autora finaliza afirmando que “de alguna manera, las catorce esperaban una oportunidad de la vida. Y cuando se les esfumó la esperanza por ser lo que de verdad querían ser, se abandonaron… Matar, entonces, no tenía más significado que empeorar un poco las cosas”.

Parece impropio realizar una hermenéutica de crítica literaria sobre las múltiples significaciones a las cuales pueda dar lugar un prólogo en el cual cuando se aseveran hechos sólo se lo hace en forma genérica, por lo menos respecto de la actora. Se trata, en definitiva, de un prólogo cuyo objetivo periodístico es la justificación social respecto de las conductas de las mujeres allí descriptas que han sufrido violencia a manos de otras personas.

c. El uso de la denominación “Mujeres asesinas” en el prólogo y en el título del libro.

La demandada G. adoptó dos tipos de defensas en el caso. La primera de ellas ha consistido en señalar que nunca imputó a la actora el calificativo de asesina y que el título es contundente con lo cual no puede ser analizado sin tener en cuenta el contenido del capítulo. La segunda defensa —esbozada en la expresión de agravios— se refiere a que el uso del título no implica que todas las protagonistas sean “asesinas” en el sentido estricto de la palabra, que el título no quita que existan diferencias y que la denominación en cada uno ofrezca sus particularidades, sin perjuicio de tratarse de casos en los que se investigaran homicidios reales. Agrega que el título de un libro e incluso el prólogo que se hace de la misma introduce en una temática en forma general, pero no en particular en cada capítulo de la obra que trata de diferentes historias independientes entre sí. Puntualiza que es común que los títulos sean contundentes para definir una temática o para resultar atractivos al lector afín al género, pero que ello no quita que luego, introducidos en la lectura existan casos que no entren en la descripción que a priori pudiera dar ese título o introducción (ver fs. 1156/vta. de la expresión de agravios).

El capítulo no califica a O. como asesina ya que la propia actora —en su interpretación del texto— reconoce que G. no le imputó la comisión de acto alguno. El prólogo carece de un talante que evidencie una intención injuriosa respecto de las mujeres incluidas en los capítulos y su objetivo consiste, más bien, en una exculpación que en una imputación infamante para el conjunto de mujeres sometidas. O. fue incluida en un libro titulado “Mujeres asesinas” aunque de la lectura del capítulo específicamente a ella dedicada no puede considerarse que se la haya condenado por homicidio doloso alguno y del prólogo se evidencia una consideración protectora respecto de personas causantes de las muertes de otras personas.

La jueza de primera instancia admitió la pretensión de O. al sostener que tan sólo con incluir a la actora con su real nombre y apellido como protagonista de uno de los capítulos de la obra que se titula “Mujeres asesinas” no hacen falta mayores argumentos para desechar aquellas alegaciones ya que no relató el caso en un libro que contuviera homicidios sin esclarecer y así lo hizo para obtener un lucro con su publicación. Tal ha sido la consideración básica sobre la que se sustentó la sentencia recurrida que condenó a G.

Resulta inaceptable que se definan en un proceso judicial cómo se titulan las obras o cómo se escriben los prólogos de los libros, pero está claro que puede existir responsabilidad civil por la discordancia entre el título y el contenido de una obra (ver Corte Sup., “D., J. E., v. Editorial Chaco S.A y otro”, del 9/11/2010, Fallos 333:2079; Flores, O., “La doctrina Campillay ante las reglas de estilo del periodismo gráfico”, en LL sup. const., 2012 [marzo], del 29/3/2012 y “Responsabilidad de los medios de prensa y de sus directivos por el contenido de “cartas de lectores”. Criterio actual de la Corte Suprema de Justicia de la Nación” en LL 2011-B-1, pto. IV.d). La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha precisado en este sentido que el artículo periodístico o el libro no se examinan de manera fragmentada o en forma disociada sino en su propio contexto (ver “Locles, Roberto J. v. Arte Gráfico Editorial”, consid. 12). En similar sentido se ha dicho que la publicación debe ser medida no por el efecto que causa cuando está sometida al análisis crítico de una mente entrenada en el derecho sino por el efecto natural y probable sobre la mente del lector promedio. El significado difamatorio debe ser encontrado en la lectura de la publicación como un todo. Se trata de una regla básica del razonamiento y no se pueden basar las conclusiones en trocitos tomados fuera de contexto. Muchas veces la cuestión se centra en determinar si el texto niega el efecto de los títulos (ver “Kaelin v. Globe Communications Corporation”, 162 F.3d 1036 de la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos de América del 9º Circuito del 30/12/1998).

Los títulos de los libros, a diferencia de lo que ocurre con las noticias de los diarios, difícilmente puedan tener una correspondencia absoluta con todo el material incluido por los autores de los textos. El título de un libro no es necesariamente la suma y —a la vez— la correspondencia con todas y cada una de sus partes e inversamente no cabe entender que a cada parte se le aplique el contenido del título en toda su extensión de forma independiente a lo dicho en cada capítulo. Todo escritor debe tener la libertad de expresar sus ideas sin ofender específicamente el honor de las personas. El texto bajo análisis reúne las historias de mujeres cuyo denominador común ha sido el estado de sometimiento de todas ellas y que se han visto involucradas ellas mismas o relacionadas por la prensa o por la justicia con la comisión de homicidios. Algunas han sido sometidas a proceso y condenadas por el delito de homicidio doloso y otras tres han sido sobreseídas por su estado de inimputabilidad y dispuestas sus internaciones por su estado de peligrosidad en el Hospital Braulio Moyano.

El título “Mujeres asesinas” no es un título abstracto del cual pueda considerarse que esa calificación se refiera inequívocamente a todas y cada una de ellas e incluso en este supuesto está claro que el concepto mismo de asesinas al momento de su edición incluía un alcance que, como se verá, tiene características equívocas. El diccionario autorizaba a llamar asesina a una persona que mata a otra simplemente como concepto sinónimo de homicida entre los que se incluyen tanto los homicidios dolosos e incluso eventualmente aquellos cometidos en estado de inimputabilidad —no en el caso de la involuntabilidad por la presencia de agentes físicos externos— y en casos de premeditación e incluso en un estado súbito en el que la víctima se encuentra en estado de indefensión (alevosía). La autora, por otra parte, no dice siquiera que O. sea asesina —bien por el contrario afirmó que no existían pruebas en su contra— aunque sí la consideraban asesina los medios de difusión y algunas de las fuentes utilizadas en el capítulo.

Lo que afirma la actora es que la palabra asesina tiene un campo semántico coextensivo con el sentido legal estricto del término y es por ello que nunca pudo ser usada a su respecto. Sin embargo ese concepto es de aquellos que tienen un significado legal y, a la vez, un alcance que se usa en el ámbito cotidiano con menor estrictez (ver Schauer, Frederick, “A Critical Guide to Vehicles in the Park“, 83 New York University Law Review 1109, 1124 [2008]). Desde esta perspectiva —la del uso cotidiano y de la crónica periodística y no de la dogmática legal— resulta habitual que se haga referencia a locos asesinos cuando existe una contradicción entre ambos términos en sentido estricto. Ahora bien, entiendo que resulta inconveniente estrechar demasiado los límites del lenguaje con el objeto de que todo uso del término asesina deba ser equivalente al uso estrictamente legal y tanto ello es así como sostener, a la vez, que no existe diferencia alguna entre ambos usos para emplearlo en forma injuriante respecto de otras personas. La autora G. ha utilizado el concepto en el título incluyendo diversas conductas de un modo comprensivo que han sido delimitados específicamente en cada uno de los capítulos. Resulta impropio que los jueces se conviertan en críticos literarios simplificando las formas de expresión hasta el punto tal de convertir a las obras literarias y de investigación en símiles de diccionarios basados en definiciones lexicográficas imponiendo rectificaciones sobre títulos que no se refieren a la persona en cuestión y no son discriminatorios en sentido alguno.

G. fue clara al excluir a la demandante en la comisión misma del hecho —la descartó inclusive como autora material del injusto— con lo cual ni siquiera puede admitirse que se trate de una suerte de injuria por equivocidad en cuyo caso el contenido de la ofensa se configura por el uso de un concepto con una doble significación, una inocente, ofensiva la otra (Creus, Carlos, Derecho Penal. Parte especial, t. I, 4ª edición, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1993, ps. 152 y 165) puesto que ni siquiera le atribuyó la comisión del hecho. El término “asesinas” tiene diversos alcances primero el de homicida y también el de comisión de un acto con premeditación y alevosía, pero está claro que en la interpretación de G. ha quedado excluido todo uso del término que había sido empleado por los periódicos en momentos posteriores al descubrimiento del hecho.

La disyunción entre un título y una noticia (ver “Kaelin v. Globe Communications Corporation”, 162 F.3d 1036 de la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos de América del 9º Circuito del 30/12/1998) o entre un título y una carta de lectores (ver Corte Suprema de Justicia de la Nación, “D., J. E., v. Editorial Chaco S.A. y otro”, Fallos 333:2079), pueden revelar, casi de manera inmediata, la conexión entre la injuria y el hecho atribuido al actor. Estas reglas deben ser más elásticas cuando se examina un texto de investigación periodística en el cual se encuentran mezclados temas de interés público como lo son el estado de sometimiento de las mujeres y la forma en que se han resuelto homicidios producidos o indirectamente relacionados con esa situación. La tensión entre el libro, el prólogo y el capítulo resulta admisible dentro del ámbito de la libertad de expresión de los autores de libros de investigación periodística y pueden ser útiles, por ejemplo, para mostrar la divergencia entre el empleo por los diarios del momento del hecho —que la catalogaban de asesina— y la situación real de O. que fue sobreseída por inimputabilidad.

La segunda defensa de la demandada merece un examen específico vinculado con algunas precisiones terminológicas previas. Nunca dijo G. que O. hubiera cometido un asesinato que es un homicidio doloso calificado con agravantes y particularmente se refiere en nuestro Código Penal a los supuestos del art. 80 incs. 2 y 3 (ver Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, t. III, Buenos Aires, p. 17 y ss. y de Rivacoba y Rivacoba, Manuel, “De la alevosía y otros elementos cualificativos del asesinato”, punto III, en “Nueva crónica del crimen”, Valparaíso, Chile, 1981, p. 215 y ss.). Tampoco utilizó el verbo asesinar —nunca afirmó que O. hubiera asesinado a F.— que tiene una simple definición en el DRAE (“Matar a alguien con premeditación, alevosía, etc.”) aunque el etcétera final deja abierto algún interrogante respecto del conjunto de conductas al cual se aplica el vocablo (la definición es más precisa en el avance de la 23ª edición “Matar a alguien con alevosía, ensañamiento o por una recompensa”). Lo que hizo fue incluirla en un prólogo en el cual se habla de catorce asesinas e introducir su historia en un libro titulado “Mujeres asesinas”.

La queja de la autora G. se sustenta, en realidad, en un planteo en apariencia sencillo. La palabra asesina incluiría en su campo semántico a un conjunto de mujeres entre las cuales se encuentran las condenadas por homicidio doloso y aquellas otras —como O.— quienes han sido declaradas inimputables en un proceso. Corresponde profundizar el análisis de este argumento planteado ante esta alzada por la demandada en la expresión de agravios y controvertido expresamente por la actora en la contestación respectiva (ver fs. 1215 vta./1216).

En el campo del lenguaje natural que es la base del derecho, la definición se puede dar de diversos modos. La noción más simple y más correcta de una definición es, una proposición declarativa del significado de una palabra, esto es, sea el significado que ella conlleva en la aceptación común; o aquello que el orador o escritor, se propone anexarle para los usos particulares de su discurso (Stuart Mill, John, “A System of Logic”, 8ª edición, New York, Harper, 1882, cap. VIII, pto. 1, p. 105 y Kern, Eduard, “Los delitos de expresión”, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1967, p. 12). Se ha señalado que “tanto en lengua hablada como, sobre todo, en lengua escrita, particularmente la de naturaleza periodística, a veces se emplean como sinónimos las voces asesino y homicida. Conviene tener en cuenta, sin embargo, que casi todos los diccionarios señalan diferencias semánticas no poco importantes entre ambos términos. Es muy probable que estas diferencias sean aún más precisas en el léxico jurídico. Conviene primero señalar que del sustantivo asesino proviene, como derivado, el verbo asesinar y el sustantivo asesinato; no hay un verbo morfológicamente relacionado con homicida, aunque sí el sustantivo homicidio. Tanto el asesino cuanto el homicida causan la muerte de alguien o, si se quiere, ambos matan. Sin embargo sólo el asesino lo hace con premeditación, alevosía y ventaja; no necesariamente así el homicida” destacando el actor el carácter netamente injuriante, a diferencia de la de homicida, del uso de la palabra asesino (Moreno de Alba, José G., “Suma de minucias del lenguaje”, México, F.C.E., 2003, p. 78).

La demandante sostiene que la palabra asesina tiene un contenido “unívoco” en el DRAE (ver fs. 1216) aunque la cuestión no es tan simple porque el lenguaje debe ser analizado, a la vez, desde una perspectiva sincrónica y desde otra diacrónica (Saussure, Ferdinand de, “Curso de Lingüística General”, 22ª edición, Buenos Aires, Editorial Losada, 1982, passim). La supuesta claridad de significado se difumina —aunque sea en un grado mínimo— cuando se retrotrae el examen de la cuestión al momento de la obra original (año 2000).

Sobre el significado de la palabra “asesinas”, debe señalarse que no está en absoluto claro para el DRAE que ese término estuviera limitado a una persona que cometiera un homicidio doloso e incluso existía —y todavía existe— cierta incoherencia e incertidumbre en las definiciones allí existentes. En efecto, la edición vigente al momento de la elaboración original del libro —la 21ª de 1992— refería que “asesinar es matar a una persona con premeditación, alevosía, etc.” y dentro de esta concepción relativamente abierta no podía descartarse que una persona que matara a otra involuntariamente pudiera ser calificada de asesina. El vocablo asesino/a era equivalente a la expresión “que asesina, homicida” (p. 211 y también la 19ª edición, 1970, p. 130 y en idéntico sentido, Gran Enciclopedia Universal Espasa Calpe, Buenos Aires, Espasa Calpe, 2005, p. 1028) y cuando se busca esta última palabra se comprueba que para los redactores del DRAE de ese entonces significaba “causante de la muerte de alguien. Puñal homicida” (adjetivo) aplicable también a personas al utilizársela como sustantivo (p. 1119) y en similar sentido Escriche al referirse a aquél “que ha privado a otro de la vida” (Diccionario Razonado de Legislación y jurisprudencia, París-México, Bouret, 1907, p. 822) o también “que ocasiona la muerte de una persona (Enciclopedia Espasa Calpe, p. 6008). La 22ª edición —de 2001— trae el mismo sentido para el verbo pero respecto de la palabra asesina se la define como “que asesina” sin referencia ya alguna al homicida. Y en el adelanto a la 23ª edición (ver www.rae.es/rae.html, visitada el 26/6/2012) se modifica ahora el verbo definiéndolo como “matar a alguien con alevosía, ensañamiento o por una recompensa”. La palabra ha sufrido un proceso de variación de su contenido semántico. Desde un original significado vinculado a un sentido histórico y etimológico preciso (el que mata alevosamente o con premeditación y alevosía especialmente si es pagado con otro en 5ª edición, 1817, p. 90; 7ª edición, 1832, p. 75, 12ª edición, 1884, p. 108, 13ª edición 1899, p. 100 y 14ª edición, p. 103) se pasó por un estado de significación amplia (ediciones 19ª y 21ª de 1970 y 1992 respectivamente) con una tendencia en la actualidad hacia una identificación con el sentido legal estricto (ver especialmente la venidera 23ª ed.) con lo cual la tendencia en su empleo se dirige a que la palabra asesino solo se corresponda en el significado de un autor de un homicidio doloso y tal es la presunción sobre la que se elaboró la demanda y se insistió en la contestación de expresión de agravios presentado por la demandante.

Por otra parte, cabe tener en cuenta que la difusión de la noticia en el capítulo ha sido objetiva y el prólogo sugiere una defensa de las mujeres sometidas al proceso judicial en una perspectiva incluso más indulgente que la que surge del expediente judicial. La autora suma a la inimputabilidad como factor que descarta la culpabilidad también una suerte de inimputabilidad social basada en cuestiones de desigualdad estructural (ver Saba, Roberto, “Desigualdad estructural”, en M. Alegre y Roberto Gargarella [coords.], “El Derecho a la Igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario”, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, p. 184 y en similar sentido Pettit, Philippe, “Republicanismo”, Barcelona, Ed. Paidós, 1997, p. 165).

Ahora bien, los intentos de un autor en la elaboración o resignificación de un concepto mediante declaraciones estipulativas o convencionales además de las lexicográficas son obviamente admisibles y nada cabe reprochar a la autora en este sentido en tanto las considere o no útiles a sus fines (ver Sartori, Giovanni, “Teoría de la democracia”, t. 2, Buenos Aires, Ed. Rei Argentina, 1987, ps. 319 a 329 y C. Nac. Civ, sala H, 5/6/2008, RCyS 2008, 962) y no puede existir una policía del lenguaje que establezca límites al respecto. El término asesina es, a la vez, descriptivo e injuriante y ninguno de ambos sentidos se aplicó estrictamente a O. El primero de ellos en absoluto porque la autora descartó siquiera la autoría del homicidio por la actora y el segundo porque no se ha dirigido específicamente a la demandante sino que es parte del título de un libro y de un prólogo que describe conductas diversas —propias y atribuidas por otros— a las protagonistas mujeres de cada una de las historias.

