Por Cecilia I. Morach

I. INTROITO
La sanción de la ley 24441  (Adla, LV-A-296) tuvo entre sus objetivos el de incorporar el fideicomiso a la práctica negocial argentina . Una de sus categorías  o modalidades, el fideicomiso en garantía, si bien no está expresamente regulado por la mencionada norma, despierta gran interés en el ámbito de los negocios empresarios y financieros como un atractivo medio para asegurar al acreedor el cobro de su crédito , debido a que ella se presenta, frente al resto de las garantías previstas en el ordenamiento jurídico, como más atractiva , en virtud de su característica de garantía autoliquidable y la seguridad que genera la formación de un patrimonio de afectación separado del patrimonio del fiduciante y del fiduciario, lo que ha llevado a su basta aplicación en la práctica, siendo casi ilimitada la variedad de negocios en que puede intervenir .
A pesar de ello, esta figura presenta ciertas dificultades en su aplicación, algunas de las cuales intentaremos trabajar en el presente, las que terminan generando riesgos legales que atentan contra la aplicación de esta forma de garantía.

II. PLANTEO DEL PROBLEMA A TRATAR
Si bien entendemos que ya ha quedado superado por la doctrina y jurisprudencia mayoritaria el problema que se planteó sobre la licitud y la necesidad  del fideicomiso en garantía , siendo una prueba de ello lo establecido en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación redactado por la Comisión de Reformas designada por decreto presidencial 191/2011 (integrada por Ricardo Luis Lorenzetti como presidente, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci), en adelante el PRCCCN, que regula el fideicomiso con fines de garantía, la figura sigue presentando cuestiones controvertidas , que llevan a que las entidades financieras, como principales motores del otorgamiento de crédito, tengan dudas sobre la seguridad jurídica que presenta la utilización de esta modalidad de garantía, sumado a que el Banco Central de la República Argentina no ha reconocido el fideicomiso de garantía como garantía preferida A .
El objeto del presente trabajo es plantear, ante el concurso del fiduciante, las distintas posturas que expone la jurisprudencia y la doctrina sobre la necesidad o no de verificar el crédito garantizado con un fideicomiso de garantía, ante la falta de una legislación específica y clara al respecto, ya que ni la LF, ni la ley 24522 de Concursos y Quiebras  lo regulan, fijando nuestra opinión al respecto. Además, intentaremos demostrar la necesidad de una regulación clara sobre el punto, en razón de que la falta de unanimidad de posturas, tanto de los autores como de los fallos jurisprudenciales atinentes al tema, lleva a una inseguridad jurídica que perjudica la utilización sin vacilaciones del fideicomiso de garantía, sobre todo en entidades financieras, que, en virtud de las responsabilidades, controles y normativas que las regulan, necesitan justamente “seguridad” cuando eligen una garantía en protección del recupero del crédito otorgado.
Aclaramos que no trataremos el tema de los fideicomisos de garantía que implican la cesión de créditos futuros afectando la totalidad o casi la totalidad del flujo de fondos futuro de la sociedad concursada, tema sobre el cual la jurisprudencia ya se ha expedido, como así también la doctrina, lo que debe tenerse presente al momento de estructurar un negocio con fideicomiso de garantía y pago de este tipo, para sólo afectar una parte razonable del flujo de fondos, no la totalidad, ya que de lo contrario se afecta la continuación de la empresa, cuestión que los jueces concursales harán prevalecer por sobre la transferencia fiduciaria, no para desconocerla, sino para limitarla, en miras a la conservación de la empresa .

III. DESARROLLO CONCEPTUAL
1. Concepto de fideicomiso. Caracteres. Fideicomiso en garantía
La LF establece en su artículo 1 que habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario ,   y  .
Dentro de sus caracteres principales, podemos decir que es un contrato típico, consensual, bilateral y que en cuanto al fiduciario se considera oneroso , ya que, salvo estipulación en contrario, tendrá derecho al reembolso de los gastos más una retribución .
