Por Vicente O. Díaz, en PET 15/10/2012, 14 de Thomson Reuters La Ley   I. Para entender la morfología jurídico-económica del control de cambios resulta útil remitirse a Julián Walmsley, en cuanto afirma que al ser implantado el control de cambios se modifica profundamente el tipo de cambio resultante del precio según la posición de la demanda y la oferta en los mercados de cambio del exterior (1).   Más aún es así cuando se incluyen, dentro de la denominación genérica de control de cambios –como ha sucedido en nuestro país los controles comerciales que provocan restricciones cuantitativas, las cuotas, el monopolio del intercambio exterior (IAPI) y los controles de carácter fiscal, mediante los impuestos aduaneros, aranceles, etc. (2).   También se modifican, en grado sumo, los mecanismos de equilibrio que estimulan algunas operaciones y restringen otras, con el fin de actuar como un correctivo en los pagos y cobros de un país.   En realidad, con un sistema rígido y no meramente instrumental de control de cambios, el Estado, por intermedio de sus organismos competentes, asume la centralización de todas las operaciones cambiarias.   Ello conduce hacia una rigidez tal que los precios de las divisas pueden no corresponder a la paridad existente al momento de introducir el control de cambios, o pueden ser diferentes, sobre lo cual abunda experiencia en nuestro país.   En la República Argentina, la fluctuación de los controles de cambio, en su momento, hizo que los tipos de cambio dejaran de ser precios de mercado de tal suerte, se institucionalizó el principio de precios impuestos, donde desapareció la libertad de las operaciones del mercado.   La autoridad a la cual se confía ejercer el control de cambios es la que determina la oferta y demanda de divisas a ello se suma de poder de sancionar a quienes infrinjan las restricciones cambiarias, o la no entrega de divisas en término.   La tipificación de las infracciones tiene por objeto evitar el tráfico de divisas en mercados extraoficiales, o ilegales, para lo cual la punición cambiaria pone su acento mediante la prohibición de toda operación no autorizada sobre oro y divisas, con la consiguiente limitación de las cantidades de moneda nacional que se pueden exportar libremente del país, como también se declara ilegal la venta de divisas por sujetos no autorizados para ello en todos los casos se establecen severas penalidades ante tales conductas violatorias de la prohibición: ello alcanza a quienes reciben divisas del exterior, con la obligación de venderlas a la autoridad pública, o a ciertos agentes cambiarios.   En el caso de la República Argentina, cuando se analiza la ley 19.359, penal cambiaria y su reglamento, surge la impresión de hallarnos ante una ley penal en blanco, porque deja en manos del reglamento la tipificación de la conducta a sancionar, y sobre la cual existe precisa definición en fallos del Alto Tribunal   Algunos autores califican a la ley penal cambiaria vigente en nuestro país como un fósil dañino, por cuanto su aplicación conduce a una flagrante violación de la Constitución nacional, dado que contiene la indebida delegación de atribuciones reglamentarias a organismos administrativos (3).   Esa tesis es compartida, entre otros, por Carlos Christian Sueiro, en un trabajo publicado en HYPERLINK “http://www.espaciosjuridicos.com.ar” www.espaciosjuridicos.com.ar, como también por Luis Otero Monsegur (4).   II. Es interesante remontarse al pasado para analizar las consecuencias generadas por el control de cambios en nuestro país (5).   Por lo general, toda reforma cambiaria ha causado una devaluación del peso argentino en consecuencia de ello se han extremado los controles punitivos para evitar efectos no deseados por la voluntad gubernamental   Vista la incidencia de las reformas en las importaciones, tuvo lugar la creación de sobretasas e impuestos, disfrazados estos últimos como recargos, que no siempre fueron uniformes.   En determinado momento se autorizaron importaciones sin la obtención de permisos previos de cambio: este requisito jurídico significó la discriminación para acceder, o no, al mercado importador.   Ese sistema puso en vigencia un régimen de otorgamiento de permisos automáticos de cambio, a los cuales la historia reconoce como instrumentos de corrupción, por haber engendrado toda clase de negociados e innumerables enriquecimientos ilegítimos (6).   