No es posible atribuir asertivamente la comisión de un hecho delictivo a una persona antes de que se la declare culpable por sentencia firme en juicio según surge del art. 18, CN (ver Rivera [h.], Julio C., “La libertad de prensa, el derecho al honor y el principio de inocencia”, LL 2001-B-150, Bidart Campos, Germán, “Presunción de inocencia, derecho al honor, derecho a la información y libertad de prensa”, ED 165-301 y Zavala de González, Matilde, “Prueba de la verdad de injurias o calumnias”, publ. en LL del 10/9/2010, punto III). El punto decisivo aquí es que la autora no atribuyó a O. la comisión de delito alguno y su inclusión en un libro en el que se describen personas involucradas en asesinatos deja libre al lector el examen del alcance de su conducta puesto que esa afirmación comprende incluso la imputación de ese calificativo por parte de terceras personas respecto de la conducta de la actora.

Los reclamos de la actora en el escrito de inicio —aceptados en la sentencia— no concluyen aquí puesto que, según entiendo, se suscitó un agravio en torno a su inclusión en la mencionada lista de “Mujeres asesinas” (ver fs. 4, párr. 2 y 5 vta., párr. 3). En realidad, no existe una lista de “mujeres asesinas” y sólo hay un índice en el cual se han individualizado las páginas correspondientes al prólogo y cada una de las catorce historias (con dieciséis “asesinas”). Desde luego que existiría un agravio independiente al honor o eventualmente a la privacidad si se hubiera colocado a O. en una lista juntamente con criminales convictas (ver Prosser, William L., “Privacy” 48 California Law Review 383, 399 y nota 143 [1960]), pero no hay tal lista sino un índice del libro en el que no existe tal título. La actora transfiere el titulo de “Mujeres asesinas” al índice en el que no consta esa designación.

En definitiva, la autora G. no cometió inexactitud relevante en el contenido del capítulo que describió los hechos ni su conducta revela la comisión de calumnia o injuria referida individualmente a la actora y el título solamente refleja un extracto general de las circunstancias que involucraron, de un modo u otro, a un conjunto de mujeres, en diversos hechos violentos. Considero, de esta forma, que los agravios de la demandada G. deben recibir acogida en esta instancia tanto más si se tiene en cuenta que no ha mediado intención injuriante alguna en la descripción de la conducta de O. que fue sobreseída en los términos del art. 336, inc. 5, CPP, por la imputación de homicidio doloso.

Propongo por ello revocar la sentencia en este aspecto, rechazar la demanda contra la autora y distribuir las costas en el orden causado toda vez que la demandante pudo creerse con derecho a peticionar como lo hizo (art. 68, CPCCN).

III. Agravios de Editorial Sudamericana

La editorial solicita que se revoque el pronunciamiento con sustento en que no quedó acreditado que el hecho generador del daño fuera el libro reimpreso, que la jueza no analizó ni desarrolló qué conducta antijurídica le cupo a su parte, que no distinguió las notables diferencias que existen entre su contenido con el del guión y el del programa audiovisual.

La editorial no se hace responsable de la investigación de G. ya que su objetivo es una tarea —en principio— que incluye la impresión, publicación y difusión (ver C. Nac. Civ., sala A, voto de la Dra. Luaces en la causa “R. E., H. L. v. D’Andrea Mohr, José L. y otros”, del 23/3/2005, LL 2006-A-838). En estos términos y demostrada la falta de responsabilidad de la autora no encuentro en la presente causa que —según lo planteado en el escrito de demanda— exista antijuridicidad alguna en su conducta por lo que también propicio el rechazo de la demanda a su respecto.

IV. Agravios de los guionistas M. O. S. y W. R. S.

La determinación acerca de la responsabilidad de los guionistas debe partir, según entiendo, del canon de veracidad que surge del capítulo del libro “Mujeres asesinas” que la actora misma no cuestiona en su demanda al señalar que G. se atuvo, en ese texto, a la realidad de los hechos y a las constancias del juicio penal. Cabe atender, asimismo, a la descripción efectuada por el fiscal y el juez penal que han suministrado en potencial la autoría del hecho para recién después proponer el sobreseimiento por la inclusión de la conducta dentro del supuesto del art. 336, inc. 5, CPP.

El caso es que el guión de los S., a diferencia del texto de G., ha incorporado datos injuriantes para el honor subjetivo de la actora —relaciones amorosas con F.— cuya verdad no ha sido acreditada en la causa. Es más, tales datos no surgen del expediente penal en el cual solo ha podido establecerse que O. le comentó a un sacerdote que F. la había difamado sin que hayan podido determinarse ni el contenido ni las características de las supuestas afirmaciones injuriantes de su excompañera de cuarto. Se indica así en el guión que O. sale de la casa de F. después de haber cometido el homicidio vestida de monja (ver fs. 563), que se sometía a prácticas como estar arrodillada sobre granos de maíz (ver fs. 563 vta.), se orienta a cualquier lector del guión a considerar que mantenía una relación amorosa con su compañera de cuarto (ver fs. 564 vta) y particularmente se refiere que el comisario manifestó que cuando fue interrogada la detenida contó todo con lujo de detalles “hasta el instante que aplicó la última puñalada” (ver fs. 567 vta.).

Los S. reconocen ser los autores del guión —nada dicen de que los haya ayudado G.— y aducen que el texto por ellos elaborado no se corresponde íntegramente con la narración del programa de televisión. Lo cierto es que los datos consignados en el párrafo precedente revelan que fueron los S. quienes se apartaron del patrón dado en el capítulo del libro y en el expediente penal sin que hayan dado explicación válida al respecto. Tanto los datos referentes a la intimidad de la actora como los vinculados con manifestaciones inexactas a ella atribuidas respecto de su admisión en cuanto a la comisión del hecho no pueden haber pasado desapercibidas para estos profesionales como un claro apartamiento del texto sobre el que basaron el producto previo para su transformación en el unitario. El patrón de veracidad estaba dado por el capítulo del libro de G. y por las constancias del sobreseimiento del juicio penal y en tanto se han apartado de ambos deben responder por los daños causados a la actora. Resta por determinar si es cierto que el programa se apartó de dichos criterios aunque la responsabilidad de los S. queda acreditada por estas circunstancias.

Cabe aquí atender al cuarto agravio de la demandada G. quien ha señalado que no se le puede extender la responsabilidad como coguionista cuando no fue la autora del texto sobre el cual se elaboró el producto final (el programa televisivo emitido en julio de 2005). No obstante los planteos efectuados y las presunciones elaboradas por la actora en la demanda y reiterados en la contestación de la expresión de agravios (ver especialmente fs. 1213/vta.), surge del proceso que la autora cedió los derechos del libro “Mujeres asesinas” y que el texto fue elaborado para su difusión televisiva por los S. como una obra intelectual independiente del libro publicado en el año 2000. El guión tiene diferencias notables con el texto del capítulo dedicado a O. y en algunas frases contradice incluso la descripción de los hechos efectuada por G. Ninguna importancia tiene la recepción del premio Martín Fierro por la demandada porque está claro que se trata de dos trabajos distintos —el de autora por un lado y el de guionista por otra parte que correspondió a los S.— con lo cual entiendo inapropiada castigar esa conducta por vía indirecta cuando, como ha quedado acreditado, los S. y G. han elaborado productos intelectuales divergentes respecto de la descripción del homicidio de F. y de las circunstancias que rodearon a ese episodio.

Ahora bien, es verdad que, como bien señala la jueza de primera instancia, en el contrato de cesión obrante a fs. 280 se acordaba la participación de G. como colaboradora en la adaptación total o parcial del libro que se efectuara para la realización de un guión y que es en este guión —aquí también concuerdo con la sentencia— donde se expresan mayormente hechos que no condicen con la realidad, que desvirtúan los acontecidos o que se entrometen innecesariamente en la vida privada de la protagonista, sean ciertos o no. El producto final —el guión— es labor de los S. quienes, como antes dije, no reconocieron intervención alguna de G. (ver fs. 18, punto III). El silencio de la autora o sus comentarios circunstanciales sobre el unitario no es lo que aquí se analiza sino si los datos nuevos incorporados en el guión se hicieron con su colaboración. Como no entiendo que se haya demostrado esta actividad concreta, juzgo que cabe admitir la queja de la autora en este punto.

En suma, los S. son responsables de las inexactitudes incluidas en el guión —en el cual no están incluidas las consideraciones del prólogo— y deben considerarse responsables por ese acto antijurídico del cual debe ser liberada G. quien solo intervino como autora del libro “Mujeres asesinas” editado en el año 2000 y reeditado —en condiciones casi idénticas— en el año 2005.

V. Agravios de Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (ARTEAR) Canal 13 de Televisión.

a. Los hechos de la causa (inexactitud de las afirmaciones).

La actora señaló en el escrito de demanda que el programa televisivo había incurrido en mayores inexactitudes y falsedades que el texto del libro escrito por G. puesto que se le atribuye la comisión del homicidio, la confesión de ese hecho y la incorporación de detalles falsos o que hacen a su privacidad como haber ingresado a cometer el hecho con hábito de monja o la existencia de relaciones amorosas entre O. y F.

De la visualización del unitario se advierte que no existe rastro textual del prólogo ni del objetivo allí planteado respecto de la problemática de la violencia padecida por algunas mujeres, aunque también es cierto que se revelan en el programa las violencias sufridas por O. a manos de F.

La demandada afirmó en la contestación de la demanda que no se ha referido a O. y que, en todo caso, no ha hecho más que repetir lo que surge de esas constancias judiciales. El nudo de la controversia es así distinto al planteo de G. quien nunca atribuyó la comisión del hecho a la actora, mientras que la empresa televisiva invoca la aplicación del precedente “Campillay” según el cual “cuando un órgano periodístico difunde una información que podría tener entidad difamatoria para un tercero, no ha de responder por ella en los supuestos en que omita revelar la identidad de los presuntamente implicados, o utilice un tiempo de verbo potencial o, por fin, propale la información atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente”. Así lo hizo la Corte Sup., en el entendimiento de que tales exigencias constituyen requisitos propios de un enfoque adecuado a la seriedad que debe primar en la misión de difundir noticias que puedan rozar la reputación de las personas (conf. Fallos 308:789 y 326:4285).

Corresponde señalar que este precedente entra a regir cuando se ha demostrado que el demandado incurrió en la difusión de hechos inexactos y difamatorios y sirve para evidenciar que no se presenta el supuesto de antijuridicidad que hace, entre otros requisitos, eventualmente procedente el reclamo por responsabilidad civil por la difusión de noticias falsas.

De las constancias del proceso penal resulta que el juez de primera instancia tuvo por cometido el hecho en su primera intervención donde dudó del estado de inimputabilidad de la actora, lo cual motivó la elevación en consulta según lo dispuesto por el art. 348, CPP. La cámara mandó disponer el sobreseimiento de O. —de acuerdo con el pedido del fiscal— puesto que “a la luz de la totalidad de los exámenes psiquiátricos, médicos y psicológicos agregados al expediente y del modo en que se sucedieran los hechos, resulta concluyente dictar un pronunciamiento que desligue a M. G. O. del presente sumario, ya que ha quedado acreditada la falta de comprensión de la criminalidad del acto disvalioso (sic) que se llevara a cabo el 24/11/1998 en perjuicio de M. S. F.” (ver fs. 371 de la causa penal). El fiscal había señalado que O. al momento de los hechos que se le imputan, “actuó bajo un estado compatible con un trastorno mental transitorio que le impidió la comprensión y dirección de su accionar” y concluyó que “esta ausencia de capacidad de culpabilidad y, por consiguiente de responsabilidad, que emana del conjunto de condiciones bio-psicológicas que se comprobaron en M. G. O. en el curso de la investigación, impiden que puedan serle reprochados legalmente los actos que hubiera realizado sin comprensión del desvalor del injusto que había cometido en virtud de lo dispuesto por los arts. 34, inc. 1, CPen., y 336, inc. 5, CPP” (ver fs. 366/vta.).

El auto de sobreseimiento —que es el elemento a tener en cuenta para determinar si la empresa televisiva ha sido fiel a las constancias del proceso— fue dictado a favor de M. G. O. el 14/5/1999 en una decisión, que, en sus partes pertinentes, refiere lo siguiente:

“Que oportunamente se le recibió declaración indagatoria a la nombrada en el epígrafe en relación al hecho consistente en haberse encontrado el 24 de noviembre próximo pasado, aproximadamente entre las 2:00 y las 3:00 hs en el domicilio de la calle Ávalos …, departamento … de esta Ciudad, con M. S. F., a quien provocó numerosas lesiones en su cuerpo utilizando un instrumento punzo-cortante, posiblemente un cuchillo de cocina, y aprovechando el estado de indefensión provocado por las primeras heridas, continuar con tal accionar hasta causarle la muerte, tras lo cual habría limpiado tanto el cuchillo como sus pertenencias, retirándose del lugar. Que durante el episodio la víctima habría evidenciado un notorio sufrimiento a través de sus gritos y pedidos de auxilio, pese a lo cual la deponente continuó aplicándole golpes con el citado elemento.

Ahora bien, luego de dictado su procesamiento y la prisión preventiva, por considerársela en principio responsable del delito de homicidio simple (art. 79, CPen.), se agregaron los resultados del informe médico ordenado con el objeto de establecer si la encartada en el momento en que habría cometido el hecho, pudo comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones (art. 34, CPen.). Allí, se determinó como “probablemente cierto” que al momento de los hechos “actuó bajo un estado compatible con un Trastorno Mental Transitorio, que le impidió la comprensión y la dirección de su accionar”.

En oportunidad de corrérsele la vista que ordena el art. 346, CPP, el representante del Ministerio Público solicitó que se dicte su sobreseimiento en razón de entender que existe ausencia de culpabilidad y, por consiguiente, de responsabilidad, por encontrarse alcanzada en las previsiones del art. 34, inc. 1, CPen.”

El proceso concluyó al declararse la inimputabilidad de M. G. O. (art. 34, inc. 1, CPen.) y dictarse su sobreseimiento “en relación al hecho por el cual se le recibiera declaración indagatoria, dejándose expresa mención de que la formación de este sumario en nada ha afectado el buen nombre y honor del que gozare (art. 336, inc. 5, CPP)” y ordenándose su internación en el Hospital Moyano haciéndole saber a su director que deberán tomarse los recaudos suficientes para evitar su fuga, debiendo informarse cada 60 días acerca de su evolución y de si han cesado las causas que la hicieren peligrosa para sí y/o para terceros.

La conducta típica que había sido atribuida a O. fue presentada mediante una mezcla de los modos potencial e indicativo con un contenido sucinto de descripción de conducta que es habitual en los casos de sobreseimiento (ver Iturralde artículo citado) para concluirse en su desvinculación del proceso penal mediante una decisión que dispuso su internación por motivos de seguridad.

El problema se refiere aquí a la forma en que a veces se dicta un sobreseimiento penal que consiste en una decisión anticipada que corresponde cuando, pese a no haberse iniciado el debate plenario, el juez resulta convencido de la falta de culpabilidad del imputado. El efecto será el mismo ya que no se podrá perseguir a la misma persona. Si bien la manera natural de concluir un proceso es mediante una sentencia definitiva, debe considerarse que el sobreseimiento —como causal de finalización previa— obedece a un criterio de economía procesal porque carece de sentido su continuidad, iniciando y desarrollando un juicio para finalmente dictar una sentencia, cuando el juez —de antemano— sabe que no hay delito. Es la inmediata reafirmación del principio de inocencia que para garantizar la seguridad jurídica de la persona a la que se sabe no culpable no quiere innecesariamente hacerle esperar lo que dure el juicio (Valerga Aráoz [h.], Jorge A., “Sobreseimiento por duda”, JA 2002-I-780). El caso es que en ocasiones se dictan los sobreseimientos en sede penal antes de acreditarse realmente la comisión del hecho (ver en particular De la Fuente, Javier E., “Medidas de seguridad para sujetos inimputables”, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, año 4, n. 8-A, Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc, 1998, p. 302 y especialmente la nota 28 y C. Nac. Crim. y Corr., sala 5ª, 31/5/2001, DJ 2001/3/622) cuando se presume la comisión del delito objetivo como conducta antijurídica y típica pero no reprochable al imputado (ver Fontán Balestra, “Tratado de Derecho Penal”, t. III, 2ª edición, Buenos Aires, Parte General, n. 58-10, p. 159 y también Grisetti en Chiara Díaz, “Código Penal”, t. II, Rosario, Ed. Nova Tesis, 2011, p. 222). La existencia de una medida penal de seguridad exige una relación entre la comisión del hecho y el dictado de esas medidas para cada delito concreto entre los cuales se presentan los supuestos de inimputabilidad por trastorno mental transitorio (Donna, Edgardo A., “Teoría del delito y de la pena”, t. I, 2ª edición, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1996, ps. 20 a 22 y “Un fallo que respeta el principio de legalidad”, LL 1995-C-509; Frías Caballero, Jorge, “Capacidad de culpabilidad penal. La imputabilidad según el art. 34, inc. 1 del Código Penal”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1994, ps. 32 y 221; Terragni, Marco A., “Culpabilidad penal y responsabilidad civil”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, p. 137, n. 36; Vergara Luque, José A., “Imputabilidad e inimputabilidad penal”, Mendoza, Ediciones Jurídicas Cuyo, p. 218 y Zaffaroni, Eugenio R., “Manual de Derecho Penal”, Buenos Aires, Ediar, 2005, p. 549). El sobreseimiento dictado en la causa penal supone que se ha liberado de la imputación de homicidio doloso a O. respecto de una conducta que se estimó típica y antijurídica ordenándose el cumplimiento de una medida de seguridad de carácter curativo o jurídico penal (ver D’Albora, Francisco J., “Código Procesal Penal de la Nación”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 709; C. Nac. Crim. y Corr., sala 6ª, “Gómez, Adrián” del 8/8/2002 e íd., sala 5ª, c. 20.651 del 28/2/2003; Navarro-Daray, “Código Penal”, t. 2, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, p. 620; Corte Sup., en autos, “Gramajo, M. E.” del 5/9/2006, Fallos 329:3680; Donna y De la Fuente, “El problema de la indeterminación temporal de las medidas de seguridad”, LL 1997-C-361; Fontán Balestra, Carlos, cit., t. III n. 58.3, p. 141; C. Nac. Casación Penal, sala 1ª del 30/5/1995, LL 1997-C-364; C. Casación Penal, sala 3ª, en autos “Dre, Diego A.” del 29/5/2012 y Zaffaroni, “Manual de Derecho Penal”, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 506).