El fideicomiso en garantía participa de las mismas características que el fideicomiso en general. Podemos afirmar, partiendo de una definición amplia, que “habrá fideicomiso en garantía cuando una persona (fiduciante) transmita a otra (fiduciario) la titularidad fiduciaria de bienes con el fin de asegurar el cumplimiento de una obligación a su cargo o a cargo de un tercero , debiendo el titular fiduciario proceder, una vez acreditado el incumplimiento, de conformidad con lo mandado en el pacto de fiducia” .
Algunos autores distinguen entre fideicomiso de garantía puro y fideicomiso de garantía y pago. En el primero, el fiduciario debe esperar el incumplimiento del deudor para la liquidación de los bienes o la utilización de los frutos para pagar la deuda. En el fideicomiso de garantía y pago, durante la vigencia del fideicomiso los frutos son destinados al pago de la deuda .
Encontramos, por un lado, la relación de crédito –mutuo o préstamo– que une al deudor fiduciante con el acreedor beneficiario, que es la obligación principal, cuyo pago garantiza el fideicomiso de garantía, siendo éste un accesorio de dicha obligación principal, de cuya validez y subsistencia dependerá la del fideicomiso de garantía. El fideicomiso de garantía es accesorio, siendo el vehículo para concretar un acto jurídico subyacente .

2. Concurso del fiduciante
Es importante remarcar, antes de pasar a desarrollar las diferentes posturas a favor y en contra de la necesidad de verificar en el concurso del fiduciante el crédito del acreedor beneficiario y los argumentos esgrimidos para fundamentarlas, que la jurisprudencia mayoritaria ha respetado la oponibilidad al concurso del fiduciante del fideicomiso de garantía, reconociendo expresamente que se trata de un patrimonio separado , cuyos bienes fideicomitidos salieron del patrimonio del fiduciante concursado y que podrá ingresar el eventual remanente no utilizado para cumplir con la finalidad del fideicomiso de garantía, en caso de que así se hubiera pactado y efectivamente en la práctica quedase dicho remanente .
Lo recién expuesto no quita que las consecuencias del fraude en los actos jurídicos (artículos 961 a 972 del Código Civil) afecten a las transferencias fiduciarias realizadas con el propósito de perjudicar a los acreedores, compartiendo la misma suerte que el resto de las garantías en relación a la ineficacia (artículos 16 y 17 de la LCQ para los concursos y 118 y 119 para las quiebras) .

a) Necesidad o no de verificar el crédito del acreedor beneficiario en el concurso del fiduciante
i) Postura que sostiene que el crédito del acreedor beneficiario no debe verificarse
Se ha argumentado a favor de esta posición que el bien fideicomitido se aparta del patrimonio del deudor-fiduciante, salvo fraude, surgiendo como consecuencia que, en caso de concursamiento de este último, el acreedor-beneficiario no deberá verificar su crédito en el proceso respectivo, ni rendir cuentas en él en caso de remate no judicial, tal como sí sería exigible para el caso de los acreedores de garantías reales .
La imposición de un verdadero deber de verificar el crédito desnaturaliza el instituto y, de admitirse el fiduciario, debería esperar para cumplir su prestación no sólo todo el tiempo que insuma el procedimiento verificatorio, sino que incluso, una vez obtenida la sentencia verificatoria, el crédito podría verse sujeto a revisión, desapareciendo los beneficios de este tipo de garantía en cuanto viabilizan la liquidación rápida, económica y extrajudicial de la garantía .
La jurisprudencia ha sostenido que el beneficiario del fideicomiso no tiene que verificar su crédito en el concurso del fiduciante-deudor, con sustento en que el activo en garantía ya salió del patrimonio del fiduciante-deudor, debiendo sólo enunciar la garantía fiduciaria a simple título informativo . Agregó también que el fiduciario debe informar la existencia del contrato de fideicomiso de garantía, porque si bien no queda sometido al concurso preventivo del fiduciante, es factible que una vez realizada la garantía pueda quedar un remanente a favor de aquél, que debe ingresar a la masa de acreedores, una vez cancelado el pasivo garantizado. La homologación del acuerdo preventivo presentado por el deudor-fiduciante, agregó el fallo, no produce la novación, en los términos del artículo 55 de la LCQ, de la obligación de garantía fiduciaria, pues ésta reviste carácter accesorio y la novación sólo afecta a la obligación principal.

