Por  Guillermo Malm Green y Angeles  Murgier, en Revista La Ley Buenos Aires 2012 (mayo), 360

El pasado 23 de enero fue publicada en el Boletín Oficial de la provincia de Buenos Aires la ley Nº 14.343, que regula la identificación de pasivos ambientales y la obligación de recomponer sitios contaminados. La ley Nº 14.343 entró en vigencia el día 31 de enero de 2012 y si bien aún no ha sido reglamentada, consideramos que tendrá importantes efectos en la vida empresarial y en la práctica profesional.

1. Un poco de historia

Las facultades constitucionales

De acuerdo con la naturaleza federal de nuestra Constitución, la facultad de proteger el ambiente (incluida dentro de un concepto genérico de prevención y control, que a su vez queda subsumido dentro del poder de policía) originalmente había sido conferida a las provincias y no fue una facultad delegada a la Nación (1). No obstante, a partir de la reforma constitucional del año 1994, la Nación tiene la facultad de dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección que deben ser observados en todo el territorio nacional (conforme el artículo 41 de la Constitución de la Nación Argentina reformada en el año 1994), mientras que las provincias pueden dictar las normas necesarias para complementarlas.

El artículo 41 de la Constitución también establece que el daño ambiental genera prioritariamente la obligación de recomponer (2).

La provincia de Buenos Aires

Las autoridades administrativas de la provincia de Buenos Aires han desarrollado un sistema de control de actividades desde la perspectiva ambiental que, más allá de algunas fallas e imperfecciones, ha resultado como modelo a seguir por muchas otras jurisdicciones (un ejemplo es la detallada regulación emanada del Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible -“OPDS”- en materia de residuos especiales).

Pero además, la legislatura de la Provincia de Buenos Aires se ha adelantado a otras jurisdicciones e inclusive al Congreso Nacional, sancionando diversas leyes de naturaleza ambiental. Ejemplos de ello son la ley de gestión de residuos domiciliarios y asimilables a domiciliarios de grandes generadores (3), la reciente ley que regula los residuos de aparatos eléctricos y electrónicos (4) (conocida como la ley de RAEE) y la ley de pasivos ambientales que aquí comentamos. Si bien a nuestro entender hubiera sido conveniente que algunas de las leyes sancionadas tuvieran regulación uniforme en todo el territorio nacional, es probable que otras jurisdicciones -o aún el Congreso Nacional- sigan el ejemplo de la provincia de Buenos Aires y que a futuro nos encontremos con normas similares en otras provincias. Por eso creemos que la experiencia de la Provincia de Buenos Aires servirá de modelo a otras jurisdicciones y de allí la importancia de la ley que comentamos.

En el caso de la ley de pasivos ambientales, recordemos que conforme el artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional, la provincia no puede regular responsabilidades civiles o de fondo, con lo cual sus atribuciones se limitan a regular responsabilidades de tipo administrativo. El texto recientemente sancionado supera otros proyectos de ley que habían circulado sobre este tema que avanzaban sobre competencias constitucionales que la provincia no tiene (5).

En general consideramos que esta nueva ley constituye un avance en la legislación ambiental de nuestro país: el tema suelos hasta ahora había sido prácticamente olvidado (6), a pesar de que la calidad de los suelos tiene una influencia directa en las aguas subterráneas. No obstante, más allá de que la aplicación concreta de esta ley y su reglamentación probablemente disipe o genere nuevos interrogantes, del análisis de sus normas ya nos surgieron algunas dudas que esperamos la reglamentación pueda ayudar a responder y clarificar. Caso contrario, por más loables que sean sus fines y las intenciones de los legisladores, es posible que la ley pierda el efecto buscado.

2. La ley

Definiciones de pasivo ambiental y sitio contaminado. La obligación de recomponer.