El punto de vista que se adoptó en el proceso penal no deja de tener importancia respecto del estudio de la conducta de la empresa televisiva demandada. Sabido es que la sentencia absolutoria no es equivalente en sus efectos al sobreseimiento. El juicio del juez penal sobre la inexistencia del hecho, es de los que no pueden ser ignorados por el juez civil, pues sería una total incongruencia que se sobresea a una persona por un hecho que en sede penal no se cometió y luego el juez civil lo condene por ese mismo hecho a reparar los daños. Si se dicta sobreseimiento por las otras causales como ser que la acción penal se ha extinguido (art. 336, inc. 1, CPPN) no hay obstáculo para que procedan los daños, porque puede haber sobrevenido la prescripción penal, o haberse dictado una ley de amnistía. Lo mismo sucede si el hecho no encuadra en una figura legal (art. 336, inc. 3, CPPN), o si media una causa de justificación, inimputabilidad, inculpabilidad o excusa absolutoria según el art. 336, inc. 5, CPPC (conf. López Herrera, Edgardo, “Sobre el sobreseimiento por inimputabilidad, la emoción violenta y la responsabilidad de los padres”, RCyS 2010-II, 114).

El art. 337, CPP, dispone que el sobreseimiento se dispondrá por auto fundado, en el que se analizarán las causales en el orden dispuesto en el art. 336, siempre que fuere posible, admitiéndose su apelación por el imputado o su defensor cuando no se haya observado el orden que establece el artículo anterior, o cuando se le imponga a aquél una medida de seguridad. Dentro de este contexto, debe tenerse en cuenta, además, que incluso la misma Defensora había señalado que si como hipótesis de máxima “el avance de la causa lograra determinar como autora del hecho a mi asistida, la distinta naturaleza del planteo y su procedencia no se verá afectada por la evolución de la investigación y sus cambios en tal sentido” (destacado agregado).

La medida de seguridad halla como presupuesto la peligrosidad, puesta de manifiesto a través de la comisión de la conducta típica y antijurídica por un sujeto inculpable, semiimputable e incluso culpable, guiada por una necesidad preventivo-especial, y no preventivo-general de respuesta (Corte Sup., en el caso “Sosa” en Fallos 324:2153, consid. III-1). De este modo cabe señalar que —según ha señalado el Dr. Petracchi en el consid. 25 de su voto en el caso Gramajo— “es equivocado afirmar que una medida de seguridad carece de toda relación con el hecho cometido. En primer lugar, es la preexistencia de dicho hecho lo que autoriza la pregunta acerca de la supuesta peligrosidad del autor: toda intervención del derecho penal exige, como mínimo, la comprobación de un injusto previo” (ver también el criterio de la mayoría en los consids. 22, 23, 26 y 27 y voto del Dr. Fayt, consid. 11 [medidas posdelictuales de seguridad para agentes inimputables con objetivo curativo] y 22 y voto de la Dra. Argibay consid. 3).

A partir de estas consideraciones no parece posible pretender, como sostiene la actora, que deba representarse el hecho en los términos expuestos en la demanda porque ello supondría alterar la base del pronunciamiento dictado por el juez penal e imponerle al medio de difusión la representación de un hecho distinto al relatado en el sobreseimiento. Pero tampoco es posible, como hizo la demandada, representar la situación en que se desarrolló el hecho como aseverativa en todas sus características cuando la resolución de sobreseimiento la describió, a la vez, en el modo indicativo y en el modo potencial. Ello tiene relevancia puesto que la alevosía —supuesto en el cual podría incluirse eventualmente la conducta de un inimputable en los términos del lenguaje ordinario que comete un homicidio en esas condiciones— no ha sido aseverada en el auto de sobreseimiento. Y bajo esas condiciones potenciales no es posible decir que el unitario representa el hecho en los mismos términos que el fallo del juicio penal y que autoriza, sin mayores explicaciones, a calificar de asesina en el particular caso de autos a la demandante.

La imposición de la medida de seguridad se basó en el inc. 5º del art. 336 y si se hubiera querido mostrar la conducta en los términos expuestos en la demanda —como también lo plantea la actora en la contestación de la expresión de agravios con relación a la actitud del fiscal que habría dejado “impune” el delito según allí afirma— se encontraba dentro de las facultades de la defensora apelar el auto de sobreseimiento que dispuso su internación en el Hospital Braulio Moyano. En consecuencia, el sobreseimiento fue consentido tanto en sus efectos —medida de seguridad para O.— como en la determinación de la norma aplicable basada en el contenido del estudio realizado por el juez de la causa (art. 336, inc. 5, CPP), entre las que están incluidas las características de la comisión del hecho.

Se reprocha en este proceso que el medio periodístico habría cometido inexactitudes pero se exige a la prensa —del modo similar a lo ya señalado respecto de G.— que relate un hecho cuyas características fueron descriptas por el juez penal en un auto de sobreseimiento consentido en todas sus partes. Entiendo inconveniente, por otra parte, revisar el contenido del auto de sobreseimiento porque ello importaría estimar incorrecta la imposición de la medida de seguridad y el alcance de tal disposición dictada según el art. 336, inc. 5, CPP, con lo cual indirectamente, se incurriría en el escándalo de sentencias contradictorias y en la posibilidad de reanudar la persecución penal ya que el non bis in idem se refiere justamente al relato sucinto hecho por el juez penal en torno a la comisión del hecho (ver también Jarque, Gabriel D., “El sobreseimiento en el proceso penal”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 34).

No puede afirmarse, como sugiere continuamente la actora en alzamiento de lo decidido en decisión firme, que no existió acto alguno porque el acto es el inimputable en sentido estricto (así lo explican Zaffaroni, “Manual de Derecho Penal”, Buenos Aires, Ediar, 2005, p. 505 y Spolansky, Norberto E, “Los inimputables ¿tienen derechos constitucionales?”, LL 2002-E-491) y sería irrazonable considerar que se ha impuesto una medida de seguridad sobre la base de un simple estado de peligrosidad del individuo acusado. El tema es que ese acto no le es imputable penalmente a la actora porque no pudo dirigir sus acciones y tal es el sentido de un sobreseimiento dictado en esas condiciones.

En resumen, la actora reclama en este proceso para que se castigue a un medio de difusión por la interpretación de las condiciones de un sobreseimiento redactado a la vez en los modos potencial e indicativo y que fue consentido por su defensora en el juicio penal sugiriéndose indirectamente así que el juez penal habría cometido el error de haber sometido a una persona a una medida de seguridad por sus condiciones de peligrosidad misma, lo cual resulta incompatible con el Estado liberal de derecho que se basa en la culpabilidad de acto y no en la culpabilidad de autor (Zaffaroni, Eugenio R., “Manual de Derecho Penal”, Buenos Aires, Ediar, 2005, p. 506 y también “Teoría del delito”, p. 518). Es más, la actora consideró incompleto al unitario televisivo por no haber transcripto las pruebas que la desligaban del hecho —como había hecho el fiscal al pedir el sobreseimiento— cuando el mismo juez de la causa no hizo alusión a esas circunstancias en modo alguno limitándose a la descripción del hecho, a la indicación de la autoría en modo potencial y en modo indicativo, a la inclusión de la conducta dentro del supuesto del art. 34, inc. 1, CPen., y el sobreseimiento según lo dispuesto por el art. 336, inc. 5, CPP.

Sin embargo, no se trata aquí de realizar un examen análogo al que se realiza en el juicio civil posterior al juicio penal respecto de la conducta de O. La cuestión central consiste en determinar si la descripción del hecho en el unitario televisivo es un reflejo fiel de las condiciones en que dictado el sobreseimiento de O. Y el problema que se advierte es que la conducta fue atribuida a la demandante en términos potenciales pese a lo cual los guionistas, la productora y la empresa televisiva incorporaron un grado de asertividad que no se encontraba en el núcleo del sobreseimiento. Se ha pretendido en la respuesta a la demanda haber representado el unitario en las mismas condiciones relatadas en la resolución de sobreseimiento. Nada impedía a estas demandadas informar sobre este hecho de interés público aunque, a fin de no describir conductas específicas no probadas asertivamente, debieron haber reproducido el relato potencial del expediente judicial. De allí la importancia en estos casos de atenerse al contenido textual de los pronunciamientos judiciales —ver Corte Sup., en “P. A.” publ. en Fallos 316:1623— puesto que no es admisible, cuando se trata del honor de las personas, realizar una transcripción que no se adecua a estos parámetros y cuando estaba a su alcance acceder a ese patrón de veracidad en la causa penal sin necesidad de adicionar hechos falsos. Al no haber cumplido con tales recaudos y haber ficcionalizado un relato que no representaba fielmente las condiciones potenciales en la comisión del acto en el auto de sobreseimiento, no se ha hecho, en definitiva, un reporte fiel de las constancias judiciales.

La antijuridicidad de la conducta de estos demandados queda así constituida por el acto de agregación de una aseveración sobre las características del hecho mismo pese a las condiciones en que se había dictado la resolución de sobreseimiento, sin que tenga relevancia en perjuicio de los vencidos la falta de agregación de otros datos que no constan en dicha decisión, los cuales —a pesar de lo afirmado por la demandante— no fueron ponderados por el juez al sobreseerla en los términos del art. 336, inc. 5, CPP.

Todas estas consideraciones sirven para juzgar que la conducta de los guionistas, de la empresa de televisión y de la productora se ha basado en una lectura incompleta e inexacta de la resolución judicial de alta potencialidad agraviante porque se ha pasado en la descripción específica de la conducta atribuida a O. de unas condiciones de comisión relatadas, al menos parcialmente, en términos condicionales a una descripción en acto. Tal circunstancia —relativa a la forma de comisión del hecho— tiene particular relevancia, por otro lado, porque la voluntariedad, la premeditación y eventualmente la alevosía no pueden extraerse como calificativos del particular contenido potencial de la resolución con lo cual tanto más debieron cuidarse estos demandados —del modo en que lo hizo G.— en la imputación de una afirmación injuriante —la de asesina— ante la falta mayores datos relativos a esa conducta.

No surge de las constancias del expediente penal que O. —que ha sido declarada sobreseída— hubiera confesado acto alguno, que se autoflagelara en las condiciones descriptas en el guión y en la serie televisiva o que existieran relaciones íntimas con la víctima del homicidio, todo lo cual afecta, como se ha dicho en la sentencia de primera instancia, sus derechos al honor y a la intimidad (arts. 1067, 1109 y 1071 bis, CCiv.). En cuanto a la cuestión de la vestimenta de monja y teniendo en cuenta las circunstancias del proceso relativos al homicidio cruento de F. estimo irrelevante ese dato y lo descartaré a los fines de la ponderación del resarcimiento respectivo. La descripción es inexacta al no reflejar las constancias del auto de sobreseimiento y no son una reproducción sustancialmente fiel del contenido de dicha decisión.

Se trata de llegar a un grado intermedio en la comprensión del sobreseimiento. No es posible, como pretende la actora, considerar que se ha dictado un sobreseimiento sobre la base del art. 336, inc. 4, CPP, cuando su misma defensora había solicitado que se la liberara de responsabilidad en virtud del art. 336, inc. 5, CPP. Pero tampoco es admisible afirmar que ha sido una representación fiel de los hechos cuando existen datos que se apartan de las constancias del proceso penal y que no encuentran respaldo en la fuente inmediata (el libro “Mujeres asesinas”).

Desde esta perspectiva consideraré que la responsabilidad de los guionistas, de la empresa productora y de la empresa televisiva debe limitarse a los hechos falsos o vinculados con la intimidad (confesión de O., autoflagelación y atribución de relaciones amorosas entre ambas mujeres) y a la correlación injuriante entre el título del programa frente a un conducta que no ha sido descripta de modo claramente aseverativo en el contenido del sobreseimiento y así lo estimaré al momento de calcular la indemnización respectiva.

b. Aplicación del criterio de “Campillay”.

La demandada afirma que no ha acusado a O. de ser una asesina, que quien la acusó, procesó e imputó fue la justicia de nuestro país y que en el programa nunca se dijo que asesinó sino que fue investigada por ello utilizándose el modo potencial y refiriéndose a la investigación judicial y policial y el libro de G. (ver fs. 189 vta./190). Tal manifestación es inaceptable porque basta la visualización del programa correspondiente para advertir que se refleja inequívocamente el homicidio de F. a cuchillazos por parte de O. —nunca se utiliza el modo potencial— y la referencia, dentro de este contexto a la investigación judicial es insuficiente, puesto que solo se transcribe el fin del capítulo de G. cuando esta nunca reflejó una matanza de esas características.

El punto decisivo para el juicio de la conducta de la demandada Artear y de Pol-ka es que no existió descripción aseverativa de la conducta típica reflejada en el unitario en el texto de la resolución de sobreseimiento en la causa penal n. 109.416/98 caratulada “O., M. G. s/homicidio simple” de manera que es imposible asegurar —ante el vacío de contenido de esa resolución— que la descripción del homicidio en la novela pueda considerarse una reproducción de lo expresado en una expediente judicial. A ello se agrega que en el programa se reproduce una supuesta confesión de O. originada en el guión de los S. en contradicción evidente con el texto de G. quien escribió que la imputada no confesó ante la autoridad policial haber cometido hecho alguno en fiel representación de las constancias de la causa n. 109.416/98 caratulada “O., M. G. s/homicidio simple”.

La situación se encuentra agravada porque se han incorporado inexactitudes —destacadas en el fallo de primera instancia— y escenas que no estaban en el libro y vinculadas a su vida privada tales como la relación amorosa que se le atribuye con F. y la reiterada conducta de autoflagelación, circunstancias ambas que niega como falsas y que aduce que se encuentran vinculadas a su intimidad. No existe en el texto fuente del programa ni en el proceso penal detalle concreto y cierto sobre estas actividades por lo cual entiendo que su veracidad no ha podido ser probada con lo cual son falsas y afectan la honra subjetiva de la actora. Sea que se considere de una manifestación inexacta con grave afectación al honor, sea que se entienda que se ha tergiversado o puesto la intimidad de la actora a una falsa luz, no caben dudas en el sentido de que se trata de incorporaciones a un capítulo del libro que no contenía tales datos que se dan como ciertos en el programa bajo examen.

La demandada sostiene que no corresponde imponerle responsabilidad porque la prensa y el periodista no responden por la veracidad de las noticias si la crónica se reduce a la reproducción imparcial de una noticia proveniente de una fuente confiable destacando que la previa averiguación de la verdad de los hechos limitaría el derecho de crónica y afectaría el derecho de información convirtiendo al periodista en censor de aquello que la sociedad tiene derecho a conocer. Señala —con cita de los precedentes “Campillay” y “Costa”— que el juez de grado le ha exigido arbitraria e inconstitucionalmente que acreditara la veracidad de lo informado. En subsidio, reclama también que la jueza ha desistido de aplicar la teoría de la real malicia que se aplica a cuestiones de interés público y aun a particulares intervinientes en cuestiones de interés público con sustento en los precedentes “Gesualdi”, “Morales Solá”, “Patitó” y “Locles”.

El procedimiento establecido en “Campillay” supone que se reproducen fielmente las noticias publicadas por otros de modo que no puede calificarse de antijurídica a la conducta del medio que hace este tipo de reportes y se aplica recién cuando está acreditado que se trata de afirmaciones falsas. La demandada señala que se trató de un “programa de ficción basado en hechos reales” (destacados pertenecen al recurrente) lo cual convierte en extremadamente problemática la aplicación de ese estándar de protección de los medios de difusión en estos caso. Es posible, por supuesto, que en el contexto de programas periodísticos televisivos se reproduzcan noticias emitidas por otros. Pero un programa de ficción es un producto elaborado a gusto y placer del medio emisor de modo que lo “basado en hechos reales” se encuentra hasta tal punto alterado por el marco editorial televisivo —como es el caso— que resulta dificultoso distinguir cuál es la parte de ficción y cuál es la de realidad. Y el caso es que la quejosa ha agregado “ficción” —lo no dicho por la resolución de sobreseimiento y lo no dicho por G.— al patrón de veracidad que surge del capítulo del libro y de los datos que surgen del expediente penal. Ni siquiera la recurrente ha precisado en el escrito bajo análisis cuál es el segmento “basado en hechos reales” y cuál es el “programa de ficción” que por hipótesis no puede estar incluido en ese estándar. Se trata —como se dijo en el diario Clarín del 19/7/2005— de un “unitario de Pol-ka que refleja casos reales” (ver fs. 460) porque la ficción puede implicar que se trata de episodios representados por actores y no la reproducción de filmaciones auténticas como en el caso de un filme documental. Si se trata de esta hipótesis, como estoy convencido de que lo es, resulta obvio que Artear y Pol-ka debieron haber mantenido la fidelidad al texto del capítulo del libro y del expediente penal, requisito que no han cumplido ya que se introdujeron datos que no han sido acreditados en el curso de la causa penal.

Por más que se haya intentado en el escrito bajo análisis incluir el programa en ese estándar, lo cierto es que aunque puedan existir segmentos de “hechos reales” reproducidos en el programa, el marco editorial que supone la emisión de un “programa de ficción” dificulta a un grado extremo la posibilidad de considerar que se aplique el precedente “Campillay”. En realidad, el unitario “M. O., monja” contiene hechos ficticios —esto es, cuya verdad no ha podido ser probada— que no fueron referidos en el libro y que fueron sugeridos en el guión. El homicidio y la relación amorosa se muestran en escenas explícitas y se puede ver a la actriz que representa a O. flagelándose con un látigo en la espalda sangrante frente a estampas religiosas (cuatro escenas). No veo la razón por la cual la actora deba soportar que se le atribuyan hechos no veraces que no fueron relatados en la supuesta fuente de la cual pretende hacerse valer para sostener su defensa. Tampoco resulta admisible que se agregue que confesó —ver guión y programa televisivo— cuando el libro afirma que no dijo nada en una diferencia que no pudo haber pasado desapercibida por los S., para la productora Pol-ka y Artear ya que bastaba la comparación entre el contenido del guión y un capítulo de un libro de solo diez páginas.

Artear ha invocado en su defensa al estándar “Campillay” en cuanto el programa producido por Pol-ka y emitido por esa señal reproduce el contenido del libro “Mujeres asesinas”. Es verdad que, como reiteradamente ha dicho la CSJN, cuando se cita la fuente, quien difunde la noticia no se hace cargo de su veracidad, no la hace propia, ni le agrega fuerza de convicción no debe responder toda vez que se vería seriamente afectado el derecho garantizado por los arts. 14 y 32, CN (ver recientemente “Alsogaray, Adolfo v. Editorial La Página S.A s/daños y perjuicios” del 12/12/2011, LL 2012-B-399). Pero también lo es que cuando se altera por diversos medios los contenidos y la estructura de la noticia original emitida por la fuente correlativamente la fuerza defensiva de este argumento se debilita en dirección directamente proporcional con el apartamiento del reproductor de la noticia. El programa de Canal 13 se aparta en el contenido del capítulo (muestra que O. confesó todo cuando el libro dice que no dijo nada), en perspectiva (silenciamiento del prólogo) y particularmente en la fuerza de convicción sobre las características del homicidio y la incorporación de hechos injuriantes para el honor subjetivo de la actora (repetidas escenas de autoflagelación y relaciones amorosas entre ambas mujeres). El unitario fue una obra de ficción —con el contenido amplio de esta expresión— basado en hechos reales en el cual la ficción ha desbaratado de modo tal la estructura original que no puede decirse que sea una reproducción fiel del original, presupuesto básico para la aplicación de “Campillay”. No se cuestiona aquí a Canal 13 por haber omitido revisar la veracidad del contenido de la noticia sino que se le reprocha precisamente no haber sido fiel al procedimiento utilizado que evidencia un disyunción voluntaria de la fuente mediata —libro— e incluso a veces y en detalles a la inmediata —guión— que importa la agregación de informaciones injuriantes para el honor de la actora (ver Flores, O., “Bajo la sombra de Campillay”, LL 2008-B-484).

Por consiguiente, los relatos del guión y del unitario televisivo no reproduce sustancialmente el contenido de la resolución en cuanto a las características del hecho sin el uso del modo condicional e identificando a la actora habiéndose agregado, además, hechos inexactos que no constan en el libro ni en la causa penal. Todo ello revela que no se han cumplido con los recaudos de la causa “Campillay” que podrían haber relevado de antijuridicidad a la conducta de los demandados.

c. Estándar de la real malicia.

Después de haberse acreditado la afirmación de hechos inexactos, de entidad y agraviantes sobre cuya veracidad no pudo comprobarse y descartada la aplicación del criterio del precedente “Campillay”, se impone determinar si la conducta de la demandada se encuentra protegida por el estándar de la real malicia. Sostiene la empresa demandada que no se ha considerado en la sentencia el factor de atribución de responsabilidad de los medios, en razón de la difusión de noticias falsas, que exige probar el dolo o el temerario desinterés incluso cuando se trata de particulares intervinientes en cuestiones de interés público. Aduce que O. era un personaje público para lo cual basta detenerse a revisar la causa penal y la información que en medios de prensa se había publicado sobre el caso (con cita de “Locles” y “Patitó”). La actora había señalado en la demanda —con cita de los precedentes estadounidenses “Curtis Publishing Co. v. Butts”, “Associated Press v. Walker”, “Time Inc. v. Firestone”, “Hutchison v. Proxmire” y “Wolston v. Reader’s Digest”— que el concepto de figura pública requiere que se trate de un sujeto que voluntariamente se hubiera expuesto a algún asunto de interés público.

Según esta doctrina, tratándose de informaciones referidas a funcionarios públicos, figuras públicas o particulares que hubieran intervenido en cuestiones de esa índole, cuando la noticia tuviera expresiones falsas o inexactas, los que se consideran afectados deben demostrar que quien emitió la expresión o imputación conocía la falsedad de la noticia y obró con conocimiento de que eran falsas o con notoria despreocupación por su veracidad (doctrina de Fallos 320:1272; 327:943, conf. voto de la Dra. Highton de Nolasco en “Patitó”). La más reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que el principio de “real malicia”, a diferencia del test de veracidad, no opera en función de la verdad o falsedad objetiva de las expresiones, pues entra en acción cuando ya está aceptado que se trata de manifestaciones cuya verdad no ha podido ser acreditada, son erróneas o incluso falsas. Lo que es materia de discusión y prueba, si de real malicia se trata, es el conocimiento que el periodista o medio periodístico tuvo (o debió tener) de esa falsedad o posible falsedad. Esta es la primera e importante diferencia. La segunda y no menos importante particularidad radica en que el específico contenido del factor subjetivo al que alude el concepto de real malicia —conocimiento de la falsedad o indiferencia negligente sobre la posible falsedad— no cabe darlo por cierto mediante una presunción, sino que debe ser materia de prueba por parte de quien entable la demanda contra el periodista o medio periodístico (ver Fallos 332:2559). Además del carácter injuriante de la calificación del programa que excluye la aplicación de ese estándar en ese aspecto, lo cierto es que existen al menos hechos en el guión y en el unitario cuya veracidad no ha podido ser demostrada (confesión sobre la comisión del hecho, autoflagelaciones enfermizas y relaciones amorosas entre O. y F.) de manera que se impone la previa consideración acerca de la aplicación al caso de ese estándar antes de reprochar civilmente cualquier conducta al medio de prensa.

Nada obsta a la aplicación de ese criterio porque se trate un libro —como se ha sostenido en la sentencia suscripta el 8/9/2011— toda vez que el precedente sobre el que se basó el pronunciamiento fue revocado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Melo v. Majul” del 13/12/2011 de manera que el objeto (libro) a través del que han sido formuladas las imputaciones no resulta obstáculo en el caso para el examen requerido en estos casos. Tampoco encuentro que pueda controvertirse que el homicidio de M. S. F. recibió cierta atención de la prensa al momento de su comisión, lo cual ha sido admitido por la sentencia de primera instancia en criterio que comparto.

c.1. El concepto de figuras públicas y de individuos particulares.

Se trata aquí del tema de la consideración de las figuras públicas o de los individuos particulares y su relación con un asunto de interés público o general. La CSJN ha señalado que cuando se trata de particulares asociados a cuestiones de interés público no se aplica el estándar de la real malicia. La circunstancia de que se trate de un hecho que recibió una breve e intensa atención de los medios de prensa no basta —a diferencia de lo que se ha entendido en algún fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América (ver “Rosenbloom v. Metromedia”)— para considerar aplicable ese estándar aceptado por nuestro máximo tribunal (Fallos 321:3170 y 326:4685, consid. 27 y Gullco, Hernán, “La ratificación de la doctrina del caso “Patitó” [con algunas modificaciones muy encomiables[“, La Ley, del 8/6/2010). Se señaló así que el especial factor de atribución que exige dicha doctrina (dolo o negligencia casi dolosa), no juega cuando se trata del reclamo de un ciudadano que no es funcionario público, aunque el tema divulgado por el medio periodístico pudiera catalogarse de interés público o general, motivo por el cual se deben aplicar las reglas comunes de la responsabilidad civil, según las cuales basta la simple culpa del agente para comprometer la responsabilidad del órgano de prensa (Fallos 321:3170, voto de los jueces Belluscio y Bossert, consid. 7; Fayt, consid. 10; Petracchi, consid. 3; Boggiano, consid. 13; y Vázquez, consid. 12, y Fallos 325:50, voto de los jueces Petracchi y Boggiano, consid. 8 y disidencia del juez Vázquez, consid. 8). Cabe establecer, como regla, que cuando se trata de “noticias con evidente potencialidad calumniosa o difamatoria” (“Díaz” consid 12) debe adecuarse primariamente la información a los datos suministrados por la propia realidad y probada la inexactitud de lo afirmado no se aplica el estándar de la real malicia cuando se trata de un simple ciudadano, aun cuando se considere que el tema sobre el que versaba la nota era de interés público o general (voto del Dr. Petracchi en la misma causa con cita de “Gertz v. Robert Welch, Inc.” 418 U.S. 323 y ver también los fallos “Hutchinson v. Proxmire” 443 U.S. 111 [1979] y “Wolston v. Reader’s Digest Assn Inc.”, 443 U.S. 157 [1979] de la Corte Suprema norteamericana).

Debido a las precisas consideraciones formuladas por la actora en el escrito de inicio y a la sólidas defensas de la demandada en el escrito de responde a la demanda, se impone formular algunas precisiones. El planteo de la demandante se refiere en lo que hace al guión y al unitario a la representación de datos inexactos y eventualmente a la exposición de su intimidad mediante una perspectiva tergiversada, planteos ambos a los que se aplica el estándar de la real malicia según los votos de los jueces Fayt, Petracchi, Argibay, Lorenzetti, Maqueda y Zaffaroni en “Melo v. Majul”. Entiendo, sin embargo, que ello no implica que se estime que un programa televisivo ficcionalizado según las pautas del estándar de la real malicia se encuentre —como ocurre en los Estados Unidos de América— en clara subordinación del derecho a la privacidad al derecho a la libre expresión (ver Friend, Charles E., “Constitutional Law-Right of Privacy – Time, Inc. v. Hill, 87 S.CT. 534 [1967]” pub. en 8 William and Mary Law Review 679, 687 [1967]), puesto que tanto las modificaciones ocurridas posteriormente en el criterio de dicho tribunal (ver “Gertz”, “Time v. Firestone”, “Wolston” y “Hutchinson”) como particularmente por la relevancia dada por nuestro máximo tribunal al derecho a la intimidad (caso “Ponzetti de Balbín”) impiden admitir mecánicamente una sumisión de un derecho constitucional (art. 19) a otro (art. 14).

El criterio es, pues, que cuando se trata de una nota vinculada a la intimidad debe examinarse la conducta según el estándar de la real malicia, pero de ello no se sigue que deba aplicarse una visión según la cual todo individuo particular cuya privacidad ha sido afectada deba ver reducido su honor. El criterio a utilizar para la difusión de noticias inexactas —incluso las vinculadas a la intimidad— es el construido por la CSJN a partir del precedente “New York Times v. Sullivan” y delimitado por “Gertz” respecto de los funcionarios públicos, las figuras públicas y los particulares intervinientes o involucrados en un asunto de interés público.

El caso “New York Times v. Sullivan” se refirió a la protección de las personas demandadas por funcionarios públicos. Posteriormente “Gertz” estableció una distinción entre funcionarios públicos y tres categorías de personas públicas que —según Tribe, Laurence, “American Constitutional Law“, 2ª edición, Mineola, New York, Foundation Press, 1988, p. 879 y ss.— pueden clasificarse en los siguientes términos:

Personas que tienen fama y notoriedad general que son así figuras públicas para todos los propósitos y que, por la fama que las precede, pueden inducir a la prensa a publicar su respuesta a los ataques difamatorios.

Personas que se han introducido voluntariamente ellas mismas en una controversia pública a fin de influenciar la resolución de los asuntos. Se exige en estos casos un alto grado umbral de actividad pública para demostrar que voluntariamente se meten en una controversia pública.

Figuras públicas involuntarias que se presentan en casos extremadamente raros que parece incluir a personas que están involucradas o directamente afectadas por la acción de oficiales públicos tal como sería el caso —Rosenbloom— de una persona arrestada respecto de los reportes o comentarios acerca de su detención.

O. no era famosa antes del unitario televisivo de manera que no entra en la primera categoría. El examen de la CSJN se refirió estrictamente a Melo ya que la parte demandada había afirmado que era una figura pública por sus actividades periodísticas y políticas antes de su fallecimiento que es lo que dio origen a la controversia sobre la información. Las pautas de “Gertz” son útiles, entonces, para determinar si O. está incluida dentro de estas figuras públicas que son distinguidas, en el lenguaje de nuestro máximo tribunal, de los particulares involucrados o intervinientes en cuestiones de interés público.

La figura pública voluntaria no puede referirse, en principio, a alguien a quien se acusa de haber cometido un delito. La persona o figura pública es aquella que, en razón de la notoriedad de sus logros o del vigor o éxito con que buscan la atención del público (según “Gertz”). Es verdad que se he ha entendido en un contexto de daños vinculados con la violación a la intimidad que una persona que realiza actos ilícitos no puede luego oponerse a que se publique un relato sobre los mismos puesto que sus propias acciones voluntarias y extraordinarias habían creado el evento noticiable (Cal. App. 1988, 203, Cal. App. 3d 131, 249 Cal. Rptr. 729, 731 citado en Fayos Gardó, Antonio, Derecho a la intimidad y medios de comunicación, Madrid Centro de Estudios Constitucionales, 2000, pág. 65). Una cosa es que los medios se encuentren habilitados a difundir noticias sobre una persona imputada por homicidio en cuanto a ese hecho (no hay violación aquí de la intimidad) y otra, muy distinta, es que se encuentren autorizados a difundir noticias erróneas o falsas tanto respecto de la intimidad como al honor. Y tratándose de personas involucradas en la comisión de delitos y de hechos inexactos el tema ha sido examinado por la Corte Suprema americana en “Wolston v. Reader’s Digest Assn., Inc.”, 443 U.S. 157 (1979) que fue citado tangencialmente en “Melo c. Majul”.

Se dijo en “Wolston” que el actor había sido arrastrado sin quererlo a la controversia (el juicio), que es necesario examinar la naturaleza y extensión de la participación de un individuo en una controversia particular, que nunca había discutido el litigio con la prensa y se había limitado en su participación a defenderse contra la acusación. La circunstancia de que un hecho sea noticiable no implica que ello convierta al individuo privado en una figura pública. Un individuo privado no se transforma automáticamente en una figura pública solo por encontrarse envuelto o asociado con una materia que atrae la atención pública ya que ese razonamiento significaría restablecer la doctrina de “Rosenbloom” rechazada en “Gertz”, “Firestone v. Time” y en “Wolston”. El actor no buscó excitar el sentimiento público a favor o en contra de la investigación ni usó la controversia como un fulcro para crear una pública discusión sobre el tema. En el caso de “Wolston” aceptó su castigo, su falta de concurrencia a una citación no tuvo efecto alguno en una cuestión de interés público y no se ha demostrado en ese fallo que el allí actor hubiera renunciado, en algún grado, a su interés en la protección de su propio nombre.

En un párrafo que tiene particular importancia para la resolución de este caso, la corte norteamericana expresó en “Wolston” que corresponde rechazar el argumento que sostiene que cualquier persona que se involucra en una conducta criminal automáticamente se convierte en una figura pública para los fines de los comentarios de un limitado rango de temas relativos a su condena. Y con cita de “Time v. Firestone” —mencionado por la CSJN en “Costa” en Fallos 310:508 y aludido por la actora en su demanda— expresó que los participantes en algún litigio pueden ser figuras públicas, aunque la mayoría de ellos se parecerán a una persona convocada a un foro público contra su voluntad en orden a obtener la única reparación accesible para ellos o para defenderse contra acciones deducidas por el Estado o por otros. Parece tener así poco sentido afirmar que estos individuos deberían sustancialmente perder ese grado de protección el cual la ley de difamación les concedería de otra forma simplemente en virtud de haber sido arrastrados a una corte de justicia El interés público en los reportes exactos de los procedimientos judiciales se encuentra sustancialmente protegido por “Cox Broadcasting C. v. Cohn” —en nuestro país por “P.A.” y por “K. W.” pub en Fallos 328:2740— pero esa publicidad no obsta a que se apliquen los criterios sentados en “Melo v. Majul” y “Costa” con referencia a “Gertz”, “Time v. Firestone” y “Wolston” (ver Bianchi, Enrique T. y Gullco, Hernán V., “El derecho a la libre expresión”, 2ª edición, La Plata, Librería Editora Platense, 2009, p. 392)

Existen otras pautas indicadas por el fallo “Melo v. Majul” para tener en cuenta cuándo debe calificar a una persona como una figura pública.

Las figuras públicas y los funcionarios públicos pueden recurrir a la autoayuda para mitigar el daño causado por la difamación. O. estuvo internada casi un año en el Hospital Braulio Moyano, recluida con su familia (según el libro) y sometida a tratamiento psiquiátrico según resulta de las constancias de autos.

Los individuos privados, según el mismo fallo “Gertz”, son más vulnerables al daño. O. era una persona privada al momento en que se le imputaron los hechos, nunca dejó de serlo y era una persona vulnerable. El jefe de Servicio del Hospital Braulio Moyano Dr. Agustín Norberto Martín se dirigió a la dirección de ese nosocomio ante la comparecencia de O. el 6/7/2005 al haber sido mencionada expresamente en la promoción del venidero capítulo de la serie televisiva “Mujeres asesinas” donde se la aludía expresamente. Ese profesional afirmó —en nota suscripta el 15 de ese mes— lo siguiente: “Dado que la Paciente fue declarada inimputable y que sus características personales no encuadran en el título ya mencionado —todo lo cual la perturba sobremanera— solicito, en mi calidad de médico tratante, que el Hospital, como institución, sin ánimo de censurar a un medio de comunicación, alerte sobre el daño que pudiere ocasionar y la necesidad de asumir la responsabilidad consiguiente. Hago notar que la paciente, externada por disposición judicial, cumple estrictamente el tratamiento instituido, trabaja, se halla compensada psiquiátricamente y nadie valoró su situación actual” (ver fs. 800). El peritaje de fs. 889 realizado por licenciada en psicología afirmó que “su vulnerabilidad” no se produjo por “el hecho de autos” ya que estaba presente antes de la emisión del capítulo (ver fs. 889). Se trataba de una persona privada, externada después de una medida judicial y en tratamiento psiquiátrico, lo cual cumple, a mi entender, con los criterios de vulnerabilidad a los cuales se alude en el fallo “Gertz” indicados por el fallo “Melo v. Majul”.

Los individuos privados no tienen acceso a los medios de comunicación. O. era una persona privada y siguió siéndolo, nunca “confesó” ante autoridad policial o medio alguno (a diferencia de lo sostenido en el guión y en el unitario) y nunca tuvo acceso a cuestionar los dichos de la demandada. La actora remitió carta documento a Pol-ka Producciones S. R. L. —6/4/2006 y el 24/5/2006— solicitando que se abstuvieran de usar su nombre o hacer referencias que pudieran relacionarse con su persona (ver fs. 638 y 651) respecto del unitario que había sido emitido el año anterior sin haber recibido contestación alguna de la productora (aparentemente habrían sido rechazados). Tampoco vale en el caso la segunda justificación respecto de la posibilidad de las figuras públicas para involucrarse en la defensa de su posición ante los medios públicos. El caso de una figura pública en un caso de homicidio es el de una de las mujeres señaladas en el libro quien se constituyó después de haber sido condenada por homicidio doloso en una especie de figura popular hasta el punto de concurrir a almuerzos televisivos (ver p. 106 de la obra) y, lo que es más importante a obtener una suerte de derecho a réplica después del programa a ella dedicado en el cual pudo dar su versión de los hechos (ver diario Clarín del 11/4/2006). Nada de esto le fue concedido a O. quien, obviamente, se encontraba en un estado de imposibilidad fáctica de relatar un acto supuestamente cometido —descripción en modo potencial— sobre el cual el juez había afirmado que se encontraba incapacitada para dirigir sus acciones. O., según los lineamientos de “Gertz”, es una figura privada y la mujer indicada en el libro es claramente una figura pública o popular.

En realidad, sería una empresa difícil que se imponga que el Estado catalogue a la actora como una figura pública por haberse involucrado voluntariamente en una controversia y por tener una “oportunidad más realista de contrarrestar las falsedades que las personas privadas” (ver “Melo”, consid. 14, penúltimo párrafo con cita “Gertz” 418 U.S. 323, 34), cuando el aparato represivo estatal la ha sobreseído al considerar que no era capaz de dirigir sus acciones por la existencia de un trastorno mental transitorio en el momento de la comisión de los hechos. La “oportunidad más realista” es aquí inexistente porque el mismo Estado estimó que la persona no podía afirmar nada sobre el punto. La actora se ha limitado a afirmar que “No encontraron culpa en mí. Salí libre de culpa y cargo. Me internaron en el Braulio Moyano… Por orden del juez, no sé porqué” (fs. 865 en estudio por licenciada en psicología del CMF).

Según las pautas establecidas en “Melo v. Majul” y de acuerdo con las pautas establecidas en “Gertz” corresponde señalar que la actividad criminal de una persona —inimputable según se ha demostrado en la causa penal y redactada como una conducta potencial— que engendra publicidad no equivale a tomar un rol de especial prominencia en la resolución de una controversia pública (“Wells v. Liddy” 186 F.3d 505 Corte de Apelaciones del Cuarto Distrito [Md.] 1999). O. no eligió un curso de conducta que invitaba a la atención pública (“Reuber v. Food Chemical News”, 925 F. 2d 703, 709 en Corte de Apelaciones de los Estados Unidos del Cuarto Circuito 1991), porque no pudo dirigir sus acciones según lo dijo al fiscal al solicitar el sobreseimiento admitido por el juez penal. Por otra parte, la publicación anterior de los datos no basta para tener por configurada una figura pública a los fines del criterio de “Gertz” y para ello alcanza con considerar que en “Wolston” el actor había aparecido en noticias en 15 periódicos y en dos libros, ver ese fallo en ps., 161 a 163).

Los individuos públicos se han expuesto voluntariamente a un grado mayor de daño. La sentencia penal ha juzgado su conducta como parte de un trastorno mental transitorio con lo cual ese hecho —más que un acto— debe ser considerado como involuntario en sentido amplio (arts. 34, CPen. y 921, CCiv., Trigo Represas, Félix, “Capacidad y acto ilícito”, LL 2007-C-1263). El criterio justificativo de las figuras públicas es que se trate de un particular que se involucró voluntariamente en un tema tanto institucional como de relevante interés público (Badeni, Gregorio, “Responsabilidad de los funcionarios públicos por el ejercicio de la libertad de expresión”, LLC 2012 [marzo], 141 y “Aplicación de la doctrina de la real malicia a figuras públicas particulares”, DJ del 1/4/2012, p. 20) y la referida situación impide considerar que O. quiso algo porque lo que está claro es que nada pudo haber querido eventualmente cuando fue imputada de ese hecho. O. nunca pudo —según el juicio fáctico hecho en el juicio penal— haber querido exponerse voluntariamente al ojo de los medios —esto en lo que hace al análisis del derecho al honor— puesto que el juez penal estableció que hipotéticamente sus actos habían sido involuntarios (me refiero a un sentido amplio del término y no estrictamente basado en las precisiones de la dogmática penal sobre los grados sucesivos de involuntabilidad, comprensión de la antijuridicidad y comprensión de la criminalidad del acto). No pudo haber aquí asunción hipotética de riesgos hipotéticos porque no hubo actividad voluntaria sometida a reproche penal y esto es cosa juzgada penal. Los individuos privados tienen un caso más convincente para reclamar en estas hipótesis. O. tenía derecho claro a demandar por estas inexactitudes a la fecha de la emisión del programa en el año 2005 cuando ya se sabía que había sido sobreseída por su estado de inimputabilidad.

El criterio decisivo se encuentra en “Wolston” —fallo también citado por la actora en su demanda— según el cual el allí demandante no era una figura pública porque sostenerlo de otro modo “sería como admitir una temporada de caza para todos aquellos que buscaran difamar a personas condenadas por un delito” (en 443 U.S. 169 y ver además el caso “John Paul Anderson v. Stanco Sports” de la Corte de Apelaciones del Cuarto Circuito del 5/10/1975 respecto de las dudas sobre si es o no una figura pública una persona condenada por homicidio doloso con cita de “Time v. Firestone” y “Cox v. Cohn”).

Existe una tercera categoría en “Gertz” que está constituida por las figuras públicas involuntarias que prima facie parece asimilarse, según entiendo, a aquellos particulares que tienen incumbencia, son intervinientes o están involucrados o tienen algún nexo relevante según las diversas redacciones de los votos de “Melo v. Majul”. Debe tenerse en cuenta en este punto que la discusión se centraba en aquel fallo en torno a si Melo era una figura pública por sus actividades previas a su muerte —para lo cual se mencionó “Gertz”— sin haberse dado una categoría delineada de los supuestos en que un particular es involucrado en una cuestión de interés público.

La Corte Suprema de California ha señalado en el fallo “Khawar v. Globe Intern., Inc.” 19 Cal.4 th 254, 965 P.2d 696 Cal. 1998 —que he citado en “El marco redaccional en el estándar “Campillay”. Sobre la neutralidad y la imparcialidad del periodismo en la reproducción de los dichos de otros”, publ. en ED 213-852, 857 nota 39)— que es posible hipotéticamente que alguien se convierta en una figura pública sin que haya existido acción decidida (purposeful) que invite a la crítica, a tal punto que entiende que la Corte Suprema de los Estados Unidos indicó que la actividad decidida puede no ser esencial para la caracterización de la figura pública. Pero a la vez afirmó que la misma corte máxima no ha afirmado ni implicado que sería adecuado caracterizar a un individuo como figura pública ante la prueba de que el individuo nunca se comprometió en una actividad pública invitando la crítica ni adquirió un acceso sustancial a los medios en relación con la controversia respectiva. Así se reservaría la caracterización de un individuo como figura pública a quien, a pesar de no haber voluntariamente captado la atención pública en orden a influenciar la solución de una controversia pública, sin embargo ha adquirido tal prominencia pública en relación con la controversia a tal punto como para permitirle el acceso suficiente a los medios de comunicación para contrarrestar efectivamente las afirmaciones difamatorias publicadas en los medios. De tal modo corresponde verificar en estos casos si el individuo adquirió en la práctica suficiente acceso a los medios en relación con el hecho, porque hay historias que atraen el ojo de la prensa a tal punto que las personas privadas tendrán incluso amplia posibilidad de acceso a los medios para rechazar las falsas acusaciones (ver por ejemplo C. Nac. Civ., sala 1ª en autos “H. de B., J. c. M. de P., S.” sobre el carácter de figura pública de la consentido por las partes y Buell, Keith C., “‘Start Spreading the News’: Why Republishing material from ‘Disreputable’ News Reports must be Protected”, 75 New York University Law Review 966, 979, nota 73. La cuestión es que después del hecho ningún periodista hubiera contactado a un particular —en el caso O.— para tener en cuenta sus dichos —G. no ha probado haberlo hecho— con lo cual sus perspectivas respecto del hecho jamás fueron publicadas y tampoco en la práctica puede estimarse que se trató de una figura pública involuntaria en los términos indicados en “Gertz”.

O. sería, hipotéticamente, una figura pública múltiplemente involuntaria porque la conducta atribuida no le puede ser imputada penalmente en tanto se la ha sobreseído respecto del hecho imputado, porque el acto descripto en modo potencial habría sido desarrollado sin capacidad de dirigir sus acciones, porque un acto involuntariamente realizado no puede suponer que haya habido presunción alguna de asunción de riesgos y porque no asumió una posición frente a los medios que le permitiera responder a las afirmaciones difamatorias.

Podría entenderse, sin embargo, que nuestro máximo tribunal ha establecido una categoría en la cual se han ubicado algunas personas que se encuentran en supuestos fácticos distintos a “Guazzoni”, “Díaz”, “Amado Menem” y “Perini” en tanto han participado o tenido injerencia en un asunto público y por tal razón han recibido la atención de los medios y deben estar incluidos en el estándar de la real malicia. Se recibiría así una tendencia de la jurisprudencia norteamericana en el sentido de que los individuos privados pueden convertirse en figuras públicas involuntarias sin sumergirse voluntariamente ellos mismos al escrutinio de la opinión pública, teniendo en cuenta que el interés público absorbe a la persona —quiéralo ésta o no— para regir en estos casos la doctrina de la real malicia (me remito a mi artículo “Los contenidos mínimos de la doctrina de la real malicia en el marco de la responsabilidad civil”, ED 209-972, 982-3 y nota 82 con referencia a los fallos “Dameron v. Wash. Magazine, Inc.”, 779 F.2d 736 D.C. Cir. 1985 y “Flowers v. Carville” 310 F3d. 1118, 9° Circ. 2002 nota 7 in fine sobre Dameron)

De este modo habría individuos —las figuras públicas involuntarias según “Gertz” y las personas particulares involucradas en un asunto de interés público— que independientemente del carácter de su conducta han sido convertidas por las circunstancias —por ejemplo por la intervención de una autoridad pública— en objeto de atención por parte de la prensa.

La cuestión es altamente opinable puesto que O. a diferencia de “Rosenbloom” o de “Curtis” —citado por la actora en respaldo de su pretensión— no tuvo realmente acceso a los medios (ver el mencionado caso “Khawar”) y difícilmente podía haberse enfrentado en paridad de condiciones con los medios que supuestamente la habían difamado para contrarrestar esos datos. No se presenta en estos casos un supuesto de asunción voluntaria de riesgos —como los funcionarios públicos o en las restantes figuras públicas— y ello no se da en las figuras públicas involuntarias por hipótesis. La dificultad es que O. estaba incapacitada para responder a estas afirmaciones puesto que el Estado había señalado que no podía dirigir sus acciones al momento en que supuestamente habría cometido el hecho imputado.

El criterio del involucramiento llevaría, además, a considerar que toda persona afectada por la acción de oficiales públicos sería una figura pública involuntaria o, eventualmente según algunos votos de los jueces de la CSJN, un particular involucrado en un asunto de interés público (homicidio), en apartamiento de “Gertz” (en el cual se considera a los ejemplos de figuras públicas involuntarias como “extremadamente raros”, 418 U.S. en 345) y en contradicción con “Wolston” y en una postura similar a la disidencia del juez Brennan en esa causa (ver pág. 172 de dicho fallo). La propalación de una noticia de carácter difamatorio sobre un particular exige solamente la prueba de la culpa en los términos del art. 512 y no la aplicación del estándar de la real malicia (ver Fallos 327:4258 del 14/10/2004 en referencia a acusaciones contra el actor y con cita de “Gertz” y “Amado Menem”). Creo que, en este caso de especialísimas características, O. es una persona privada —de acuerdo con las pautas fijadas por los jueces Petracchi, Fayt y Argibay en “Melo v. Majul”— al haber sido juzgada eventualmente como un sujeto incapaz de dirigir sus acciones en el momento de los hechos, con presunción de inocencia (art. 18, CN) y que guardó silencio cuando se la imputó y también después cuando se la procesó sin confesar crimen alguno cumpliendo con la medida de seguridad y recluyéndose con su familia, circunstancias todas sabidas por la autora, por los guionistas y por la empresa de televisión a la época de la publicación de la obra, de la elaboración del guión y de la difusión del unitario. Esta es la postura que personalmente comparto en el sentido de que los particulares deben involucrarse voluntariamente en una noticia de interés general para ser protegidos los medios de difusión mediante el estándar de la real malicia (ver “Los contenidos mínimos de la doctrina de la real malicia en el marco de la responsabilidad civil”, ED 209-972; Ibarlucía, Emilio A., “Nuevas precisiones sobre las reglas de las doctrinas “Campillay” y de la real malicia”, LL 2008-F-304 en comentario a “Patitó” y Flores, O., “Libertad de Prensa y Derechos Personalísimos. Criterios de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, Rev. de Derecho Privado y Comunitario, 2006-2, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2006, 305, 335). Los demandados conocían este estado de inimputabilidad cuando elaboraron el guión y difundieron el unitario televisivo y, consecuentemente, también sabían que era imposible para la actora defenderse, en paridad de condiciones, de las imputaciones difamatorias difundidas por los medios, circunstancia fáctica importante referida a las condiciones temporales en la emisión de este tipo de noticias (ver en este último aspecto ver Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala 1ª, voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci en autos “Heredia, M. V. v. Diario Los Andes Hnos. Calle S.A” del 18/10/2006, LL 2007 B-314). Esta circunstancia decide el caso, a mi entender, puesto que ni siquiera podría afirmarse que es una figura pública involuntaria que exige, al menos, que la persona haya tenido alguna posibilidad de acceso real a los medios (ver el referido fallo “Khawar”). Tampoco asumió un rol influyente en el ordenamiento de la sociedad (“Curtis Publishing Co. v. Butts”, 388 U.S. p. 164 según cita de “Gertz”, citados ambos, a su vez, en “Melo v. Majul”) ya que una persona incapaz de dirigir sus acciones no puede decirse que asumió rol alguno ni que tuvo posibilidad de configurarlo —en términos también de Curtis— en el desarrollo de esa conducta. Concluir de otro modo sería controvertir la decisión del juez penal que recurrió a esas consideraciones como juicio fáctico para considerar irreprochable penalmente la conducta de O. descripta en modo potencial. Nuestra Corte Suprema de Justicia ha señalado en el precedente de Fallos 327:4258 la necesidad de conjugar entre los valores de la libertad de expresión y del honor cuando se trata de noticias tergiversadas respecto de los procesos penales sin dar un bill de indemnidad a los medios para considerar que cualquier persona acusada —o como en el caso sobreseída— tiene un honor disminuido por esa sola circunstancia.

Podría entenderse que existe en la CSJN una tendencia no suficientemente explicitada favorable a una ampliación del rango de protección de la prensa al referirse a la existencia de una categoría que incluiría a los particulares involucrados, con incumbencia o intervinientes en un asunto de interés público (ver voto de la jueza Highton de Nolasco, y disidencia de los jueces Lorenzetti, Maqueda y Zaffaroni). Se podría así admitir, desde esta eventual perspectiva, que hay casos extremadamente raros de figuras públicas involuntarias en el sentido restringido de “Gertz” aceptado en “Melo v. Majul” a quienes se aplica el estándar de la real malicia y un grupo más común de otras personas privadas —no definidas por la CSJN en ese fallo en el cual sólo se elabora una taxonomía respecto de la “figura pública”— constituido por aquellos individuos acusados por el delito de homicidio entre los que estarían las personas condenadas, absueltas y sobreseídas por ajenidad o por inimputabilidad.

Considero que incluso en este supuesto —que O. sea una figura pública involuntaria según la clasificación de “Gertz” o se lo entendiera integrado la categoría más amplia de particular involucrado en un asunto de interés público— la suerte de la controversia no cambia toda vez que los demandados han incurrido en un temerario desinterés por la verdad (ver un criterio similar al precedente de la CSJN en Fallos 327:4258 del 14/10/2004). Una historia fabricada por el demandado en una hipótesis de juicio por difamación —como es el caso del guión y del programa televisivo respecto del libro y del expediente penal en cuanto a los hechos ya reseñados— no puede considerarse en estos casos como una persuasiva profesión de buena fe respecto de la creencia de veracidad por los hechos relatados (Corte Suprema de Estados Unidos en “St. Amant v. Thompson”, 390 U.S. 727, 732 [1968] y “Curtis Publishing Co. v. Butts, 388 U.S. 130. 153 [1967])). Al tratarse de hechos inventados sobre el patrón de veracidad dado por el texto del capítulo del libro y la causa penal, no estimo que siquiera pueda admitirse la defensa de los demandados en cuanto a una supuesta negligencia o error en la ficcionalización del caso. Una persona que agrega datos contradictorios con el libro base y que incluye datos privados que no estaban en el texto incurre en algo más que abrigar serias dudas en cuanto a la verdad de lo que se publicaba (ver voto de la Dra. Highton de Nolasco en el fallo “Melo v. Majul”). Se trató de una persona, física o jurídica, que se encontraba plenamente consciente de que estaba fabricando o incorporando datos fabricados a partir de la pauta de veracidad del capítulo del libro que no pudo alegar haber desconocido ya que ambos —el guión y la serie— llevaban el mismo título y se basaba en las líneas generales de esa obra. Existe suficiente evidencia que surge de la simple comparación del texto sobre el cual se elaboró el guión y el unitario para concluir que se sabía que se trataba de hechos fabricados y basta para una condena civil con relación a hechos inexactos fabricados por sí y por sus dependientes (ver Corte Suprema USA, “Cantrell v. Forest City Publishing Co.”, 419 U.S. 245 [1974]).

Carece de sustento, por ende, la expresión de agravios de la demandada Artear aunque se admitan parcialmente sus quejas toda vez que se ha demostrado el temerario desinterés por la veracidad que surge del apartamiento del patrón de veracidad dado por el capítulo del libro “Mujeres asesinas” y la fabricación de puntos esenciales en perjuicio del honor y de la intimidad de la actora.

Aduce esta demandada, en subsidio, que no cabe responsabilizarla de los daños porque su conducta se encuadraría de la categoría del error excusable contemplada en el art. 929, CCiv., en tanto se trata de un error de hecho basado en un libro publicado por dos editoriales reconocidas, por una periodista de trayectoria y con la producción a cargo de Pol-ka que llevaría a considerar que se presenta una causa de inimputabilidad excluyente de la culpa extracontractual.

Se trata de un caso de extrañas características y que bien pudo dar lugar a algún tipo de error excusable. Tal sería el caso, por ejemplo, de haberse considerado que todos los demandados habrían incurrido en un tipo civil de calumnia que fue uno de las principales acusaciones de la demanda. Además de los razonamientos ya expuestos, entiendo que sería admisible respecto de la desestimación de este delito civil aquí un supuesto de error invencible que no podría haberse superado incluso aplicando la diligencia debida (ver Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Manual de Derecho Penal, Parte General”, 6ª edición, Ediar, Buenos Aires, 1991, p. 413, n. 255 y Bianchi, Enrique T. y Gullco, Hernán V., “El derecho a la libre expresión”, 2ª edición, La Plata, Librería Editora Platense, 2009, p. 449). Pero este error no era invencible en cuanto a la distinción entre la aseveración de hechos, la descripción de hechos inexactos y la intromisión en la vida privada de la actora puesto que bastaba la comparación entre el capítulo de la autora y el texto del guión para evidenciar que había claras disyunciones entre ambos relatos que finalmente se concretaron en el unitario televisivo en desmedro de aquélla.

No dejo de ver que las condiciones del sobreseimiento pudieron haber llevado a un error a los demandados al describir los hechos en modo indicativo cuando lo habían sido en modo potencial y ello pudo haberse admitido como excusa eventual de haber sido los primeros que realizaran una interpretación del texto del sobreseimiento. Sin embargo, resulta claro que dadas las condiciones en que fue elaborado el capítulo —en el que no se aseveró la autoría y donde se afirmaban que de hecho no existían pruebas en contra de O.—, los restantes demandados debieron haberse atenido al límite fijado por G. bajo riesgo de imputar a la demandante hechos cuya exactitud no ha podido ser demostrada.

Por todo ello propongo confirmar la decisión de primera instancia respecto de la responsabilidad del medio de comunicación por la difusión de hechos inexactos que afectan el honor y por el agravio a la intimidad de la demandante.

VI. Agravios de Pol-ka.

La situación de Pol-ka es análoga a la de Artear puesto que participó en la cadena de elaboración del producto que causó los daños a la actora. Por ser ello así la ponderación de las circunstancias del evento, en especial la forma en que la accionada desplegó su actividad desentendiéndose de los perjuicios que podía causar a terceros, hacen que merezca un juicio de reprochabilidad (C. Nac. Civ, sala H, 21/2/2011, La Ley online AR/JUR/4079/2011). No estimo que se la pueda liberar de la calificación de su obrar como culposo entendido como omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza del acto y que correspondía a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar a fin de evitar el perjuicio (art. 512) cuando la productora expuso ante un medio masivo de comunicación a una persona revelando hechos inexactos sin haber considerado la calidad difamatoria y la diferencia entre los textos que era evidente de una simple lectura entre las distintas versiones (C. Nac. Com, sala E, 8/3/2008, “R., H. C. Viale Medios S.A s/ordinario”; íd. íd., 5/12/2005, LL online AR/JUR/7863/2005 y esta sala, c. 521.801 del 30/4/2009, “O., N. C. v. América TV S.A y otro”).

Entiendo, pues, que la jueza de primera instancia ha admitido correctamente que la productora Pol-ka es responsable en el proceso de construcción de una obra (programa televisivo) que afectó el honor de la demandante mediante la descripción de hechos que resultaron inexactos de acuerdo con el principio de inocencia tutelado por el art. 18, CN.

VII. El uso comercial del nombre de la actora en el libro, en el guión y en el programa televisivo.

La jueza de primera instancia ha considerado que existió por parte de todos los demandados un uso injustificado y no autorizado del nombre y del apellido de la actora en el libro, el guión y el programa televisivo y por este motivo también los ha considerado a todos ellos responsables y les ha mandado pagar la indemnización solidariamente también por este rubro.

En realidad, la cuestión se refiere aquí a dos cuestiones que pueden ser analíticamente distinguibles —el uso comercial del nombre de la actora y el uso de datos veraces pero no actuales en perjuicio de la actora— pero que, como se verá, se encuentran fundidos a raíz de las particulares condiciones de elaboración del guión y del programa televisivo.

La demandada Artear había planteado en la contestación de demanda y reitera ahora en el memorial de agravios que debe aplicarse el criterio sostenido por la C. Nac. Civ., sala A en cuanto a que no es posible pretender que la prensa evite la reedición en una obra literaria de un hecho público que tuvo como protagonista a una persona, ya que los hechos de estas características no dejan de formar parte del dominio público por el solo paso del tiempo (ver voto del Dr. Molteni en causa “Galeano, B. R. c. Piglia, Ricardo y otro” del 15/7/2003 pub. en LL del 28/1/04). Asimismo, citó el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “P. A.” (Fallos 316:1623) en el cual precisó que mientras un medio reproduzca una información objetiva, persiguiendo un interés público, resulta claro que no puede merecer reproche judicial de ninguna especie ni estar obligado a pagar resarcimiento civil y pecuniario y solo cuando está comprobado el exceso informativo, deberá demostrarse la culpa o negligencia en que incurrió el informador conforme al régimen general de responsabilidad por el hecho propio que contiene la fórmula del art. 1109 sin que pueda admitirse un criterio de responsabilidad objetivo. Dicho principio de amplitud informativa fue precisado posteriormente respecto de las informaciones emanadas de causas penales en tanto el art. 164, Código Procesal no autoriza la supresión del nombre, pues si bien es indudable que la publicación íntegra de una sentencia puede resultar perjudicial, ello era producto en aquel caso de la propia conducta generadora del reproche penal, a lo que se suma que el efectivo ejercicio por parte de la ciudadanía del control de los actos de gobierno en lo que respecta al Poder Judicial solamente es posible mediante el conocimiento cabal de las decisiones a las que arriban los tribunales (ver causa “K. W.” en Fallos 328:2740 y Sacristán, Estela B., “Acceso a la información judicial en los Estados Unidos y en Argentina. Apuntes de una revolución silenciosa y bienvenida”, LL 2011-B-885). El derecho a difundir datos relativos a casos de interés público —como ocurre con los procedimientos vinculados a un homicidio— se encuentra dentro del rol asignado a la prensa en tanto se reproduzca una información objetiva. Tal labor encuentra respaldo en el art. 14, CN, y toda restricción debería ser en condiciones de estrechez que permitan la libre circulación de la información sobre este tipo de hechos entre la comunidad en general.

Ahora bien, “P. A.” protege a la reproducción de una información objetiva persiguiendo un interés público y de lo que se trata aquí es de la reproducción de una información no actual objetiva (G.) o tergiversada (los restantes demandados) que buscaría, según la demandante y la jueza de grado, un objetivo crematístico en perjuicio de la intimidad que merece la actora después de haber transcurrido varios años entre los hechos y la publicación de esos datos. Existe así otro derecho en pugna —el de la privacidad o intimidad— que también tiene fuerte apoyo en el art. 19, CN, según quedó delineado en el precedente “Ponzetti de Balbín”. La presencia de un interés estatal en que la privacidad de las personas se encuentre debidamente resguardada tiene en nuestro derecho sustento inequívoco en el texto constitucional —a diferencia de lo que ocurre en Estados Unidos de América— y en la ingente jurisprudencia que se ha elaborado a partir de ese precedente (me remito a lo dicho en mi artículo “El caso `Ponzetti de Balbín´. Una `confusión´ conveniente”, JA 2007-IV-1378). Se suma a ello que el art. 18, CN, reivindica el derecho de rehabilitación de las personas sometidas a pena y tanto más debe aplicarse ese principio cuando se trata de aquellos individuos sobreseídos ya que el art. 51, CPen., dispone que todo ente oficial que lleve registros penales se abstendrá de informar sobre datos de un proceso terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria imponiendo, a la vez, sanciones penales para funcionarios que violen esta disposición. El fundamento principal de la prohibición informativa radica en el principio de inocencia evitándose con este procedimiento la divulgación de situaciones penales incómodas salvo las excepciones legales señaladas en el texto. Se pretende que puedan coexistir conciliados, el auxilio informativo útil con la responsabilidad de descrédito factible por vía de una comunicacional profusa innecesaria (ver Rodríguez, Agustín W. y Galetta de Rodríguez, Beatriz, “Fundamentos de Derecho Penal y Criminología”, Rosario, Editorial Juris, 2001, p. 230).

Cada caso exige, pues, una ponderación circunstanciada de los hechos en el que se consideren, a la vez, la relevancia del hecho de interés general, el trato que le ha dado el medio a la información, los objetivos del periodista en la divulgación de los datos de la persona, el grado de participación del sujeto que ha sido objeto de persecución penal y su posterior conducta tanto en su vida como en el tratamiento de esa información divulgada por el medio.

Se ha tratado en el sub lite de un homicidio que por sus características cruentas recibió alto aunque breve grado de exposición en los medios de información y que fue originalmente difundido por G. en un libro editado en el año 2000 para exponer la situación de sometimiento de mujeres —imputables e inimputables— a las cuales se ha seguido un proceso judicial en una problemática de violencia previa. La participación eventual de la persona en el tema ha sido involuntaria al haberse evidenciado la presencia de un trastorno mental transitorio y se encuentra exenta de reproche penal sin que se hubiera demostrado que la actora haya tenido interés alguno en exponer en los medios de difusión la situación en la que se vio incluida dentro de un procedimiento judicial.

La cuestión de la afectación a la intimidad de personas involucradas en procesos penales ha sido objeto de diversas decisiones en los Estados Unidos de América. Se ha admitido en un caso similar al presente (Corte Suprema de California en “Briscoe v. Reader’s Digest Association, Inc.”, 4 Cal. 3d 529 del 2/4/1971) que es susceptible de accionarse por violaciones a la privacidad cuando se difunden datos vinculados a un convicto rehabilitado que había cometido un delito once años antes de la publicación (ver también del mismo tribunal el fallo de 1931 en la causa “Melvin v. Reid”, 112 Cal. App 285). La tendencia más reciente ha sido incrementar el derecho de la prensa a divulgar este tipo de datos (Corte Suprema de California en “Shulman v. Group W Productions, Inc.”, 18 Cal 4th 200 S058629 del 1/6/1998 y particularmente en “Steve Gates v. Discovery Communications, Inc., et al.”, 12/6/2004 y la Corte de Apelaciones del Séptimo Circuito por voto del juez Posner en “Thomas Willan v. Columbia County” del 19/2/2002) e incluso a través de documentales sobre hechos históricos (Corte Suprema de Idaho, “Uranga v. Federate Publs., Inc.” [2003] 138 Idaho 550) aunque, como ya señalé, no existe allí una norma constitucional explicita protectora de la privacidad de las personas. Ese sesgo actual se ha basado en la incidencia que tienen decisiones de la Corte Suprema en los casos “Cox Broadcasting Corp. v. Cohn”, (1975) 420 U.S. 469 (permitiendo la revelación del nombre de una niña de 17 años violada y muerta), “Okla. Publishing. Co. v. District Court” (1975) 430 U.S. 308 (autorizando la difusión del nombre de un niño de once años obtenida en el curso de un procedimiento judicial), “Smith v. Daily Mail Publishing Co.” (1979) 443 U.S. 97 (liberando a un periódico de responsabilidad por revelar la identidad de un niño de catorce años acusado de un delito considerando que no era un interés del más alto orden mantener la anonimidad del acusado como un fin para promover su rehabilitación) y “The Florida Star v. B.J.F.” (1989) 491 U.S. 524 (declarando la inconstitucionalidad de una norma estadual que prohibía la divulgación de la identidad de víctimas de crímenes sexuales). Esta reciente jurisprudencia estadual que ha revertido el fallo Briscoe (ver particularmente el mencionado caso Gates) presupone que los datos hayan sido obtenidos de registros judiciales públicos (ver también con mirada favorable a estas revelaciones, Posner, Richard, “Overcoming Law”, 5ª edición, Cambridge Mass., Harvard University Press, 1998, ps. 531 a 551; Volokh, Eugene, “Freedom of Speech and Information Privacy: The Troubling Implications of a Right to Stop People from Speaking About You”, 52 Stanford Law Review 1049 (2000) y Bullard, Alfredo, “No se lo digas a nadie” ¿Se puede vender el derecho a la privacidad en el mercado”, Cuarto Seminario en Latinoamérica sobre Teoría constitucional y democracia (SELA) dedicado a: “Derecho a la Privacidad” pub. en Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, 1999, p. 101).