ii) Postura que sostiene que el crédito del acreedor beneficiario debe verificarse. Distintas variantes. Nuestra opinión
El primer punto que debe aclararse es que el legitimado para presentar la verificación del crédito es el acreedor beneficiario, no el fiduciario. En relación a este último, la jurisprudencia ha expuesto que tiene el deber de informar la existencia del contrato en el concurso del deudor ante la posibilidad de existencia de remanente , como así también lo tiene el fiduciante concursado (artículos 11, incs. 3 y 5, y 86 de la LCQ).
Encontramos dentro de esta postura autores que apoyan la verificación del crédito del acreedor beneficiario como preferencial, asimilándolo a un privilegio especial (artículos 32 y ss., 126 y 200 de la LCQ), disponiendo que la verdadera preferencia es la de evitar el reingreso del bien fideicomitido al patrimonio del deudor o de la masa hasta ser cancelado su crédito, y al ser ejecutado el bien, sólo volverá al fiduciante (fideicomisario) el remanente o nada, siendo entonces el patrimonio del fiduciante el que soporta la pérdida. Si no se reconociera la preferencia, podría quedar el acreedor afectado por las quitas que se aprueben para los acreedores quirografarios .
La constitución del fideicomiso no ha excluido al crédito del pasivo concursal y debe verificarse la garantía; de lo contrario, como quirografario intervendría en las decisiones del concurso, siendo inequitativo para los demás acreedores y podría quedar sometido a las reglas del acuerdo, lo cual desnaturalizaría el fideicomiso .
Como expondremos más adelante, esta posición pareciera haber sido buscada como una salida práctica por los autores que la sostienen, para evitar la aplicación de los efectos del concurso en relación a los acreedores quirografarios, pero no es lo que dispone la LCQ al respecto y entendemos que en materia de privilegios no es posible acudir a la analogía.
Otros autores sostienen la necesidad de verificar el crédito como quirografario. Argumentan como principal apoyo de la postura que no existe en la LF disposición alguna que permita al acreedor garantizado beneficiario eximirse de la carga de pedir la verificación de su crédito . El crédito del beneficiario de un fideicomiso en garantía es lo que le da causa a dicho contrato . En consecuencia, el fiduciario no ejecutará la manda fiduciaria hasta que no se haya verificado el crédito.
Dentro de esta posición relativa a la necesidad de verificar en el concurso del fiduciante el crédito del acreedor beneficiario, como otra variante, se ha sostenido que por aplicación analógica del artículo 209 de la LCQ, tratándose esta especie fiduciaria de una garantía autoliquidable, se podría pagar al acreedor beneficiario con el fideicomiso de garantía con la insinuación de su acreencia, sin obtener la sentencia verificatoria mediante la constitución de una fianza . Esta posición intenta diluir las demoras del proceso de verificación, pero creemos que no puede efectuarse aplicación analógica de normas específicas sin perder de vista que la exigencia de la fianza tampoco es una solución práctica ni efectiva ante el caso, perjudicando también las ventajas ínsitas en ella.
Finalmente, otra parte de la doctrina, a la cual adherimos, entiende que se debe verificar el crédito del acreedor beneficiario como quirografario condicional y exponen que por efecto de la accesoriedad, como el fideicomiso de garantía sólo se justifica y tiene efectos mientras subsista la obligación principal en el pasivo del deudor fiduciante, resulta necesario que el acreedor beneficiario concurra al concurso de éste a verificar su crédito, de modo quirografario, porque no está incluido el fideicomiso como crédito privilegiado en la ley concursal. El hecho de que exista una garantía fiduciaria para la satisfacción del crédito determina que el interés del acreedor beneficiario se limite a aquello que exceda de la garantía, correspondiendo que la verificación sea condicional, para el caso de insuficiencia de la garantía, sin derecho a voto; de otro modo, si se efectúa en firme, el acreedor vota y se somete voluntariamente tanto al resultado del concurso como a los efectos de la propuesta homologada por la totalidad del crédito adeudado.