Un ejemplo claro de ello es que, como sistema especial de control de cambios, el decreto 2003/55 estableció, por vía administrativa, recargos de cambio sobre las importaciones; se los podía abonar por el mercado libre, donde cualquier falsa declaracion era penada de conformidad con las disposiciones del régimen de control de cambios.   Los alcances del mencionado decreto fueron ampliados a los tenedores de permisos denominados sin uso de divisas.   Un resumen de la política cambiaria seguida por nuestro país muestra que los distintos momentos y variaciones del control de cambios han dependido de la orientación política del gobernante de turno, más que de serios estudios económicos y del adecuado respeto a postulados jurídicos.   Dicho control se caracterizó por suprimir todo el mecanismo del mercado y reemplazarlo por una concentración de divisas extranjeras en manos del Banco Central de la república Argentina, encargado de distribuirlas por su cuenta y riesgo.   Para ello el gobernante se ha ayudado, con reprimenda penal, en todas las conductas tipificadas por el administrador como lesivas del régimen de control de cambios   La autoridad argentina –imbuida de las ideas profesadas por cierta corriente doctrinaria– ha persistido en imponer controles directos sobre el mercado de cambios y requerir que se entreguen al Banco Central las divisas recibidas, o exigir permisos a fin de obtener las divisas para realizar pagos por importaciones, mediante una fórmula destinada a la obtención de dichos permisos (7).   Cabe tener presente que el llamado derecho penal del mercado cambiario tiene discrepancias, lagunas y contradicciones, y en el caso de la legislación argentina un aberrante apartamiento en la dogmática penal del principio de la ley penal más begnina, freno puesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en fallos dictados, entre otros, en las causas “Diego Luis Ayerza” (Fallos: 321-824), el 16 de abril de 1998 y “Cristalux S.A.” (Fallos: 329-1053), el 11 de abril de 2006.   La experiencia indica, pese a tesis en contrario, que la legislación represiva cambiaria carece, en varios supuestos, de legalidad constitucional, desde el momento que –como se expresó más arriba– el legislador delegó en el administrador fijar la tipología de la infracción.   En estas condiciones, las regulaciones cambiarias dictadas son un pretexto para proteger el equilibrio de la balanza de pagos. Se ha generado así una legislación de claro corte punitivo.   De tal modo, han sido destrozados los principios liminares del código penal. Es así no sólo en cuanto a la vigencia del principio de la ley penal más benigna, sino, sobre todo, respecto de la presunción del dolo, con la consecuente inversión en la carga de la prueba: esto supera la tesis de Jackos, acerca del derecho penal del enemigo.   Hacemos nuestras las sabias palabras del magistrado, doctor Juan Carlos Bonzón, en su trabajo “El dolo requerido para configurar las infracciones bancarias” (La Ley: 1990-C-1116), al sostener que, en materia infraccional cambiaria, no se puede prescindir del dolo, como nexo vinculante entre el acto o la omisión imputada, y la sanción prevista por el ordenamiento punitivo, habida cuenta que la grave distorsión al principio de inocencia que implica exigir al imputado la acreditación fehaciente de excusas absolutorias, hace dudoso aplicar el principio subrogatorio de la prueba in dubio pro reo.   Bonzón, al igual que otras plumas de fuste, hacen notar la esencia inconstitucional del sistema represivo cambiario, que objetivamente intenta sancionar la falta de cumplimiento de las normas cambiarias –aun las de naturaleza informativa–, por parte de las entidades financieras y cambiarias.   Así, se pretende penalizar, sin atender a justificadas razones, la falta de cumplimiento en término para el ingreso de fondos al mercado local de cambios. En esa materia, la ley 25.063 redefinió el concepto de mercaderias y asimiló a dicho concepto la prestación de servicios, entre otros supuestos.   En cuanto a los exportadores se los considera en infracción si no ingresan y liquidan las divisas resultantes de su exportación dentro de cierto plazo fijado por el Estado, pero en ciertas ocasiones no se contemplan las restricciones cambiarias que pueden regir en los países receptores de tales exportaciones nacionales.   El sistema penal cambiario opera sobre toda operación de cambio marginal y sobre la falsa declaracion cambiaria, o la omisión de rectificar declaraciones erróneas.   