El libro y el programa unitario “Mujeres asesinas” pretendían ser, en lo esencial, una repetición y una representación audiovisual de los hechos relatados en los escritos constitutivos del proceso penal y justamente la queja de la demandante ha sido que ambos han sido infieles o incompletos en la trascripción de esos antecedentes. El mandato del art. 51, CPen., se encuentra dirigido exclusivamente a los funcionarios públicos (ver también ley 7148 de la provincia de Córdoba) y ninguna prohibición existe para que se relate o represente el contenido de esas sentencias y la misma actora ha reconocido que se publicó su sobreseimiento en los medios de difusión. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha enfatizado que la regla republicana es la publicación de las sentencias con los nombres completos, y las excepciones son solamente las que se establecen en la Constitución Nacional, los tratados internacionales —art. 14.1, PIDCyP—, y las leyes nacionales como las que se refieren a los menores —ley 20056—, o a los enfermos de SIDA —ley 23798—, o las situaciones contempladas por el art. 164, párr. 2, CPCCN (Fallos 316:1623 y 1632) (Fallos 328:2740).

El proceso de rehabilitación de los penados —y tanto más de las personas sobreseídas que son obligadas a cumplir medidas de seguridad— puede ser catalogado como un interés estatal de alto orden (conf. art. 18, CN, y el art. 51, CPen.) —aunque no del más alto orden como ocurre con la ley 20056 (ver Corte Sup., en la causa “S., L. E. v. Diario El Sol” LL 2007-E-609, consid. 5 y las consideraciones de los Dres. Posse Saguier y Zanonni en la causa “R., S. J. v. Arte Gráfico Editorial Argentino S.A y otro” del 4/8/2004, DJ 2004/2/981 y también Corte Suprema de los Estados Unidos de América en “The Florida Star v. B.J.F”. 491 U.S. 524 [1989] y la disidencia de White)— con lo cual se impone en cada caso determinar si existían razones de interés común para revelar el nombre de una persona que ha atravesado el proceso impuesto por el juez penal para cada caso.

En este sentido, es dable señalar que si el Estado hubiera entendido que —en este tipo de situaciones— era necesario privilegiar el derecho a la intimidad por sobre la publicidad integral de un fallo, hubiese elegido prohibir divulgar cierto tipo determinado de datos no solo para los funcionarios sino también para la prensa. Como este camino no fue utilizado, debe concluirse que el Estado no ha entendido retacear la publicidad de fallos como el que sobreseyó a O. (ver Bianchi, Enrique T. y Gullco, Hernán V., “Responsabilidad por violación de la privacidad (La tensión entre el derecho a la intimidad y la libertad de expresión” en Alterini A.A. y López Cabana R., [dir.], “La responsabilidad. Homenaje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg”, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 131/132 y anteriormente Badeni, Gregorio, “La publicación de las sentencias judiciales y el derecho a la intimidad”, LL 1993-B-355).

La materia protegida consiste en publicar verazmente información que ha sido difundida al público a través de registros públicos y este caso es fiel demostración de la necesidad imperiosa en el sentido de que esa transcripción sea literal y no una representación que soslaya aspectos importantes de las sentencias o resoluciones penales. No se ha impuesto a la prensa la veda en la difusión de noticias vinculadas a sobreseimientos pero de ello no se sigue que toda revelación de los datos vinculados a la identidad de un sobreseído se encuentre protegida como información privilegiada ya que incluso puede considerarse afectada eventualmente la privacidad cuando se hacen precisiones sobre el lugar de residencia actual de una persona condenada muchos años antes (ver el caso ya citado “Steve Gates v. Discovery Communications, Inc., et al.” de la Corte Suprema de California).

El guión y el programa no han sido un caso puro de reproducción fiel de un hecho ocurrido hace tiempo, sino que, en verdad, consisten, con leves variantes, en un relato tergiversado que afecta la intimidad y el honor de la persona retratada e identificada en el unitario. Y si no se trata de un caso puro de intimidad que presupone, como regla general, que se trate de divulgación de informaciones veraces, la cuestión debe ser analizada más en la hipótesis de la afectación por la difusión de informaciones inexactas que en el contexto de la reproducción de una información objetiva y veraz después de un cierto período de tiempo.

Si se hubiera tratado de una obra de ficción en la que se usó el nombre de O. como personaje con imputación de hechos falsos cabría admitir el reclamo por violación del art. 21, ley 18248 (ver por ej.: C. Nac. Civ., sala M, 15/0/2009 DFyP 2009 [diciembre] 288; Rivera, Julio C., “El nombre en los derechos civil y comercial”, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1977, pág. 86; Pliner, Adolfo, “El nombre de las personas”, 2ª edición, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1989, p. 403, n. 216 y C. Nac. Civ., sala F, del 15/9/2009, DFyP 2009 [diciembre] 288 y sus citas y Crovi, Luis D., “La lesión al honor por el uso indebido del nombre”, DFyP 2010 [mayo] 223). Esto es lo que afirmó Artear al responder la demanda en una defensa obviamente inaceptable. La demandada dice ahora que se trata de un “programa de ficción basado en hechos reales”. Y si el programa televisivo en cuestión es ficción alterada —no porque haya existido representación artística por actores sino por la creación de hechos no contenidos en el libro— no puede catalogarse al unitario como información objetiva cuando, como quedó acreditado, se han presentado hechos fabricados incompatibles con el texto del libro.

Estos razonamientos permiten advertir que no se ha dado información objetiva y tampoco es el unitario de interés público ya que no puede haberlo en un programa en el que se incluyen hechos falsos con conocimiento de la parte demandada o con temerario desinterés por la verdad dada por el patrón de veracidad que surgía del capítulo de G. y del libro. Si se trata de hechos fabricados por la imaginación no puede alegarse profesión de buena fe en estos casos y se trata de una conducta evidentemente temeraria (ver Corte Suprema de los Estados Unidos de América en el precedente “St. Amant v. Thompson” 390 U.S. 727, 732 [1968]). La divulgación de su identidad y particularmente el uso comercial de su nombre para un docudrama con datos falsos fabricados por los demandados —ver, entre otros, el tema de la confesión— hace aplicable por analogía el régimen del art. 21, ley 18248, y constituye en civilmente antijurídica la conducta de los demandados al haber utilizado su nombre con estas características.

Existe un agravio que debe tratarse porque la actora sostiene que no debió haberse divulgado su sobreseimiento toda vez que ello ha afectado su relación social y familiar con personas que desconocían su pasado.

La cuestión de la divulgación del pasado de la actora afecta la sensibilidad toda vez que no existe justificación real para la actitud de los demandados en tergiversar los hechos vinculados con una persona sobreseída. No obstante ello, estimo que la restricción en la divulgación de datos reales vinculados a los sobreseimientos varios años después —que no necesariamente causan un daño a los sobreseídos— puede llevar a un extremo grado de limitación del flujo informativo por el temor de los medios de difusión ante las eventuales demandas resarcitorias. Se impone, en ocasiones, un balance entre el derecho a la intimidad y el derecho a la libertad de expresión para evitar que la protección de uno de ellos no vaya en desmedro del ejercicio del otro.

La actora ha visto reconocida aquí la protección de su derecho a la intimidad frente a la divulgación de datos vinculados a la intimidad —autoflagelaciones y relaciones íntimas con F.— y en ese sentido los guionistas, la productora y la empresa televisiva deben ser condenados con sustento en el art. 1071 bis y en el art. 11, inc. 1, CADH. No obstante, la prohibición irrestricta en la difusión de los datos veraces en torno a un sobreseído que ya habían sido publicados en los medios de comunicación y en un libro impediría la formulación de reglas claras para el manejo de la prensa que desconocería cuándo y en qué contexto sería admisible ese tipo de publicaciones. El corte del flujo de información por la actitud de los demandados restringiría en grado excesivo el derecho a la información de la comunidad sobre hechos de innegable interés público como son los homicidios.

Es verdad que puede considerarse que existe intromisión arbitraria (art. 1071 bis, CCiv.) cuando no ha existido fundamento de fin público alguno y la indicación de los datos era absolutamente innecesaria para un programa supuestamente de ficción (ver Ibarlucía, Emilio A., “Libertad de expresión artística y derechos personalísimos”, ED 206-571). Sin embargo, el programa “Mujeres asesinas” no ha sido estrictamente un programa de ficción sino un intento —fallido— de reproducción de un hecho real en el cual se pretendía hacer un reporte fiel de los hechos que suscitaron el interés general descriptos en una causa penal a fin de exponer situaciones previas de violencia y sometimiento. Se trata, en realidad, de un docudrama que es una representación teatral o televisiva que presenta una recreación dramática o adaptación de eventos reales (“Seale v. Gramercy Pictures”, 949 F. Supp. 331 , Corte de Disrito de los Estados Unidos, E.D Pennsylvania del 18/12/1996 con cita de McCarthy, J. Thomas, “The Rights of Publicity and Privacy § 5.9[B][1]). Si se castiga la difusión posterior de hechos veraces que han sido objeto de pronunciamientos judiciales solamente por haber sido emitidos en un programa televisivo se crearía, además, una inadmisible diferenciación entre los medios de comunicación que redundaría en perjuicio de los medios audiovisuales ya que sólo estaría autorizada la reproducción fiel de las sentencias judiciales mediante una transcripción textual de las mismas recortando excesivamente la posibilidad del desarrollo de un trabajo lícito protegido también por el art. 14, CN.

En resumen, el programa elaborado por los guionistas y concretado por la productora y por la emisora televisiva utilizó como materia prima a la vida de la actora para incorporar hechos falsos con despreocupación respecto del patrón contenido en el libro y en el expediente penal y utilizó su nombre y apellido para dar una historia en la que se incorporaron datos falsos con afectación al derecho de una persona a su curación después de haber sido sobreseída y sin ser sometida a reproche penal alguno. El agravio causado a la actora debe resarcirse —como estableció la jueza de primera instancia— al haber producido la divulgación de esas inexactitudes un daño en su vida según la prueba relatada en la sentencia sea que se interprete que se produjo una trasgresión al uso del nombre (art. 21, ley 18248), sea que —como entiendo— se haya afectado su derecho al honor y a la intimidad mediante esa conducta por haberse reflejado hechos inexactos o que se encontraban dentro de su ámbito de privacidad (arts. 1067 y 1109, CCiv.).

Distinta es la cuestión respecto de G. puesto que tanto la actora como la jueza de primera instancia consideraron su conducta desde una perspectiva fáctica errónea al no haberse tenido en cuenta la publicación del libro en el año 2000. Esa ausencia de ponderación del factor temporal llevó a una consideración anacrónica de la situación en torno a la identificación de O. ya que la información acerca del proceso todavía tenía cierta actualidad en el año 2000 (había sido sobreseída en el año 1999 y en la fecha de publicación se estaban cumpliendo ciertos actos de finalización del proceso judicial penal).

Debe tenerse en cuenta, además, que las noticias publicadas en los diarios del año 1998 fueron redactadas en términos asertivos y en modo indicativo, con afirmaciones de tono irónico —ver por ej., “El día que la “monjita” se puso furiosa y asestó puñaladas” (fs. 297)— o vinculadas a la privacidad de ambas —”Mató a su pareja de 161 puñaladas” (fs. 293) y “Autopsia practicada a la lesbiana reveló que su cuerpo presentaba no menos de 160 puñaladas” (fs. 304) y “Sórdido drama pasional entre lesbianas” (ver fs. 306)— e incluso aseverando —aquí sí inequívocamente y sin que todavía se hubiera llegado a una decisión sobre la autoría y la culpabilidad— que “Una misionera asesinó a su amiga íntima de 120 puñaladas” (ver fs. 298). Frente a tales consideraciones la publicación del libro en el año 2000 revelaba que tales informaciones carecían en absoluto de sustento al no haber existido de hecho prueba alguna y al haberse declarado inimputable a la actora. Concretamente, la misma actora señaló (ver fs. 5, último párrafo) que algunos medios publicaron la noticia de su sobreseimiento y que luego su nombre cayó en el olvido y entre esos medios debo incluir al libro en su primera edición. La información acerca del nombre y apellido de la demandante se justificaba en esos momentos porque revelaba la suerte final de un proceso relativamente reciente.

Entiendo así —de modo análogo a lo expresado por el Dr. Molteni en su voto como integrante de la sala A de esta Cámara— que al haber entrado el nombre y el apellido de la actora en el dominio público y tratándose de información periodística veraz y objetiva —aunque no sea actual— no puede haber antijuridicidad en tanto el recorte del discurso informativo por disposición judicial sería excesivamente amplio cuando —a diferencia del caso “S., V. C. M, D. A.”, LL 2001-C-310— no existe disposición legal que autorice una medida de semejante amplitud. Si el legislador hubiera querido limitar el importantísimo derecho de reproducir el contenido de las decisiones penales en general —tanto las intermedias como las definitivas— habría podido recurrir a una legislación dirigida a los medios de prensa a fin de crear una excepción a los principios sentados en “P. A.” y “K. W.” y a la interpretación restrictiva que corresponde otorgar a los medios de difusión en estos casos. La misma actora reconoce que los datos de su sobreseimiento fueron publicados por la prensa en su momento sin haber alegado que hubieran sido obtenidos ilegalmente ni por los periodistas que así lo hicieron ni por G. cuando ingresó los datos en el libro “Mujeres asesinas”.

En realidad, la controversia bajo estudio no se refiere rigurosamente a la conducta de un periodista que reproduce varios años después la identidad de una persona —como se entendió en la sentencia y a ello me he referido en los párrafos anteriores— sino, más bien, de una autora que reprodujo en un libro lo que había publicado contemporáneamente (año 2000) con los hechos que dieron origen a su crónica. La demandante sostiene que G. debió haber revisado su edición en el año 2005 para suprimir su nombre y apellido con el fin de no revelar su identidad después de los años transcurridos desde la resolución de su sobreseimiento.

De modo similar a las anteriores consideraciones, el recorte del discurso periodístico —sin disposición legal sobre el tema— puede llevar a consecuencias impredecibles que afecten incluso a la misma persona supuestamente afectada por esas revelaciones. La información debe ser objetiva, veraz y actual (ver Saux, Edgardo, I., “Responsabilidad civil contractual y aquiliana”, Santa Fe, Universidad Nacional del Litoral, 2005, p. 518), pero en una sociedad de la información los datos aparentemente vetustos —aunque veraces— cumplen en ocasiones para el periodismo, el historiador o el juez, una función de esclarecimiento cuyo alcance no puede ser recortado por una sentencia judicial.

La cuestión no es una simple presuposición en la presente controversia.

El caso es que la actora misma reconoce que en el capítulo no se le imputa la autoría de homicidio alguno a diferencia del unitario de televisión y, por consiguiente, la nueva edición ha venido a cumplir un fin de información pública mediante su rectificación —probablemente no prevista pero real— de los datos erróneos introducidos por los restantes demandados en el guión y en la emisión televisiva.

Asimismo, O. afirma (ver fs. 1211 vta. en la respuesta a la expresión de agravios de la actora) que ignora “las razones por la que la causa penal se paralizó a partir de mi sobreseimiento. Permitiendo que el verdadero culpable, cuya autoría pudo bien haber surgido del análisis de los elementos señalados por el señor Fiscal de la causa, quedó impune. G., al estudiar las actuaciones penales no pudo soslayar este aspecto; no obstante, de haberlo hecho, se hubiese privado de contar su amarilla historia, la de la monja lesbiana, autoflagelada y asesina”.

La actora pretende aquí trasladar a G. los defectos que entiende cometidos en el curso de la instrucción penal por parte del juez interviniente e incurre en una conducta similar a la cuestionada por la deducción lógica del capítulo del texto sobre la autoría del homicidio en ejercicio del pleno derecho a la crítica de los pronunciamientos judiciales. Lo importante —a los fines de la privacidad— es que el texto de G. —que nunca reconoció la autoría de O.— informaría y ratificaría —porque así lo dice la misma actora— que el crimen de F. “quedó impune” con lo cual, la materia se encontraría protegida por el marco dado por “Ponzetti de Balbín” sobre los límites a la intimidad en casos relativos a “la defensa de la sociedad… o la persecución del crimen” (Fallos 306:1892).

Todos estos razonamientos reflejan, de un modo u otro, la conveniencia de evitar —ante la ausencia de una legislación precisa en la descripción de las conductas típicas —el recorte del derecho constitucional de los medios de prensa a difundir informaciones veraces, independientemente del transcurso del tiempo, toda vez que como es una buena muestra este expediente— la difusión de ese tipo de datos sirve, a su vez, para corregir la información incorrecta difundida por otros medios.

Me he extendido en estas consideraciones hipotéticas y reales para poner de resalto las diferencias que cabe formular entre un discurso informativo —que incluye el periodismo de investigación policial en cualquiera de los diversos medios de comunicación— del ámbito del discurso puramente recreativo en el cual se incorporaron datos de ficción sin que se evidencie la persecución de un interés público en violación al criterio expuesto en “P. A.”, consid. 8.

Los periodistas siempre que reproduzcan información objetiva y persigan un interés público —lo cual debe presumirse en su actuación— tienen derecho a difundir los datos de las sentencias penales. Y si ya lo han hecho no parece haber sustento —sobre todo después de “P. A.” y “K. W.”— para considerar que con ello se ha violado el derecho a la intimidad de la actora. De lo contrario, todo periodista que reedita una obra debería rever continuamente sus anteriores trabajos a fin de evitar las eventuales quejas de las personas reflejadas en sus trabajos o sus cambiantes necesidades según los tiempos. La reedición es idéntica a la primera edición en la cual se habían relatado hechos relatados por periódicos en el año 1998, con lo cual no hay variación sustancial entre una y otra que haga admisible considerar que se han hecho nuevas revelaciones que agravien la intimidad. El libro no expuso su intimidad en forma tergiversada y no fue cuestionado en su contenido por O. y, además, fue editado y publicado en el año 2000 con lo cual no había una razonable expectativa de privacidad de parte de la actora ya que los autores pueden volver a publicar sus libros siempre que, como dije anteriormente, no implique ello una reiteración de afirmaciones injuriantes (ver “Grimsley, Lois v. Guccione, Bob and Penthouse International”, 703 F. Supp. [1988] Corte de Distrito de los Estados Unidos, Alabama, S.D. del 29/8/1988, consids. II.B.3 y II.C.3). El cometido que se le exige a los autores de textos en la demanda les impondría un deber continuo de revisión de textos ya editados a fin de evitar que las cambiantes necesidades de los tiempos afectaran a los allí retratados, con el agravante de que en estos casos resulta difícil determinar siquiera cuáles son los requerimientos eventuales que cada uno de los individuos puede requerir en las sucesivas ediciones de la obra.