El fiduciario debe esperar que se verifique el crédito para cumplir con la finalidad del fideicomiso . Se agrega que si en el proceso concursal el crédito es declarado inadmisible y tal decisión queda firme, cesa el fideicomiso por falta en la causa de éste, y, al no haber obligación garantizada con los bienes fideicomitidos, existe imposibilidad para el fiduciario de afectarlos al pago de obligación alguna .
La transmisión de la propiedad fiduciaria del deudor-fiduciante al fiduciario no libera al deudor de la obligación (sólo crea un patrimonio afectado al pago de esta última, pero sin extinguir la relación crediticia) ni tiene efecto novatorio de la obligación garantizada, por ello debería insinuar su crédito el acreedor beneficiario como quirografario, como cualquier otro acreedor concursal, verificando como condicional o eventual .
El fiduciario, en el estado actual de la situación, no podrá pagar la garantía sin riesgo de quedar sometido a acciones de responsabilidad, si no se verifica el crédito del acreedor beneficiario ante el concurso del fiduciante.
Entendemos que, existiendo una obligación principal (contrato de mutuo o préstamo), que tiene una garantía accesoria (contrato de fideicomiso), el acreedor beneficiario puede pedir la verificación de su crédito en el concurso de su deudor, como quirografario y eventual, a los efectos de ser tenido por acreedor del concursado o fallido, para que ante la eventualidad de que quede un saldo de su acreencia sin percibir luego de la liquidación del patrimonio fideicomitido, pueda tener derecho a percibir los pagos que realice el deudor conforme la propuesta de pagos homologada, o a participar del dividendo falencial que se distribuya al realizarse los bienes en la quiebra del deudor, siempre por el saldo insoluto. En tal caso, no debería contar con derecho de voto. El acreedor beneficiario sólo deberá informar en el concurso su preferencia de cobro respecto de los bienes fideicomitidos, a título informativo.
Al verificarse por el saldo eventual, no caben dudas de que es quirografario, perdiendo sentido las argumentaciones de algunos autores en relación a que se trataría de un crédito con privilegio o preferencia –cuestión que no ha definido la LCQ– y que es de interpretación restrictiva.
Pensamos que el acreedor beneficiario verificado como quirografario eventual queda excluido del voto, como dijimos, y debería cobrar sus créditos sin que le sea oponible el acuerdo que oportunamente se homologue, salvo que de la ejecución de la garantía fiduciaria quede un saldo insoluto .
La jurisprudencia en sentencia (30/4/2008) dictada por la sala E de la Cámara Nacional en lo Comercial, en los autos caratulados: “Compañía Argentina de Servicios Hipotecarios S.A s/quiebra s/incidente de revisión promovido por Banco Hipotecario S.A” , dispuso declarar verificado en la quiebra de Compañía Argentina de Servicios Hipotecarios SA un crédito quirografario, con carácter eventual , insinuado por el Banco Hipotecario SA, quien le había otorgado una línea de créditos para que financiara sus proyectos de inversión y a su vez también era fiduciario y beneficiario de un contrato de fideicomiso de garantía, el cual garantizaba el repago en tiempo y forma de los créditos otorgados a la fiduciante. Asimismo, en otro fallo en el mismo sentido, verificando el crédito como quirografario eventual para cobrar el saldo insoluto una vez ejecutada la garantía, se agregó que ello no implica el desconocimiento de la preferencia sobre los bienes fideicomitidos .
A pesar de lo expuesto, no podemos dejar de mencionar, en relación a esta posición, el inconveniente que ya ha advertido la doctrina  en relación a que este proceso de verificación quita ventajas al fideicomiso de garantía, ya que tener que esperar el proceso verificatorio, con posibles revisiones para poder cobrar el acreedor beneficiario del fideicomiso de garantía, lleva sin dudas a demorar el cobro, quitando los beneficios propios de ella.
Además, sin lugar a dudas que la posible argumentación sobre la aplicación de los efectos novatorios sobre la obligación principal y su accesorio –el fideicomiso en garantía– es uno de los puntos más espinosos, ya que su aplicación llevaría a que el fiduciario no deba cumplir con la manda fiduciaria en los términos y extensión previstos en el contrato de fideicomiso de garantía, haciendo que la garantía pierda utilidad práctica.