Es usual que los exportadores vean afectada su situación en lo que se llama gestión de cobro. Ante ello, y para evitar ser sancionados según el régimen penal cambiario, deben informar y demostrar en los permisos de embarque incumplidos que existe control de cambios en el país del comprador, o la insolvencia del importador, con edictos y verificación de crédito, o la existencia de deudor moroso donde se ha iniciado la respectiva demanda de cobro.   Cabe preguntarse si ante la vigencia del sistema penal cambiario no se ha violado la limitación legiferante en el plano punitivo, dado que aparece a simple vista que se ha legislado en materia penal –a pesar de ser ello facultad exclusivamente legislativa–, mediante normas administrativas (8).   Ello se ve agravado cuando la potestad sancionadora contenida en el régimen penal cambiario –que resulta aplicable a los sujetos incluidos en él– se desplaza hacia los administradores, por incumplimiento de las denominadas normas de ordenación y disciplina, tan caras en su uso por el Banco Central de la Republica Argentina   III. Quienes han transitado, y aún transitan, en la compilación de datos sobre infracciones al control de cambio, conocen perfectamente que, en más de una ocasión, se han aplicado sanciones sin profundizar la realidad fáctica del hecho, al impulso de un designio político definido, so color de hacer prevalecer un supuesto interés de la población, por sobre los propios términos de la ley.   Ante esta realidad cabe preguntarse si la punición cambiaria satisface totalmente, en nuestro país, la vigencia de un Estado de Derecho, o, por el contrario, muestra rasgos de persecución prusiana.   En su momento, Carlos Jáuregui y José Piñeiro destacaron los problemas planteados por los procedimientos de fiscalización y comprobación de las infracciones, en tanto muchos de ellos no respetan el marco constitucional, en especial cuando se olvida que la orden de allanamiento en dependencias del supuesto infractor debe ser siempre una medida extrema (9).   Debe quedar claro que las infracciones al régimen de control de cambios tienen carácter penal, no obstante que, en épocas pasadas, un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentó la novedosa doctrina según la cual el reintegro de divisas a favor del Estado, fuera del plazo legal –en palabras del Alto Tribunal (Fallos: 212-65)–, no configuraba infracción alguna susceptible de sanción de naturaleza penal.   La tipificación de las infracciones cambiarias ha variado en el tiempo, de conformidad con la ideología económica del gobierno de turno, como factor influyente en el grado de intervención del sector público en el mercado cambiario.   En momentos de mayor cierre de la economía, tuvo auge indebido la tipificación meramente objetiva de la infracción, y cuando se ha dispuesto la apertura de la economía se ha valorado el aspecto subjetivo en la conducta del presunto infractor.   Esto es: existe ante nosotros una historia de infracciones cambiarias guiadas por la oportunidad, y no en relación estricta al derecho, sobre todo cuando mediante normas se discriminaba el acceso al mercado cambiario con la concesión política de permisos previos de cambio.   Más allá de las posiciones contrarias, resulta evidente que las violaciones al régimen sobre control de cambios siempre contienen un elemento subjetivo, y aun si partimos de la teoría según la cual tales violaciones tienen connotaciones de carácter público, a la hora de sancionar siempre debe prevalecer el accionar del sujeto que ha violado el riesgo penal permitido   Las violaciones penalizadas siempre deben ser sobre actividades caracterizadas por inevitables márgenes de riesgo, y tipificadas según el resultado del daño, habida cuenta, necesariamente, del elemento subjetivo.   Con esta actitud se debe analizar el vínculo de las violaciones a las prohibiciones cambiarias, para valorar la conducta del operador, como requisito de su relevancia penal, y prestar atención que el conflicto de intereses entre el Estado y los administrados siempre constituye, en la sanción cambiaria, un presupuesto de la susodicha relevancia.   Está demostrado, a la luz de nuestra experiencia, en cuanto a la captación de infracciones cambiarias, que la categorización de infracciones formales al régimen de control de cambios hizo abuso de una arbitraria rigidez, incompatible con la identificación del tipo según la ley aplicable.   En función de todo lo expuesto, prima en el universo punitivo de la materia la valoración de la norma extrapenal, más que su compatibidad con el principio de reserva de ley, por cuanto en el terreno de las determinaciones han existido, y existen, disposiciones de reenvío que resultan muy vagas, o escasamente significativas por lo general, esas disposiciones resultan inadecuadas para caracterizar no sólo el desvalor objetivo de la conducta, sino también el aspecto subjetivo, como para acreditar los rasgos más peculiares en el elemento psicológico y el resultado.   Una visión en la historia de la punición cambiaria, en las distintas épocas políticas de nuestro país, frente al delicado juego de interrelaciones normativas, nos permite observar cómo, en muchos casos, artificialmente, se creó peligrosidad penal: ello sólo sirvió para fines espurios de persecución política.   No dudamos que acreditada la violación del riesgo penalmente permitido, se deben penar las conductas que traducen la inexcusable y acreditada intención de violar los presupuestos taxativos de la ley cambiaria. todo ello lo concebimos de conformidad con los principios irrenunciables de la dogmática penal, donde resulta primordial examinar la conducta del sujeto, en el hecho tipificado, el cual debe tener estructura activa, como para descartar el abuso de penar conductas omisivas so color de dotar a estas últimas de desvalor homogéneo.   Aun en la complejidad del sistema cambiario, resulta evidente que siempre serán relevantes las conductas de los sujetos que operan en él, y que no son meramente objetivas, sino que están acompañadas de su perfil subjetivo.   Especial importancia tiene el principio de garantía del procedimiento, aplicado mediante concretos criterios penales, y no extrapenales, a fin de adecuar la sanción (10).   Insistimos sobremanera que, en el campo infraccional cambiario, se debe tender a preservar la legalidad constitucional.   La persecución penal cambiaria es uno más de los casos sobre la influencia de la economía en el derecho, que con tanto ahínco prohijó Carlos Marx, para quien no es la conciencia del hombre la que determina su ser social, sino viceversa: su ser social es el determinante de su conciencia.   Eduardo Mangiante y Aníbal Marquestò, en su tiempo, destacaron la conflictividad de opiniones acerca del control de cambios, sobre todo en cuanto a la valoración incierta de sus beneficios, al reiterar que la técnica del control de cambios es compleja, en razón de los múltiples factores que le dan estructura ello se suma, en determinados casos, a una indebida penalización (11).   IV. Con relación a la situación mundial, en lo concerniente a control de cambios, actualmente existen restricciones para el acceso libre a todas las fases del mercado cambiario en Argelia, Angola, Bolivia, Bulgaria, China, Egipto, entre otros países (12).   En la Comunidad Europea la situación se rige por sus directivas, que consisten en la libre circulación de personas y capitales. Empero, algunos de sus integrantes –como es el caso de España– mantienen controles sobre los negocios cambiarios, en especial la salida de divisas hacia otros países, incluso de la misma Comunidad.   En Australia, para determinadas operaciones cambiarias, se requiere presentar una declaracion a los fines impositivos y un certificado de claridad fiscal.   En los Estados Unidos de América no existe restricción para los pagos al exterior, salvo a los países identificados como peligrosos políticamente. Aparte de ello, cada transacción superior a u$s 10.000 debe ser denunciada al Internal Revenue Service –la administración tributaria del gobierno federal– al entrar o al salir del país; esa denuncia se practica en la Aduana correspondiente al lugar de entrada o salida del país.   Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) (1) “The foreing exchange handbook”, John Wiley & Sons, New York   (2) Luis Otero Monsegur, “El control de cambios y la Constitución nacional”, ed. Emece.   (3) Heriberto Simon Hocsman, Justiniano.com 31/5/2000.   (4) Luis Otero Monsegur, ob. cit. en nota 2.   (5) Vicente Oscar Díaz, “El control de cambios”, tesis doctoral presentada ante la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos Aires.   (6) Jorge Oria, “Régimen cambiario argentino”, ed. Perrot.   (7) Así lo explica el informe de Irving Friedman en su obra “El control de cambios”, CEMLA, 1959.   (8) “Aproximación al derecho penal económico y financiero”, Estudios de Derecho Judicial 119, Consejo General del Poder Judicial, España.   (9) Jáuregui, Carlos y Piñeiro, José, “Régimen penal del control de cambios”, ed. Arayú, Buenos Aires, 1953.   (10) Ángel Calderón y otro, “Delitos contra el orden socieconomico”, La Ley, Madrid   (11) Mangiante, Eduardo y Marquestó, Aníbal, “Técnica del control de cambios en la Argentina”, ed. Alejandro Bunge, Buenos Aires, 1952.   (12) Union des Bank Swiss, “Foreing Exchange Quotations”