La ley define como pasivo ambiental “al conjunto de los daños ambientales, en términos de contaminación del agua, del suelo, del aire, del deterioro de los recursos naturales y de los ecosistemas, producidos por cualquier tipo de actividad pública o privada, durante su funcionamiento ordinario o por hechos imprevistos a lo largo de su historia, que constituyan un riesgo permanente y/o potencial para la salud de la población, el ecosistema circundante y la propiedad, y que haya sido abandonado por el responsable” (7) (la bastardilla es nuestra).

Por su parte, “sitio contaminado” es “todo aquel sitio cuyas características físicas, químicas o biológicas han sido alteradas negativamente por la presencia de sustancias contaminantes de origen humano, en concentraciones tal que, en función del uso actual o previsto del sitio y sus alrededores, comporte un riesgo para la salud humana y/o ambiente” (8) (la bastardilla es nuestra).

Si nos atenemos a una definición estricta según la ley, todo pasivo ambiental es un sitio contaminado, pero no todo sitio contaminado representaría un pasivo ambiental. ¿Cuál es la diferencia entre uno y otro? No encontramos grandes diferencias entre una u otra definición: sólo la referencia al abandono y, en el caso de la definición de sitio contaminado, al “uso actual o previsto del sitio”. Pero desde un punto de vista práctico el riesgo “para la salud” y para “el ambiente”, que aparece en ambas definiciones (9), siempre debería tener en consideración el uso actual o previsto del sitio en cuestión, con lo cual, la única diferencia específica que encontramos entre una y otra definición es el abandono efectuado por el responsable.

Por ello, sería importante que la reglamentación de la ley aclare en qué circunstancias se considera que hay abandono y qué es lo que es objeto de abandono. ¿Hay abandono cuándo no hay actividad? ¿Cuándo la actividad es mínima? ¿Cuándo no se conoce a la última persona que desarrolló allí actividades? ¿Qué ocurre cuando no hay actividad pero se prevé realizar una actividad?

Los responsables

Cuando analizamos quién es el responsable de la recomposición de un sitio contaminado o pasivo ambiental, tampoco encontramos grandes diferencias entre uno y otro supuesto, como vemos a continuación.

Olvidemos por un momento la redacción de la ley. La provincia de Buenos Aires autoriza actividades industriales en su territorio y ejerce un efectivo control sobre las actividades industriales que se desarrollan en la provincia. De hecho, emite el certificado de aptitud ambiental, (10) que es el requisito obligatorio para el funcionamiento de un establecimiento industrial; para su otorgamiento la autoridad realiza una previa evaluación ambiental y del impacto sobre la salud, seguridad y bienes del personal, la población y medio ambiente. Este certificado se emite al titular de la actividad que se desarrolla en un establecimiento, que puede o no coincidir con el dueño del inmueble.

Si se produjera alguna situación que gatillara algún tipo de responsabilidad administrativa ambiental -que son las únicas que puede regular esta ley- ¿quién debiera ser el responsable? A nuestro modo de ver, quien desarrolló dicha actividad, aún cuando el dueño del inmueble en el cual se desarrolle dicha actividad no coincida con el titular de la actividad.

Vamos ahora al texto de la ley. Entendemos que la ley ha tenido un propósito loable, que es asegurar la recomposición de sitios contaminados, apuntando principalmente como responsable al titular de la actividad generadora del daño cuando éste es conocido, que es una aplicación concreta del principio contaminador-pagador (11). Así, el artículo 5 de la ley establece que “están obligados a recomponer los pasivos ambientales y/o sitios contaminados, los sujetos titulares de la actividad generadora del daño y/o los propietarios de los inmuebles, en el caso de que no se pueda ubicar al titular de la actividad…. (12) (la bastardilla es nuestra).

Pero tenemos dudas respecto de la constitucionalidad de la norma en cuanto extiende responsabilidad por recomposición al propietario del inmueble en aquellos casos en los que no se puede ubicar al titular de la actividad (13). Las normas que regulan responsabilidad civil son un resorte del Congreso Nacional. ¿Puede la provincia de Buenos Aires extender la responsabilidad por remediación al propietario del inmueble, cuando no se pueda ubicar al titular de la actividad generadora del daño? Nosotros creemos que no, aun cuando aceptamos que, desde un punto de vista práctico, en muchos supuestos y por el juego armónico de las leyes nacionales y del Código Civil, el titular de un inmueble desde el cual se produce un daño podría ser responsable frente a terceros de su recomposición. Pero la extensión de la responsabilidad “administrativa” de recomponer que prevé la ley al propietario del inmueble podría dar lugar a situaciones injustas, o inconstitucionales. ¿Cómo jugaría la excepción prevista por el artículo 1113 del Código Civil en estos supuestos? ¿Qué pasaría, por ejemplo, en el caso del propietario de un sitio contaminado en el cual no se hubiera desarrollado la actividad generadora del daño? Si nos atenemos al Código Civil podríamos sostener que este “dueño” no debería responder, ya que no sería responsable por el hecho de un tercero; dicho titular podría eximirse de responsabilidad conforme el propio artículo 1113 del Código Civil. Con lo cual, ¿por qué debería responder administrativamente con motivo de esta ley?

Consideramos también que la reglamentación deberá aclarar qué ocurrirá cuando se “ubique” al titular de la actividad que generó el daño ambiental, pero éste no cumple con la obligación de recomponer (por cualquier circunstancia), ¿quedaría liberado el propietario del inmueble o hace falta que el responsable de la actividad generadora del daño ambiental efectivamente se haga cargo de la recomposición?

Por último, no entendemos la necesidad del agregado del segundo párrafo del artículo 5 respecto de terrenos adyacentes (14). Si la responsabilidad prevista por la ley es atribuida (i) a los sujetos titulares de la actividad generadora del daño ambiental o, (ii) si no pudiera ubicar a éstos, por el titular del inmueble, ¿cuál es la necesidad de agregar el párrafo? Si la responsabilidad pasa exclusivamente por los parámetros mencionados, no habría necesidad de aclaración alguna. Ahora bien, si lo que se pretende es que el titular del fundo que se contamina por actividad de un establecimiento ubicado en el fundo adyacente (conociendo o no el titular de la actividad) no sea responsable de tal contaminación, la reglamentación, en lo posible, debería aclararlo expresamente.

Recomposición. Remediación.

Es común que los términos recomposición y remediación se usen como sinónimos. Pero la ley utiliza definiciones diferentes, que creemos que en la práctica terminan siendo casi equivalentes. La recomposición de la ley incluye tareas de remediación, e incluye las tareas tendientes a establecer medidas de seguridad para evitar daños a la población (no menciona al ambiente), mientras que la definición de remediación de la ley tiene como finalidad reducir concentraciones de contaminantes a fin de obtener niveles de riesgo aceptables no sólo para la salud humana sino también para la integridad de los ecosistemas (15). Resaltamos que a pesar de tener definiciones diferentes, la ley utiliza estos términos indistintamente (ver por ejemplo el artículo 11). Finalmente, no queda claro porqué al definir remediación la ley sólo hace referencia a sitios contaminados y no a pasivos ambientales.

Obligación de denunciar la existencia de un pasivo ambiental

Llama nuestra atención que la ley prevea que “cualquier persona y/o funcionario público que tome conocimiento de la existencia de un pasivo ambiental, debe denunciarlo a la autoridad de aplicación” (16) (la bastardilla es nuestra). No queda claro porqué se hace referencia a “cualquier persona”. Asumimos se trata de un error. Ninguna persona -salvo aquellas con determinadas capacidades impuestas por ley- está obligada a actuar en la forma prevista por la ley. Suponemos que la ley pretendió referirse a funcionarios públicos o personas de derecho público, que en este caso estarían representadas por dichos funcionarios.

Auditorías de cierre y transferencia de actividades

La ley establece que en el caso del cese definitivo o transferencia de actividades el titular debe presentar una auditoría de cierre para ser evaluada por la autoridad de aplicación. Si bien hay aspectos que serán regulados por la reglamentación, resaltamos que de la redacción actual de los artículos 9 y 10 de la ley surge que “el titular de la actividad” (que cesa o se transfiere) tendrá la obligación de recomponer si tal evaluación “arroja resultados que importen daños significativos al ambiente”. La eximición sólo funciona si la autoridad de aplicación indica de manera inequívoca que el ambiente afectado se encuentra en “situación ambiental apta”. Creemos que la reglamentación debería aclarar en qué supuestos se considera que existen, en base a pautas y parámetros objetivos, “daños significativos al ambiente” y cuándo se considera que un ambiente se encuentra en situación ambiental apta. También deberían preverse plazos para su realización y presentación, y las consecuencias en cada caso.

A modo de sugerencia para la reglamentación y a fin de no demorar actividades comerciales, creemos que sería razonable que la reglamentación establezca un plazo dentro del cual la autoridad debe concluir la evaluación de la auditoría, o que tome por válidas las conclusiones del profesional inscripto. De lo contrario, se paralizará la actividad, ante el riesgo de tener que efectuar una “remediación” con posterioridad a la transferencia.

Medidas urgentes y medidas preventivas

La ley establece que “cuando se hayan producido o puedan producirse daños ambientales, el responsable, sin demora y sin necesidad de requerimiento o de acto administrativo previo, adoptará todas aquellas medidas provisionales necesarias para, de forma inmediata, reparar, restaurar, o reemplazar los recursos naturales, sin perjuicio de los criterios adicionales que con el mismo objetivo establezca la autoridad de aplicación” (17) (la bastardilla es nuestra). Asimismo, dispone que en el plazo de 24 horas posteriores al hecho dañoso el responsable debe informar a la autoridad de aplicación las medidas urgentes adoptadas y proponer, para su aprobación, las medidas reparadoras de los daños causados.

La redacción es poco clara y genera dudas respecto de los supuestos alcanzados. Parecería no tener sentido que, si no se ha producido un daño ambiental -pero éste pudiera producirse- deban tomarse medidas tendientes a “repararlo y restaurarlo”. ¿Qué debe repararse si aún no se produjo el daño? ¿Cuáles serán las pautas para determinar que el daño ambiental puede producirse? Entendemos que la reglamentación deberá precisar el alcance del “daño ambiental” aquí mencionado. Creemos también que la reglamentación debería aclarar quién es el “responsable” que tiene estas obligaciones, ¿es el mismo que tiene la obligación de recomponer del artículo 5 de la ley? Asumimos que es quien causa el daño ambiental, es decir, el titular de la actividad.

La ley prevé un régimen sancionatorio que establece sanciones de apercibimiento, multa, clausura temporal o definitiva, parcial o total del establecimiento y baja de los registros en caso de sitios contaminados. La ley prevé que la autoridad de aplicación puede disponer la clausura preventiva total o parcial de un establecimiento o sitio contaminado “cuando la situación sea de tal gravedad que así lo aconseje”. (18) Nuevamente creemos necesario que se aclare qué situaciones serán consideradas de gravedad como para justificar una clausura.

Calidad de suelos y procesos de remediación

Finalmente, creemos -y esperamos- que la reglamentación contenga normas de calidad de suelos en la provincia de Buenos Aires en función de sus usos y su estado actual, y procedimientos claros de remediación, o que al menos impulse el dictado de nuevas normas. Estos temas no están expresamente regulados en la actualidad (más allá de los procedimientos que se tramitan ante el OPDS bajo la resolución 37/96 de autorización para el tratamiento de residuos industriales que se desarrollan dentro del propio establecimiento generador). Sería un gran avance que se regule este proceso y que además, a modo de incentivo, se prevea una especie de moratoria para las personas que sigan dicho proceso y lo cumplan satisfactoriamente.

(1) Conforme artículo 121 de la Constitución Nacional.

(2) La última oración del primer párrafo del artículo 41 establece: “El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley”. El alcance de la obligación de recomponer ha sido objeto de análisis desde la reforma constitucional. Ver entre otros, los comentarios de Alberto A. Natale en “Protección del medio ambiente en la reforma constitucional” (publicado en La Ley T. 1994-E, Sec. doctrina).

(3) Ley Nº 14.273 publicada en el Boletín Oficial de la provincia de Buenos Aires del día 15 de junio de 2011.

(4) Ley Nº 14.321 publicada en el Boletín Oficial de la provincia de Buenos Aires del día 15 de diciembre de 2011.

(5) Como ocurrió, por ejemplo, con el título VI de la ley 11.720. El articulo 51 establece: “Será de aplicación lo dispuesto por los artículos 45, 46, 47, 48, 55, 56 y 57 de la ley nacional Nº 24.051. Es competente para conocer en las acciones penales que deriven de la presente ley la justicia ordinaria.”

(6) Sólo encontramos la ley Nº 22.428 (ADLA XLI-A, 214) que concibe exclusivamente al propietario como sujeto interesado en su protección, sin adoptar medidas que aseguren un tratamiento ambientalmente adecuado de los suelos. Esta ley estructura el fomento de la conservación del suelo en la unión voluntaria de productores agropecuarios. Virtualmente, la ley Nº 22.428 carece de aplicación concreta y no constituye una adecuada herramienta para la protección del suelo y, por ende, del medio ambiente en general. Por su parte, el decreto Nº 831/93, regulatorio de la Ley Nº 24.051, incluye en su tabla 9 niveles guía de calidad de suelos pero su ámbito de aplicación es muy limitado, más allá de que ciertas jurisdicciones lo utilicen como referencia.

(7) Texto del artículo 3 de la ley provincial Nº 14.343.

(8) Texto del inciso e) del artículo 4 de la ley provincial Nº 14.343.

(9) En la definición de pasivo ambiental se menciona el riesgo “para la salud de la población, el ecosistema circundante y la propiedad…” y en la de sitio contaminado “para la salud humana y/o ambiente”, que nos parecen muy similares.

(10) Regulado por la ley de la provincia de Buenos Aires Nº 11.459 y su decreto reglamentario Nº 1741 (y normas complementarias).

(11) Ver Guillermo Malm Green y James Spensley “Aproximación a una teoría de los principios del derecho ambiental” (publicado en La Ley T. 1994-D, Sec. doctrina): los pasivos ambientales sólo deben ser asumidos por aquél que los produjo. La ley general del ambiente Nº 25.675 incorpora el “principio de responsabilidad” y lo define de la siguiente manera: “El generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan”.

(12) Texto del artículo 5 de la ley. No se entiende en la redacción referida la inclusión de las conjunciones “y/o” referidas al responsable. Nos parece que hubiera bastado la conjunción “o”.

(13) Esta solución ha sido adoptada por México en la “Ley General para la Gestión y Prevención Integral de Residuos” que obliga a remediar al responsable de la actividad que haya contaminado. Los propietarios son responsables solidariamente para llevar a cabo la remediación, sin perjuicio del derecho de repetición que tienen contra el responsable.

(14) El último párrafo del artículo 5 establece: “El pasivo generado puede encontrarse indistintamente en el propio establecimiento o en terrenos adyacentes a él, públicos o privados”.

(15) Le ley define recomposición como “las tareas de remediación, saneamiento y aquéllas tendientes a establecer medidas de seguridad, a los fines de evitar daños a la población en general” y remediación como “tarea o conjunto de tareas a desarrollarse en un sitio contaminado que tienen como finalidad reducir las concentraciones de contaminantes, a fin de obtener niveles de riesgo aceptables, en función de la protección de la salud humana y la integridad de los ecosistemas” (conforme al artículo 4).

(16) Conforme al artículo 7 de la ley.

(17) Texto del primer párrafo del artículo 12 de la ley.

(18) Texto del artículo 13 de la ley.