En definitiva, la demandada G. ha dado una información objetiva en los años 2000 y 2005 en persecución de un interés público y en el cometido de una tarea periodística en sentido amplio de modo que por ello que se encuentra protegida por el precedente “P. A.” Los restantes demandados (los guionistas S., la productora Pol-ka y la empresa televisiva) suministraron una información tergiversada y fabricada, en el cometido de una tarea puramente recreacional (el “telenovelar” un hecho real) sin que se haya evidenciado la persecución de un fin público que baste para vencer el derecho a la curación de las personas sobreseídas que no fueron sujetas a reproche penal alguno (conf. Fallos 328:2740) y es por ello que esa conducta ha importado una afectación, al mismo tiempo, del honor y de la privacidad de la actora.

VIII. Agravios por las indemnizaciones.

La actora solicita que se conceda una suma en concepto de indemnización por el daño psíquico causado que la jueza de primera instancia desestimó al no considerarlo un daño autónomo y también porque no quedó acreditado en la causa secuela alguna en este orden.

Esta sala tiene dicho que nada obsta al otorgamiento de indemnización por incapacidad psicológica, concepto este que se distingue claramente del daño moral.

El daño moral, está constituido por las lesiones a los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o los padecimientos físicos en que se traducen los perjuicios ocasionados por el evento; en fin, la perturbación, de una manera u otra, de la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado (conf. esta sala, cc. 124.140 del 16/11/1994 y 161.002 del 8/2/1995; sala D en ED 61-779 y 69-377; sala F en ED 42-311 y 53-350; sala G en ED 100-300). Es decir —en presencia de una enfermedad física o psíquica—, se trata del dolor producido por ella y no de la incapacidad para el trabajo o la vida de relación que la misma conlleva para la víctima que la padece.

Finalmente, cabe destacar que es doctrina de la sala que el daño moral sucede prevalecientemente en la esfera del sentimiento, en tanto que el psicológico afecta preponderantemente la del razonamiento (conf. Cipriano, “El daño psíquico [Sus diferencias con el daño moral]” en LL 1990-D-678). Es por ello que se ha aceptado mayoritariamente la indemnización de las secuelas psíquicas que pueden derivarse de un hecho con independencia de que se conceda también una reparación en concepto de daño moral (conf. cc. 69.658 del 2/10/1990, 81.134 del 24/12/1990, 174.074 del 8/8/1995 y 190.132 del 15/4/1996, votos del Dr. Calatayud, con cita de Zavala de González, “Daños a las personas – Integridad sicofísica”, t. 2 a, p. 195, n. 57 y jurisprudencia allí mencionada).

A pesar de esta discordancia en orden a la determinación de este tipo de daños, la solución final de la controversia no puede variar en este punto. La actora ha realizado un importante esfuerzo en la expresión de agravios de fs. 1124/1143 para detallar —con cita de los médicos que la trataban al momento de la difusión del programa televisivo y de testigos que conocieron los problemas padecidos con motivo de esa emisión— la importancia del daño psicológico originado por los hechos ilícitos ejecutados por los demandados. El obstáculo que enfrenta —y que a mi entender no ha podido superar— es que del peritaje de la licenciada en psicología resulta que el sufrimiento y el dolor que siente la actora no es causado específicamente por el hecho de autos para agregar que estas sensaciones, la angustia, el enojo, su debilidad yoica, su falta de energía su sufrimiento, su sentimiento de vacío la incertidumbre, la tristeza, la vulnerabilidad, etc., ya estaban presentes en ella antes de la emisión del capítulo (ver fs. 886/889). Por ello no puede inferirse que se haya producido una secuela incapacitante que haga admisible su reclamo indemnizatorio. Es verdad que se han reseñado en el curso del dictamen las vivencias padecidas con motivo de la difusión del programa como así también las reacciones originadas en la órbita psíquica de O. Pero también lo es que frente a la pregunta específica formulada por la demandante, la respuesta ha sido concluyente respecto de la existencia de un trastorno de personalidad de larga data compensado sin signos de alteración psicopatológica de tipo psicótico o descompensación actual. Después de reseñarse en el dictamen las características psíquicas de O., el Cuerpo Médico Forense señaló que presenta un cuadro característico por vivencia de agravio respecto de los hechos descriptos en autos, no como una enfermedad, sino como una experiencia personal de responder ante situaciones desfavorables intrusivas.

Tales segmentos del dictamen —transcriptos en detalle por la jueza de primera instancia a fs. 1087 vta./1088— no han sido cuestionados realmente en el memorial a lo que debe añadirse que sobre el punto, ha decidido reiteradamente la Sala que, si bien el perito es un auxiliar de la justicia y su misión consiste en contribuir a formar la convicción del juzgador, razón por la cual el dictamen no tiene, en principio, efecto vinculante para él (art. 477, Código procesal; C. Nac. Civ., esta sala, en ED 89-495 y sus citas), la circunstancia de que el dictamen no obligue al juez —salvo en los casos en que así lo exige la ley—, no importa que éste pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo, en tanto la desestimación de sus conclusiones ha de ser razonable y fundada (conf. fallo citado y votos del Dr. Mirás en causas 34.389 del 9/2/1988 y 188.579 del 26/3/1996 y, en el mismo sentido, C. Nac. Civ., sala D, en ED 6-300; Colombo, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y comentado”, t. I, 4ª edición, p. 717 y nota 551).

En forma congruente, ha adherido a la doctrina según la cual aun cuando las normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, cuando el informe comporta —como en el caso— la apreciación específica en el campo del saber del perito —conocimiento éste ajeno al hombre de derecho—, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado (conf., entre muchas otras, causas 21.064 del 15/8/1986, 11.800 del 14/10/1985, 32.091 del 18/12/1987, 131.829 del 29/7/1993 y 169.102 del 6/6/1995).

Por consiguiente, para que las observaciones que pudiesen formular las partes puedan tener favorable acogida, es menester aportar al expediente probanzas de similar o mayor rigor técnico o científico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje (conf. arts. 386 y 477, Código Procesal; Palacio, Derecho Procesal Civil, t. IV, p. 720; C. Nac. Civ., sala C, LL 1992-A-425; sala H en LL 1997-E-1009, n. 39.780-S), pruebas que, al no haber sido incorporadas al proceso, autorizan a descartarlas.

El agravio se concreta —en suma— en una disconformidad con el dictamen del Cuerpo Médico Forense sin que se hayan aducido razones suficientes para alterar lo consignado en el pronunciamiento respecto de la inexistencia de este daño, tanto más si se tiene en cuenta que las circunstancias reseñadas en el memorial también habían sido examinadas por los expertos sin que ello haya sido suficiente para concluir en la presencia de la minusvalía que se intenta tener por demostrada en la presentación bajo análisis.

Respecto a la determinación de la indemnización de la condena por el daño moral han existido quejas de ambas partes. Para su cálculo ha de tenerse en cuenta la forma como sucedieran los hechos que dieron lugar al resultado dañoso, el dolor espiritual que, sin duda, debe haber causado la imputación incoherente en el libro y los datos inexactos en el guión y en el programa televisivo y, además, los antecedentes personales de la demandante y las consecuencias descriptas por los testigos y analizadas por la jueza. También consideraré el hecho de que la representación inexacta de las condiciones íntegras del sobreseimiento pudieron deberse, en parte, a un error de interpretación de los guionistas, de la productora y de la empresa televisiva, aunque, como ya señalé, debieron haberse atenido a los límites fijados por la propia autora al respecto.

Habida cuenta de estas circunstancias estimo apropiado reducir el monto indemnizatorio a la suma de $ 70.000 en concepto de agravio moral causado a la demandante.

Reclama la actora que se modifique la sentencia con el objeto de que se le conceda una reparación por el lucro cesante que le ha causado la difusión del libro y la emisión del producto televisivo, todo lo cual la ha reducido en su ámbito laboral hasta el punto de quedar limitada al desempeño de simples “changas” que realiza utilizando el apellido materno porque de otro modo no se le habría requerido para realizar trabajo alguno vinculado a su labor de enfermera.

Es jurisprudencia constante de esta sala que el lucro cesante, entendido como la ganancia dejada de percibir por el damnificado, no se presume y quien reclama su indemnización debe aportar los elementos de prueba que acredite fehacientemente su existencia (conf. Orgaz, “El daño resarcible [Actos ilícitos]”, 3ª edición, p. 24, n. 7; Mayo en Belluscio, “Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado”, t. 2, p. 720, n. 43; Llambías, “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, t. I, 2ª edición, p. 209, n. 232; C. N. Civ., esta sala, causas 74.429 del 4/10/1990, 74.476 del 12/10/1990 y 76.735 del 4/12/1990, entre muchas otras). Y, en el sub examine ninguna prueba se ha rendido acerca de las ganancias efectivamente dejadas de percibir en la actividad laboral que desarrollaba el damnificado, por lo que no se cuenta con pautas serias y objetivas del volumen de ingresos perdidos (conf. RED 19-532, fallos citados en ns. 132 y 133).

La jueza de primera instancia destacó que la testigo L. había manifestado que la actora trabaja en su casa desde el año 2001 de lo cual infiere que si algún trabajo dejó de tener o perdió oportunidad de conseguir, no fue por la emisión del programa televisión o por la edición del libro sino por la detención, su posterior procesamiento e internación. Pretende la actora demostrar —sin prueba sólida en su respaldo— que se habría visto frustrada su carrera de enfermera para la que había estudiado impidiéndole obtener mayores ingresos y un mayor desarrollo de su profesión. Las pruebas producidas en el expediente revelan un cuadro distinto al sugerido en la expresión de agravios en la cual se intenta demostrar que la actora se desempeñaba laboralmente en otros lugares. He leído con atención la presentación efectuada ante esta Alzada y de ella sin poder extraer un dato concreto vinculado a algún nosocomio en el cual habría ejercido su profesión o siquiera los nombres de personas que hubieran explicado que antes del incidente que dio lugar a su procesamiento se desempañaran en tareas de cuidado de personas. La testigo M., por ejemplo, relata que O. “era monja porque la vieron un montón de veces con los hábitos. Después sabían que dejó de ser monja” (ver acta de fs. 627 transcripta por la propia apelante en su expresión de agravios) sin que de su discurso pueda extraerse siquiera dato alguno respecto de que existía un desarrollo profesional en la tarea de enfermería que se hubiera visto frustrada por la conducta de los demandados. La impresión que surge de la prueba es que la emisión del programa no impidió que siguiera atendiendo al suegro de la testigo Piñeyro (ver acta de fs. 533/535), sin perjuicio de la clara afectación que se ha producido en la órbita de sus relaciones y de sus afecciones íntimas que se repara mediante la vía de la indemnización por el agravio moral.

Menos sustento aún tiene el reclamo vinculado a la pérdida de la chance ya que toda vez que la actora ha sido incapaz de probar en el caso las condiciones eventuales de trabajo que habría perdido con motivo de la difusión del libro y del unitario televisivo.

No cabe tener como quejas respecto del fallo apelado las referencias efectuadas a otra de las mujeres incluida en el texto puesto que de allí solamente puede extraerse el aprovechamiento crematístico que esta persona habría obtenido por la publicación del libro y por la difusión del programa televisivo. El hecho de que se hubiera recibido de enfermera y la presencia del proyecto cifrado en el ejercer dicha profesión no basta para tener por configurado este reclamo cuando, como en el sub lite, la actora no ha presentado pruebas que evidenciaran que se haya recortado su horizonte profesional por los hechos ya descriptos. Se repiten en las declaraciones de los testigos vagas referencias a sus trabajos de enfermería aunque la labor que ahora realiza parece ser la misma que efectuaba antes de la difusión del programa televisivo. Existe una total ausencia de datos curriculares respecto del desarrollo de la actora como enfermera y los comentarios de los testigos reflejan un desconocimiento casi absoluto de los establecimientos en los cuales supuestamente desarrollaba estas tareas.

IX. Tasa de interés

Los apelantes S. han reclamado que se modifique la sentencia respecto de los intereses que han sido impuestos por la jueza a pesar que no haber sido reclamados en la demanda como hubiera correspondido de acuerdo con lo dispuesto por el art. 330, inc. 4, Código Procesal. La demandante no explicó en el escrito de contestación a esta expresión de agravios (ver fs. 1244/1249) las razones de tal omisión ni dio argumentos al respecto ya que solo se hace referencia a que el litigante debe pagar todos los gastos de la parte contraria aunque esta no lo hubiere solicitado, defensa que tiene nexo real con la pretensión de los vencidos para que se distribuyan las costas en el orden causado.

Esta Sala ha señalado reiteradamente que el accesorio más común está constituido por los intereses y que si no se los reclama en la demanda quedan excluidos del litigio (conf. esta sala, votos del Dr. Mirás, en c. 229.961 del 15/5/1979 y sus citas; c. publ. en LL 1984-B-84; c. 34.321 del 18/10/1989; voto del Dr. Calatayud en c. 36.500 del 12/9/1989 y sus numerosas citas). Aceptar la tesitura contraria, representaría la violación del principio de congruencia, según el cual la sentencia sólo puede pronunciarse sobre aquellas materias planteadas en los escritos constitutivos del proceso (arts. 34, inc. 4, y 163, inc. 6, Código Procesal; Palacio, “Derecho Procesal Civil”, t. V, p. 429 y ss.). En esa ocasión, añadí que no cabe incluir una partida no expresamente reclamada, aun cuando el perjuicio esté debidamente probado en el expediente, puesto que se trata de derechos esencialmente renunciables (conf. esta Sala, votos del Dr. Calatayud en causas 46.204 del 17/4/89, 61.197 del 5/2/1990, 83.411 del 7/3/1991, 99.530 del 7/11/1991 y 160.094 del 15/12/1994 y 183.457 del 9/2/1996), sin que tenga relevancia el hecho de que incorrectamente se haya producido prueba relativa a la cuestión no propuesta, puesto que ella debe recaer únicamente sobre los hechos oportunamente alegados por las partes (art. 360, código citado; Palacio, op. cit., t. IV, p. 342 y ss.; esta sala, votos del Dr. Mirás en causas 97.912 del 6/11/1991 y 281.847 del 9/6/2000). Por estas razones, propongo en este acuerdo que se modifique la sentencia apelada para que se desestime el rubro impuesto por intereses en la sentencia recurrida.

Se han planteado diversas apelaciones respecto de la imposición de costas que no pueden ser admitidas teniendo en cuenta, a la vez, la importancia de las aseveraciones formuladas por los demandados respecto de una situación potencialmente injuriante y de acuerdo con lo dispuesto por el art. 68, Código Procesal al respecto. En resumen, los demandados S., Pol-ka y Artear están obligados a responder solidariamente por la inapropiada forma en que divulgaron las constancias de la causa penal y por la forma en que atribuyeron hechos falsos o que se referían a la privacidad de la actora (arts. 1067, 1071 bis, y 1089 y 1109, CCiv.).

Propongo en definitiva revocar la sentencia en cuanto hizo lugar a la demanda contra la autora G. y contra Editorial Sudamericana y confirmarla lo demás que decida con el alcance indicado disponiéndose la reducción del monto resarcitorio a la suma de $ 70.000 que deberá ser abonado solidariamente por Pol-ka Producciones, Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (ARTEAR) Canal 13 de Televisión, M. O. S. y W. R. S.. Las costas del proceso respecto de las dos primeras demandadas se distribuyen en el orden causado en ambas instancias y se imponen a los restantes demandados que resultan vencidos (art. 68, CPCCN)

Los Dres. Dupuis y Calatayud, por análogas razones a las expuestas por el Dr. Racimo, votaron en el mismo sentido.

Y Vistos:

A mérito de lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se revoca la sentencia de primera instancia en la demanda promovida contra G. y Editorial Sudamericana distribuyéndose las costas en el orden causado en lo que a ellas respecta y se confirma el resto de lo decidido con el alcance indicado disponiéndose la reducción del monto de la indemnización a la suma de $ 70.000 que será satisfecha por Pol-ka Producciones, Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (ARTEAR) Canal 13 de Televisión, M. O. S. y W. R. S., en forma solidaria y respecto de los intereses que se dejan sin efecto por los motivos expuestos en los considerandos precedentes imponiendo las costas a los demandados vencidos (art. 68, CPCCN). Se difiere la adecuación de los honorarios de los profesionales intervinientes y la fijación de los correspondientes a esta instancia para cuando obre liquidación aprobada.

Notifíquese y devuélvase.— Fernando M. Racimo.— Juan Carlos G. Dupuis.— Mario P. Calatayud.