En virtud del estado actual de la doctrina y la jurisprudencia, si bien en su mayoría no ha hecho extensivos los efectos novatorios a la garantía fiduciaria, con argumentos no del todo contundentes, es que es recomendable y en tal sentido proponemos que en el artículo 55 de la LCQ se incluya la excepción concreta de los efectos novatorios al fideicomiso de garantía que protege el pago de la obligación principal de crédito, como también sería recomendable que sólo se exija al acreedor beneficiario insinuar su crédito en el concurso del fiduciante para poder cobrar del fideicomiso de garantía, norma que, por otra parte, daría seguridad al fiduciario en el cumplimiento de la manda fiduciaria.

IV. CONSIDERACIONES FINALES
La utilización del fideicomiso de garantía es importante en virtud de las ventajas que él presenta ante las garantías reales tradicionales, y, además, por ser una garantía que para determinados negocios se presenta como la mejor y/o única que cubre las necesidades de protección del crédito.
Ahora bien, propugnamos que es necesario para la utilización del fidecomiso de garantía por parte de las entidades financieras, principales interesadas al ser quienes mayormente intervienen otorgando financiamiento en el país, que el Banco Central de la República Argentina las reconozca como garantía preferida A.
Para que ello pueda suceder, entendemos que es esencial que, vía reforma legislativa, se defina el tema relativo a la situación del acreedor beneficiario ante el concurso del fiduciante en el sentido propuesto en el puno anterior, ya que de la doctrina y jurisprudencia actual no podríamos con seguridad definir cuál es el camino a seguir, ni su resultado, tanto si debiéramos asesorar al acreedor beneficiario en su verificación, como al fiduciario en relación a cómo cumplir el pacto fiduciario, ante la situación del concurso del fiduciante, para evitar acciones de responsabilidad que le podrían caber. Es justamente el fiduciante concursado, que en su momento acordó transferir bienes de su patrimonio en garantía de una deuda, quien, ante su presentación en concurso y valiéndose del vacío legal, comienza a plantear distintas medidas para que se deje sin efecto la transmisión fiduciaria o para aminorar el monto de la garantía, solicitando la aplicación del artículo 55 de la LCQ. Mientras estas aristas no se encuentren cerradas y definidas claramente por la ley, seguirán existiendo diversas posturas, ante lo cual, evidentemente, los operadores jurídicos no podrán, sin temor a equivocarse por los riesgos legales aparejados, aconsejar esta forma de garantía que reconocemos como necesaria para la realidad negocial actual, ni tampoco el Banco Central de la República Argentina contará con fundamentos seguros para elevar el fideicomiso de garantía a la categoría de garantía preferida A, con las ventajas que ello trae a las entidades financieras y, por ende, a la economía en general.
Creemos que gran parte de la jurisprudencia se va perfilando por el sendero correcto, verificar el crédito del acreedor beneficiario ante el concurso del fiduciante como quirografario eventual, sólo informando sobre la existencia de la garantía fiduciaria, con la rendición de cuentas correspondiente, y advirtiendo sobre la no aplicación de los efectos novatorios del artículo 55 de la LCQ.
Sin embargo, es necesario y conveniente para la aplicación práctica del fideicomiso de garantía dotarlo de seguridad jurídica, incorporado en la LCQ previsiones específicas al respecto que prioricen la agilidad en la ejecución de la garantía y eliminen las dudas de la aplicación de los efectos del artículo 55 de la LCQ, como propusimos.
La regulación del fideicomiso de garantía en el PRCCCN entendemos que es un paso necesario y positivo, dando una solución a otro gran punto abierto, la superposición de roles de fiduciario y beneficiario, cuestión también que afecta a las entidades financieras cuando estudian la utilización de un fideicomiso de garantía, ya que, por cuestiones prácticas y de economía, es conveniente la superposición de roles . Este tema queda resuelto por el artículo 1673 del PRCCCN, que dispone que el fiduciario puede ser beneficiario y, en tal caso, debe evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato .