Por Patricio Esteban, en Revista de Derecho Penal de Abeledo Perrot

I. Presentación

El 25 de agosto del año 2009la Corte Supremade Justicia dela Naciónse pronunció en el caso “Arriola, Sebastián” declarando la inconstitucionalidad de la penalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal (art. 14 inc. 2 ley 23.737). El fallo sigue dos líneas argumentales bien definidas; por un lado se analiza el derecho constitucional de toda persona a diseñar con autonomía su programa de vida en tanto sus acciones no perjudiquen a terceros (art. 19 CN) y por el otro, se esgrimen comprobaciones fácticas tendientes a demostrar la ineficacia de la norma.

Sobre esto último la resolución describe el panorama poco alentador que reflejan los informes de los años 2001, 2002, 2004, 2006, 2007 y 2008 dela Oficinade las Naciones Unidas contrala Drogay el Delito,la Segunda EncuestaNacional a Estudiantes de Enseñanza Media 2005, el Primer Estudio Comparativo sobre Uso de Drogas en Población Escolar Secundaria de Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, Paraguay, Perú y Uruguay del Observatorio Interamericano sobre Drogas confeccionado en el 2006 y el Informe Anual 2004 del Observatorio Europeo de las Drogas y las Toxicomanías con sede en Lisboa (OEDT) que a su vez reproduce las conclusiones del Consejo Nacional parala Delincuenciade Suecia.

De antemano podemos establecer que estos dos fundamentos, la tutela de las acciones privadas de los hombres y el fracaso de la norma en términos de prevención general negativa, corresponden a órdenes distintos: el deber ser constitucional, como cuestión de principio e independiente de cualquier balance costo-beneficio, y el análisis de idoneidad, a resolverse en el orden de la praxis como asunto de política criminal y mediante valoraciones utilitaristas o de hecho. La experiencia enseña que en las decisiones judiciales que a priori se insinúan “polémicas” o anuncian una fuerte repercusión social la estructura argumental del fallo generalmente sigue la lógica del doble frente: la norma es inconstitucional y de todos modos no sirve.

En este ir y venir entre la estadística y el deber ser comúnmente preferimos que se dediquen más considerandos a la cuestión de validez antes que al argumento pragmático, pues de otro modo, ¿qué cabría esperar frente a prohibiciones inconstitucionales pero eficaces?. Pareciera que sacrificar una herramienta de persecución probadamente inútil no es tanto un tributo al estado de derecho como un reordenamiento práctico de las técnicas punitivas.

Pero esta dicotomía desde luego es falsa. Lo que justamente vamos a intentar en este trabajo es destacar el valor axiológico del principio de idoneidad de la pena, explorar las posibilidades que plantea para el control de legalidad constitucional y, en una nota de ambición, contribuir a recomponer la función garantista que supo tener la regla en el penalismo ilustrado.

 

II. El principio de utilidad en los orígenes del moderno derecho penal

La noción de que la pena debe reportar alguna utilidad a la sociedad que la impone se remonta, lógicamente, a la discusión sobre sus fines. Sobre este punto el pensamiento dela Ilustraciónse divide en dos corrientes; a un lado las doctrinas utilitaristas colocaron el carácter funcional del castigo como eje de su discurso legitimador, postura que luego encontraría su expresión jurídica más destacada bajo la pluma de Feuerbach. Al otro extremo las teorías de matriz kantiana, superando el viejo concepto inquisitorial de la pena como fuego purificador o expiación divina, la concibieron como una venganza justa vinculada al delito por una correspondencia moral. De modo similar el teorema hegeliano rezaba que si el delito lesiona al derecho, la pena, como lesión de la lesión, tiende a restaurarlo. De estas ideas fueron Carrara, Binding y con algunos matices Metzger.

Para enunciar el carácter absoluto de la sanción y con ello la justicia de lo punitivo como elemento presocial, Kant emplea el conocido ejemplo de la isla: si todos los habitantes de una isla deciden súbitamente rescindir el pacto de convivencia, abandonar el territorio e irse cada cuál a vivir por su lado, alguien debería permanecer allí hasta que la sentencia del último penado estuviese cumplida. Beccaria en cambio, juzgando que el fin de la pena es evitar al reo hacer nuevos daños y apartar a los demás de cometer otros iguales, contestaba el planteo retribucionista preguntando si los gritos de dolor de un desdichado arrancarían del tiempo las acciones ya consumadas.

Pero además de la teorización sobre la idoneidad de la pena en abstracto, a propósito de la discusión sobre su naturaleza y función, los tratadistas que suscribían la idea de la prevención también se preocuparon por la utilidad de cada prohibición en particular, llamando a analizar caso por caso si la sanción estaba justificada. Para estos autores el principio de utilidad no es sólo una hipótesis para la explicación filosófica del instituto sino además un estandar de validez al que se someten cada una de las normas en concreto.

Bentham en este sentido sostenía: “Llamo ineficaces las penas que no pudieran producir efecto alguno sobre la voluntad, y que por consiguiente no servirían para prevenir actos semejantes….Si se determinara una persona por un temor superior a la mayor pena legal, o por la esperanza de un bien preponderante, es también claro que la ley penal tendría poca eficacia, como lo demuestra el desprecio en que han estado las leyes contra el duelo, porque el hombre de honor temía la vergüenza más que el suplicio. Las penas decretadas contra tal o tal culto u otros objetos religiosos producen también poco efecto, porque la idea de la recompensa eterna se hace comúnmente superior al temor de los cadalsos.”[1]

También Mably advertía: “Antes de publicar una ley, que se pregunte el legislador si es necesaria, pues toda ley inútil es necesariamente perniciosa”[2].

Beccaria, entre las consecuencias que derivaba del origen y fundamento de la pena, expresaba: “la tercera consecuencia es que si se probase que la atrocidad de las penas, ya que no inmediatamente opuestas al bien público y al fin mismo de impedir los delitos, fuese por lo menos inútil, también en ese caso sería contraria a las virtudes benéficas que son el efecto de una razón ilustrada, que prefiere mandar hombres felices más que a un rebaño de esclavos entre los que se establezca una perpetua circulación de temor y de crueldad, sino que sería también contraria a la justicia y a la naturaleza del mismo contrato social”[3].

La idea detrás de estas enseñanzas es simple pero a menudo y convenientemente olvidada: los postulados que legitiman un fenómeno social en abstracto condicionan la validez de cada una de sus manifestaciones en concreto.

Lo segundo que interesa destacar sobre el concepto de utilidad en los orígenes del moderno derecho penal es su rol como idea generatriz de otros principios que a la postre, y a diferencia de aquél, sí fueron positivizados en los códigos del siglo XIX.

Manuel de Lardizábal, uno de los autores más destacados de la ilustración española, concebía dos órdenes de limitaciones al ius puniendi del Estado, aquellas que derivan de la naturaleza de la pena: el principio de lesividad, personalidad y culpabilidad, y las que nacen de su fin y utilidad: proporcionalidad, legalidad y necesidad[4].

En efecto, el principio de utilidad se encuentra en la base de casi todas las garantías consagradas por el pensamiento liberal. La célebre reflexión de que los tormentos garantizan la confesión del inocente débil antes que la del culpable resistente, el principio de materialidad de la acción por el cuál resulta estéril prohibir pensamientos o cualidades personales, la noción de que es inútil castigar lo que el agente no comprende o controla, la conciencia de que las sanciones desproporcionadas a la larga terminan minando el efecto intimidatorio de la ley, la idea fundamental de que sólo pueden disuadir las normas que el ciudadano conoce de antemano. Es así que las constituciones modernas, además de límites a la arbitrariedad, vinieron al mundo como guías prácticas para el ejercicio inteligente del poder penal.

A propósito de las teorías de Lardizábal también es interesante lo que señalan Lavilla y Silva Sánchez[5] en cuanto a que, a contrario de los movimientos reformistas de otras naciones donde las garantías penales nacieron directamente como instrumentos contrapoder y al calor de los ideales republicanos, en España el modelo seguía siendo el moralismo católico y el derecho indiscutido dela Corona.

Si los humanistas españoles pudieron predicar los principios liberales en materia penal en un contexto de absolutismo político fue precisamente destacando su valor práctico. Este es quizá el gran mérito de la noción de utilidad en la evolución de las ideas jurídicas, servir de facilitador entre los viejos regímenes absolutos y las incipientes garantías, allí donde los principios democráticos todavía no tenían fuerza para sostenerlas por sí mismos.

Hay que reconocer además que los filósofos que sentaron las bases de nuestra realidad jurídica estaban entrenados en modos de razonar que hoy quizá no son tan frecuentes. Al no haber una clara separación entre criminología y dogmática y ser a un tiempo jurisconsultos, sociólogos y estadistas, podían con un golpe de ojo esbozar tanto las consideraciones propiamente normativas de un proyecto de ley como las atinentes a cierto sentido de ingeniería social, que entre las primeras cosas lleva a preguntarse por su eficacia.

Es en esto donde la moderna especialización de la producción científica, tan útil en cuanto a la profundidad de los conocimientos, se paga a veces con disgregación y falta de comunicación entre los distintos campos de estudio, y las herramientas jurídicas que se lanzan al medio social no siempre son aptas para funcionar en él. Esto sin perjuicio de otras causas, como veremos a continuación.

 

III. Carácter, fuentes y alcances del principio.

Para una formulación más actual de la regla podemos partir de la definición de Ferrajoli: ““Las prohibiciones no solo deben estar “dirigidas” a la tutela de bienes jurídicos, deben ser “idóneas”. El principio de utilidad y el de separación entre derecho y moral obligan a considerar injustificada toda prohibición de la que previsiblemente no se derive la eficacia intimidante buscada, a causa de los profundos motivos -individuales, económicos o sociales- de su violación; y ello al margen de lo que se piense sobre la moralidad e, incluso, la lesividad de la acción prohibida.”[6] Y unas páginas después continúa: “Una prohibición puede ser inútil, no solo porque el acto prohibido no ocasiona daño alguno sino también porque no sirve para impedirlo”. [7]

Si es tan cierta la conocida sentencia del profesor italiano según la cual la historia de las penas es más infamante y dolorosa para la humanidad que la historia de los delitos, ello se debe en buena medida a la soberbia de los antiguos, y no tan antiguos, gobernantes que fantaseando sobre los alcances de su poder imponían martirios inútiles pretendiendo regir ámbitos de la conciencia que están sustraídos al efecto motivador del derecho (buen ejemplo de esto son los delitos contra la religión del Estado y la figura del adulterio).

Lamentablemente el diseño republicano no ha terminado de generar en los modernos cuerpos legislativos la conciencia suficiente sobre el efecto destructivo del instrumento que se les confía y, especialmente, sobre la necesidad de que toda represión venga a cambio de un beneficio social apreciable. El uso recurrente de la ley penal como afirmación puramente simbólica de valores, tomas de postura por parte del Estado o herramienta de seducción del electorado, son tendencias que se insinúan como la nueva tentación totalitaria de las democracias contemporáneas, dónde el efecto político – mediático de la sanción ha degenerado en un ejercicio ostensiblemente demagogo de la función punitiva.

Seguramente quienes redactaron nuestros primeros códigos, ajenos al fenómeno del derecho penal declarativo y no imaginando que el Estado pudiese tener interés en sancionar prohibiciones ineficaces, lo que parece ir en contra de su propia conveniencia, no se preocuparon por prever expresamente la utilidad de las leyes como una garantía del ciudadano. Incluso hoy resulta paradójico plantear como límite al poder la pretensión de su eficacia. Pero más razón entonces para elogiar la sabiduría del primer constituyente que conociendo la naturaleza de ese poder que limitaba edificó un marco abierto de garantías que pudieran evolucionar a la par de sus extravagancias.

Ahora, para Ferrajoli y la mayoría de la doctrina, la idoneidad no es un problema de validez constitucional sino de justificación ético – política de las prohibiciones. Vale decir, un requisito de buena política criminal. Nosotros por el contrario entendemos que hay buenos motivos para sostener que una mínima perspectiva de eficacia sí es un requisito condicionante de los mandatos penales.

Para empezar no parece que un estado de derecho como lo entendemos hoy pueda consentir el sacrificio estéril de la libertad de las personas. En el sistema democrático toda restricción al ejercicio de los derechos fundamentales lleva como condición necesaria, aunque no suficiente, una razonable expectativa de ganancia para el interés público en juego. Si mediante la criminalización primaria el legislador decide retirar una porción de libertad individual debe resarcirla en términos de tutela efectiva de un bien jurídico.

Tampoco tendría objeto insistir en que el derecho penal esté reservado a la defensa de bienes esenciales si se fuese a tolerar una protección meramente ilusoria de aquellos bienes. Para el caso, lo mismo valen las penas que tutelan intereses secundarios o irrelevantes y las que sólo dicen proteger los sustanciales. Incluso desde la perspectiva del propio Ferrajoli es criticable su postura, pues visto que el autor define la pena como un costo social necesario supondría poco menos que una estafa aceptarla a cambio de nada.

Más importante aún, esta conclusión es la única que se adecua al principio de razonabilidad de los actos de gobierno, previsto en los artículos 1, 28 y 33 de la Constitución Nacional.Sin perjuicio de que cada autor agrega su nota distintiva, hay coincidencia en la doctrina en que la regla, también denominada proceso legal sustantivo en la jurisprudencia norteamericana y receptada en la enmienda XIV de la constitución de ese país, se compone de cuatro requisitos o subprincipios: fin legítimo, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto[8].

El análisis de legitimidad del fin supone que la norma debe perseguir un interés de bien público socialmente relevante, valioso y esencialmente justo. En el ámbito penal estas características se trasladan al objeto de tutela, es decir, al bien jurídico protegido, que por lo mismo debe consistir en un bien significativo y beneficioso para la generalidad o una porción sustancial de la población.

El subprincipio de necesidad o indispensabilidad estipula que si el legislador cuenta con una gama de opciones igualmente eficaces para el logro del fin perseguido debe pronunciarse por la que grave en menor medida los derechos individuales. Desde esta perspectiva toda limitación de la libertad que se arbitre en aras del bien público debe estar justificada por la indisponibilidad de vías alternativas menos restrictivas. En nuestra rama contamos con un principio equivalente en la máxima “ultima ratio” por la cuál, antes de abordar un conflicto desde lo punitivo, deben preferirse y agotarse los remedios no penales.

El test de proporcionalidad strictu sensu requiere examinar si, más allá de la necesidad, el sacrificio que se exige de la persona o grupo de personas alcanzadas por la disposición no es desmedido, ya que obligar a que alguien abandone una porción excesiva de derechos para beneficio del conjunto choca con el imperativo kantiano según el cuál debe tratarse al sujeto como un fin en sí mismo y no como un medio. Preferimos esta definición a la que parece adoptar la doctrina mayoritaria[9] al decir que el test supone un balance entre los costos y beneficios de la medida para evitar que ésta genere más daño del que previene, pues dicho así, la explicación desatiende que el costo puede ser nimio en términos colectivos pero excesivamente gravoso para el grupo o persona que lo soporta. Además ésta parece ser la inteligencia que le ha dadola Corte Suprema en el caso “San Luis” al fallar sobre la pesificación de los depósitos bancarios dónde se estableció que la loable finalidad de bien público perseguida por el legislador -evitar la quiebra y disolución del sistema financiero-, no podía cargarse enteramente sobre las espaldas de los acreedores, puesto que la preservación del circuito bancario, como institución que canaliza el flujo de capitales en la economía, interesa a la sociedad toda.

También aquí tenemos una adaptación específica de la regla a nuestra ciencia en el principio de proporcionalidad de la pena, entendido como relación de equivalencia entre la gravedad de la ofensa y la severidad del castigo y por la cuál las personas condenadas por un delito no pueden ser obligadas a costear la finalidad político criminal de la pena mediante un sacrificio excesivo de su libertad.

Queda así el examen de idoneidad, también denominado atinencia, causalidad o adecuación. Antes de preguntarnos si una medida restrictiva de derechos es la menos invasiva disponible (necesidad) y si no implica una carga desmedida para las personas afectadas (proporcionalidad en sentido estricto) debemos comenzar por analizar si existe una relación lógica de tipo medio – fin entre la norma y su objetivo.

Este requisito ha sido afirmado por la jurisprudencia dela Corte Supremay la doctrina constitucionalista para medidas de orden civil, laboral y administrativo, normalmente sancionadas al calor de una crisis económica o social en que el Estado echa mano del poder de policía de emergencia. En este sentido se ha sostenido que: “El alcance de la razonabilidad admitida por la jurisprudencia dela Cortedebe entenderse como adecuación de las normas reglamentarias al fin que requiere su establecimiento y a la ausencia de iniquidad manifiesta” (Fallos: 256:241,“Banco Central”) y también: “Las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitren no se adecuan a los fines cuya realización procuran, o cuando consagran una manifiesta iniquidad” (Fallos: 299:428, “Azar”).

Según Rodolfo Vigo: “Se violenta la directiva en estudio cuando, en definitiva, no hay correlación entre el medio escogido y el fin procurado, sea porque la conducta obligada, prohibida o permitida no protege ni refuerza un cierto principio que se invoca como fin…”[10].

Para María Angélica Gelli: “Uno de los primeros criterios empleados por la Corte Supremaen control de razonabilidad -y el más débil de ellos- es el análisis de causalidad o relación entre los fines de la ley y los medios empleados por la norma, prestando deferencia a los objetivos perseguidos por el legislador y concentrándose en si las medidas dispuestas -que eventualmente limiten los derechos- cumplen con aquella finalidad o no”[11].

Finalmente Sapag nos dice: “los medios empleados deben ser idóneos (eficaces, adecuados) para alcanzar la finalidad pretendida. Una norma ineficaz e incongruente no tiene razón de ser en el ordenamiento jurídico”[12]

El principio es de vieja data. Ya en 1934, en el fallo “Avico c. De la Pesca”, en el que estaba en discusión la constitucionalidad de una ley que prorrogaba el pago de capital e intereses de las deudas con garantía hipotecaria y fijaba un tope de 6% anual el Máximo Tribunal sostuvo: “la cuestión no es si la acción legislativa afecta a los contratos, directa o indirectamente, sino si la legislación está dirigida a un fin legítimo, y si las medidas adoptadas son razonadas y apropiadas para esa finalidad”[13].

Este criterio lo vemos ratificado en el célebre precedente “Cine Callao”, dictado en 1960, dónde se afirma:a esta Corte sólo le está permitido analizar la razonabilidad de los medios previstos por el legislador, o sea el grado de adecuación existente entre las obligaciones que la ley impone y los fines cuya realización procura”.

Las alusiones del Máximo Tribunal en relación a que sólo estaba facultado para evaluar la adecuación entre los medios y fines de la ley dan razón a lo expresado por Gelli en cuánto a que el criterio de utilidad es la más débil de las versiones que puede adoptar el principio de razonabilidad, pero también favorece nuestra tesis en el sentido de que es lo mínimo indispensable quela Corte se ha considerado facultada a exigir del legislador en ejercicio del control de constitucionalidad. Y esto en situaciones de grave emergencia social y económica en las que el Poder Judicial se muestra más tolerante con las soluciones adoptadas por el poder político.

Ahora, a diferencia de lo verificado con los otros requisitos que componen el examen de razonabilidad no parece que tengamos un correlato adecuado del principio de idoneidad en el derecho penal, lo cuál resulta inadmisible si se repara en que la sanción criminal, por su violencia, llama a activar todas las instancias de control constitucional que operan en las demás áreas del derecho. Tanto más cuando el escrutinio de utilidad se aplica sin mayores reparos en materia procesal penal al analizar la procedencia de una medida de coerción. Así, va de suyo que un juez no podría fundar una restricción de acercamiento o exclusión del hogar con miras a neutralizar el riesgo de fuga o que tampoco podría disponer un embargo de bienes alegando el peligro de entorpecimiento de la investigación. Estas son aplicaciones elementales del principio que todavía no hemos trasladado al control de constitucionalidad de las figuras penales previstas en la ley de fondo.

Por eso es forzoso destacar los pasos aislados pero valiosos que se han dado en el sentido propuesto. Corrêa de Carvalho por ejemplo indica que: “Cuanto a la adecuación (o idoneidad), la sanción debe ser apta para alcanzar los fines que la justifican. En virtud de este principio de idoneidad, el Derecho penal únicamente puede y debe intervenir cuando sea mínimamente eficaz e idóneo para prevenir el delito, debiendo evitar su intervención cuando político-criminalmente éste se muestre inoperante, ineficaz o inadecuado o cuando incluso se muestre contraproducente para la prevención de delitos”[14].

También con buen criterio dice Mir Puig: “El ejercicio del ius puniendi en un Estado democrático debe respetar las garantías propias del Estado de derecho, esto es, los que giran en torno del principio de legalidad. Pero, al mismo tiempo, debe añadir nuevos cometidos que vayan más allá del ámbito de las garantías puramente formales y aseguren un servicio real a todos los ciudadanos”[15].

La razonabilidad, en todas sus fases, es a la vez una instancia de mediación y una máxima de convivencia entre el poder y la libertad que influencia toda la actuación estatal y a la que debe someterse toda operación intelectual de los poderes públicos por ser la concreción técnico – jurídica del imperativo de justicia material en que radica el fin último del Estado.

 

IV. Lo valioso y lo discutible de “Arriola”.

No puede subestimarse la importancia de las consideraciones vertidas en el fallo Arriola como punto de partida para un desarrollo más a fondo del principio de utilidad en el ámbito penal.

En el voto del Dr. Fayt se lee: “Que en primer lugar se impone el examen de validez de la norma cuestionada a la luz de la experiencia recogida durante los casi veinte años de su vigencia, pues aunque el acierto o conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que quepa pronunciarse al Poder Judicial, las leyes son susceptibles de reproche con base constitucional cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran” (considerando 11).

A la misma conclusión llega el Dr. Zaffaroni: “Que si bien no es función del control de constitucionalidad juzgar la política criminal, debería serlo cuando resulta de toda evidencia la patente contradicción entre el fin manifiesto de la norma y el favorecimiento de su efecto precisamente contrario, por resultar violatorio de la racionalidad republicana impuesta por el artículo 1 dela Constitución, como propia de todo acto de gobierno”. (considerando 17).

Hasta aquí sería lícito entender que por lo menos dos miembros de nuestra máxima instancia judicial convalidan de manera expresa el examen de idoneidad como regla general para evaluar la razonabilidad de todas las disposiciones penales. Pero luego otro de los considerandos del juez Fayt, que tememos traduzca el sentir generalizado en la materia, reduce drásticamente los alcances del principio: “Que si bien se ha afirmado que la Corte no podría analizar si las penas conminadas para cualquier delito del catálogo penal resultan útiles o contraproducentes para la abolición del delito en sí (“Capalbo”, disidencia de los jueces Caballero y Fayt, considerando 18), lo cierto es que una conducta como la que se encuentra bajo examen que involucra -como se dijo- un claro componente de autonomía personal en la medida en que el comportamiento no resulte ostensible, merece otro tipo de ponderación a la hora de examinar la razonabilidad de una ley a la luz de la mayor o menor utilidad real que la pena puede proporcionar”. (considerando 16, la negrita es del original).

No nos parece acertada ésta distinción entre conductas que por tener un componente de autonomía personal merecerían una ponderación especial en cuánto a la utilidad de su prohibición y el resto de las figuras previstas en el Código Penal, que al parecer quedarían excluidas del examen. Va de suyo que los derechos tradicionalmente afectados por la pena como la libertad personal, propiedad y ejercicio de una profesión regulada no ceden en importancia a ningún otro de los previstos enla Carta Magnay el hecho de que su privación constituya el objeto específico de la sanción penal (art. 5 CP) no autoriza a relajar el control sobre la razonabilidad de su restricción cuando la misma resulte inoperante o abusiva.

Tampoco puede justificarse la diferencia argumentando que la lesión a la libertad personal, propiedad o ejercicio profesional está legitimada por el ordenamiento en ciertos casos mientras que otros bienes como la autonomía personal son siempre intangibles. Si en nuestro sistema no hay derechos absolutos, y tampoco hay derechos menos absolutos que otros, lo que queda son limitaciones razonables o irrazonables de libertades constitucionales con igual jerarquía. En todo caso y si de tutelar la autonomía personal se trata, no hay otra instancia por la que el Estado se arrogue con mayor fuerza la facultad de dirigir los proyectos de vida de las personas e imponerles una ética privada de conducta que cuando las sujeta al régimen carcelario, sea cuál sea el delito.

Otro argumento que me apuro a desechar consistiría en señalar que el fallo está sopesando la utilidad de la norma, no contra la importancia del derecho restringido por la pena (libertad ambulatoria, limitada en el consecuente), sino con el derecho comprometido en la prohibición de obrar (limitación a la autonomía personal derivada de la prohibición del consumo, contenida en el antecedente). Esto es cierto como descripción de lo que se decidió en el caso concreto pero no podría fundar un criterio general de diferenciación. Una norma penal grava la libertad humana tanto por la conducta que prohíbe como por el castigo que impone, igual para el ciudadano libre que para el reo, sino más en el segundo caso. Si bien una figura que criminaliza comportamientos que podrían estar amparados por el derecho a la intimidad, libertad de prensa, libertad de culto, etc. puede estar sujeta a un examen de idoneidad más severo, ello no impide que el resto de las normas también deban ser efectivas ya por el sólo sufrimiento que impone la pena.

En función de lo previsto en los artículos 1 y 28 CN, todos los tipos penales están sujetos al examen de utilidad como arista del principio de razonabilidad impuesto a los actos de gobierno que restrinjan derechos fundamentales.

V. Bosquejando una definición.

Sentado el carácter constitucional del principio y dada su proximidad con las cuestiones de oportunidad, mérito y conveniencia, debemos cuidar que la definición que se adopte no suponga erigir al Poder Judicial en un auditor de resultados respecto de la gestión política, lo que sin duda desquiciaría el equilibrio institucional; más teniendo en cuenta el estigma contramayoritario de sus decisiones y la falta de recursos técnicos para conducir estudios de campo apropiados sobre el acatamiento o infracción de las leyes.

Lógicamente el primer resguardo contra la ingerencia indebida en el ámbito de reserva del legislador descansa en la propia voluntad de autocontención de los tribunales. A la vez, el Poder Judicial debe operar sobre lo que es manifiesto. Establecer preferencias entre distintas opciones de utilidad gradual, si todas superan el piso mínimo exigible, es un camino seguro al gobierno de los jueces. Pero por sobre todo, creo que se puede alcanzar un equilibrio saludable circunscribiendo el control de adecuación a la verificación de una razonable promesa de utilidad, entendiendo por razonable aquello que se ajusta a la psicología común, la experiencia y los principios básicos que se manejan en las demás ciencias del comportamiento.

Para esto es preciso distinguir entre utilidad en términos de estricta apreciación empírica y utilidad en el sentido de congruencia normativa. No se trata de que los tribunales exijan rendiciones de cuentas a la gestión de gobierno o vayan compulsando índices de criminalidad para censurar las normas que se violan con frecuencia. Lo que debe practicarse es un examen de correspondencia lógica entre medios y fines, o sea, entre represión y disuasión de conductas lesivas a un bien jurídico.

Como se verá luego, la afirmación de que a la previsión de pena para un tipo de acciones debiera seguirle necesariamente una disminución en la realización de esas acciones no siempre satisface esa relación de atinencia lógico – funcional, y esto aún antes de verlo confirmado con índices y estadísticas.

Por el momento debe quedar claro que se trata de un análisis sobre la coherencia interna de la prohibición. Un mandato penal puede ser inefectivo ya por su irracionalidad intrínseca (inutilidad endógena) o porque, insertado en un sistema normativo general o en un subsistema de protección a un mismo bien jurídico, existen otras disposiciones que traban su desarrollo, absorben recursos imprescindibles  para su correcta aplicación o de cualquier otra forma entran en colisión con sus fines (inutilidad exógena). El segundo cuadro no puede solucionarse por medio del control de constitucionalidad porque el problema podría resolverse expulsando cualquiera de las normas para mejorar el rendimiento de la restante y la opción implicaría imponerle al legislador una preferencia de carácter político.

Para tomar algunos ejemplos, razonamientos como el que afirma que la persecución del consumidor de estupefacientes distrae esfuerzos de la investigación del tráfico, por atendible que sea, no habla de la razonabilidad – utilidad de un tipo penal considerado en sí mismo, sino de la inteligencia con que el legislador ha distribuido los recursos. Es decir, se encamina a juzgar un diseño de política criminal antes que la logicidad de una norma en concreto.

Sila Cortese vio obligada a recurrir a este argumento en “Arriola” es porque en “Montalvo” se había afirmado que la  penalización del consumidor perjudicaría al comerciante, pero en realidad ni es correcto sostener la utilidad de una figura porque permite reprimir más eficazmente una acción distinta de la que prohíbe ni corresponde negarla porque no lo hace.

La misma consideración cabe cuándo se dice que la criminalización del consumidor impide su convocatoria al proceso en calidad de testigo y el aporte de información sobre la identidad del minorista. Se trata de una valoración macro sobre lógicas de investigación relativa a efectos que la prohibición produce por fuera de sí misma.

Por el contrario, el argumento relativo a que la enfermedad no puede superarse por el temor al encierro, porque la adicción consiste justamente en la incapacidad de rechazar el estímulo inmediato en pos de la evitación de males a largo plazo, sí demuestra, de compartirse, un defecto de razonabilidad en la norma.

En suma, lo que corresponde verificar de un mandato penal para el examen de atinencia es si la norma primaria “se impondrá la pena X a quién realice la conducta Y”, favorece el cumplimiento la norma secundaria o norma de comportamiento: “No cometerás Y”.

Somos conscientes de que esta limitación del análisis puede llevar a consecuencias disvaliosas. Otro ejemplo: en el debate doctrinario que precedió y siguió a la sanción del artículo 302 del Código Penal, compuesto de cuatro incisos que configuran el régimen de protección penal del cheque, se sostuvo que recurrir a la ley penal para garantizar la eficacia de un medio de pago constituye una infracción al principio de ultima ratio. Por otro lado, quiénes defendían la iniciativa señalaron los beneficios que traería para el comercio el hecho de reforzar la confianza del público en estos títulos y lograr que fuesen aceptados con la misma facilidad que el papel moneda (mayor cantidad, fluidez y transparencia en las operaciones). Claro está que esta necesidad no fue tan imperiosa al gravar estos valores con el pago de impuestos (más allá de la situación de emergencia que lo justificó en su momento), de lo que resulta una posición casi esquizofrénica del Estado al fomentar la aceptación del cheque con la pena y desincentivar su libramiento con el tributo.

Lo que se verifica en este caso no es tanto una ruptura entre la pena y la disuasión de una conducta, sino entre la disuasión de la conducta y la afirmación del bien jurídico (promoción del cheque como título de pago) a causa de una normativa extra penal que socava el objetivo perseguido por el legislador en primer término. Se trata de casos problemáticos.La Constituciónimpone a los jueces la obligación de velar por la coherencia de las normas inferiores con las normas de rango superior y también por su coherencia interna, pero no está claro hasta dónde pueden los tribunales exigirla entre distintas leyes de igual jerarquía.

Sentado lo anterior, no es de extrañar cierta desconfianza hacia la propuesta de este trabajo. Si tenemos en cuenta que históricamente la búsqueda de mayor eficacia punitiva integró el itinerario de todas las experiencias totalitarias está justificado quién vea un arma de doble filo el consagrar como principio que la pena debe ser útil. Me refiero concretamente a la posibilidad de que la regla sirva de argumento para legitimar sanciones más severas.

Pero cuándo un principio se acopla a un sistema de normas adquiere, en virtud del intercambio con los principios ya consagrados, una dinámica distinta de la que podría tener considerado en forma aislada. Los principios de proporcionalidad, humanidad y la exclusión de los castigos crueles, inhumanos o degradantes aseguran un techo a la respuesta punitiva, que no puede superarse alegando la pretensión de idoneidad. La sanción debe resultar útil dentro de los montos autorizados por el ordenamiento. De esta dialéctica entre distintos requisitos constitucionales surge que la regla de utilidad bien entendida no debiera nivelar hacia arriba.

Conviene además formular la siguiente precisión. Hasta aquí hemos hablado indistintamente de eficacia de la norma o eficacia de la pena, lo cuál, en rigor, es inexacto. Pensada una prohibición penal en términos de antecedente: realización u omisión de determinada conducta, y consecuente: imposición de pena, puede ser que el defecto de idoneidad se ciña exclusivamente al primero si por ejemplo se manda realizar u omitir un acto de imposible realización o evitación, y se referirá únicamente al segundo si el comportamiento mandado es realizable y se presta a ser motivado por el derecho pero la amenaza, en su medida o calidad, no sirve para impedirlo; piénsese en una multa del veinticinco por ciento de la suma evadida en concepto de impuestos.

Finalmente cabe un tercer caso, y es a lo que nos referimos en estas líneas, en que la sanción criminal, como género, cualquiera sea su monto y especie dentro de los niveles tolerados por el ordenamiento, resulta ineficaz para determinar a la generalidad de las personas a hacer u omitir ese tipo de actos. Lo que se verifica en estos casos no es un defecto propiamente del antecedente (elección del comportamiento mandado o prohibido) porque la conducta es realizable e influenciable por razones externas a los deseos del agente, ni específicamente un problema del consecuente (elección del tipo y monto de la sanción), porque la pena es tan adecuada o inadecuada como lo sería cualquier otra de las autorizadas porla Constitución. Loque hay es un error en el nexo entre ambos, vale decir, en la pretensión de influir en ese tipo de decisiones con el argumento del castigo penal.

Repasemos el ejemplo que proponía Bentham. Según decía el autor la prohibición de batirse a duelo es inútil porque el deshonor y la condena social de rehusar el encuentro sobrepasaban el temor a la pena. Ajustado el ejemplo a nuestros días podríamos aventurar que quién no teme exponerse a una muerte inmediata a manos del contrario (posibilidad siempre vigente, más allá de la confianza en las propias habilidades) difícilmente se abstendrá por el miedo a un proceso. Un razonamiento del estilo: quién desprecia el mal mayor generalmente no retrocede frente al mal menor.

Aplicando a este caso lo que decíamos antes tenemos que el problema de la norma no radica en el antecedente -la decisión de combatir es tan revocable que probablemente bastaría un pedido sincero de disculpas hacia quién se sintió ofendido-, y tampoco en el consecuente, porque la sanción escogida es tan ineficaz como cualquier otra, al punto que para disuadir a quién ya está dispuesto a perder la vida e introducir una contramotivación superior el derecho debiera disponer algo así como una pena de muerte instantánea, segura y sin proceso previo, u otra clase de castigo reñido conla Constitución.

Tenemos entonces que la cuestión de la utilidad en estos casos no guarda una relación particular con la magnitud de la escala o el carácter influenciable o no influenciable de la decisión, sino con la creencia errónea de que toda acción voluntaria puede, sin más, condicionarse con el recurso a la ley penal.

Pese a esto no estamos del todo de acuerdo con Eduardo Demetrio Crespo al comentar sobre la efectividad de la pena cuando, valiéndose de la expresión de Hassemer, dice: “tampoco en este punto las cosas están claras, ya que la prevención general negativa presupone la existencia de seres racionales capaces de valorar el mal de la pena, frente a las ventajas derivadas del delito; sin embargo dicho razonamiento “desprecia soberanamente la irracionalidad fáctica de las personas””[16].

Si esto es así nosotros al sostener el carácter inocuo de la motivación penal para ciertos comportamientos estamos negando parcialmente el raciocinio de sus destinatarios, presumiéndolos incapaces de formular proyecciones costo-beneficio y obrar en consecuencia. Pero a menudo no es la irracionalidad sino la complejidad de las voliciones humanas lo que impide subordinar todas las decisiones a un régimen de premios y castigos (más precisamente de castigos y no castigos). Sobre este punto es preciso poner las cosas en su justa medida. Por un lado es cierto que la idea de disuasión presume a las personas aptas para actuar según su conveniencia y desde este lugar apuesta a la razonabilidad del sujeto. Pero también lo es que la condición de sentirnos intimidados y quedar inhibidos por la amenaza de un mal futuro no se cuenta entre las funciones superiores del intelecto, al punto que el hombre la comparte con casi todos los seres vivos.

No es cierto entonces que presumir la efectividad de la coacción para todo género de conducta dignifique a las personas y negarla equivalga a sostener su irracionalidad. Por el contrario, creer que todo conflicto social puede remediarse con el sable, suponiendo que la psiquis no conoce otra consideración para sus decisiones que la voluntad legislativa y el instinto de autopreservación, es legislar para autómatas.

Sobre la base de lo dicho podemos ensayar una definición todavía muy perfectible y sostener que a la luz del principio constitucional de utilidad de la pena, son inválidas por irrazonables las normas que ex ante y por la incongruencia intrínseca de sus componentes, apreciable por el saber que aportan la psicología común, la experiencia y las verdades con aceptación general en otros campos de las ciencias sociales, no ofrezcan ex ante una suficiente promesa de utilidad en términos de disuasión de la realización u omisión de la conducta prohibida o mandada, a causa de que la generalidad de las personas en el proceso de deliberación previo al comportamiento sobre el que se pretende influir no reconoce el tipo y cantidad de coerción autorizada por el ordenamiento penal como un factor relevante para orientar su decisión.

 

      VI. Pluralidad de corrientes sobre la finalidad y justificación de la pena.  

Las razones por las cuáles el principio de utilidad no ha tenido mayor desarrollo en la doctrina y la jurisprudencia son fáciles de ver. Para hablar de utilidad de la pena es preciso que ésta reconozca fines por fuera de ella misma, lo que explica su poco arraigo en una dogmática atravesada por las denominadas teorías absolutas. No puede predicarse eficacia o fracaso de nada que se justifique a sí mismo. De esto se sigue la inquietud de si la regla que nosotros estamos proponiendo desde una perspectiva de prevención general negativa puede ser aceptada por los partidarios de otras corrientes.

Los tratadistas de derecho constitucional se han preguntado cómo encarar el examen de razonabilidad cuándo la ley reconoce una pluralidad de fines de los que no siempre  puede distinguirse entre principales y secundarios. Esto no sólo es relevante por la variedad de escuelas que se pronuncian sobre la función y naturaleza de la pena sino también por la existencia de las denominadas doctrinas conciliadoras o de la unión.

Tampoco es algo que dificulte exclusivamente la tarea del penalista. Nótese que en el derecho civil se discute si su naturaleza es resarcitoria, sancionatoria o mixta, y una ley que tienda a la reparación puede juzgarse ineficaz si el propósito es disuadir así como una inspirada en disuadir seguramente será desproporcionada si se toma por fin la mera reparación del daño.

En lo que se denomina un control intenso de razonabilidad, algunos autores entienden que la ley debe ser útil, necesaria y proporcionada en relación a todos los fines que quepa adjudicarle. Otros como Sapaq, sostienen que esto podría resultar excesivo y, atendiendo a la presunción de constitucionalidad que asiste a los actos administrativos y legislativos, consideran que la norma cumple con superar los controles respecto de uno sólo de sus objetivos[17]. Si bien ésta posición nos parece más razonable como principio general, vamos a sostener que específicamente en el derecho penal no puede legitimarse una pena que resulte ineficaz en términos de prevención general negativa argumentando que cumple las funciones que le atribuyen las demás teorías.

Históricamente el retribucionismo tomó para sí la defensa de los principios de proporcionalidad y culpabilidad imputando a las escuelas de la prevención el hecho de no consentir limitaciones a la magnitud del castigo porque el propósito de amedrentar, anular o reformar llevado a sus últimas consecuencias se satisface mejor con sanciones draconianas (prevención general) o a la indeterminación del tiempo de condena y el derecho penal de autor (prevención especial); los partidarios de la prevención, por su parte, se adjudicaron la defensa del principio de necesidad argumentando que la idea de correspondencia natural entre delito y pena que propone el retribucionismo obstruye soluciones alternativas del conflicto (ej suspensión del juicio a prueba, conciliación, mediación, etc) o sustitutivas del encierro (condena en suspenso, medidas curativas arts. 17 y 21 ley 23.737), en casos dónde no existe una verdadera necesidad social de castigar.

Pero claramente nuestro sistema actual contempla tanto las soluciones alternativas y la finalidad resocializadora como los principios de proporcionalidad, culpabilidad, certeza y derecho penal del acto, sin que por eso hayamos caído en un desquicio teórico (o por lo menos no a causa de esto). Ni los partidarios de la prevención protestan el principio de proporcionalidad ni vemos que los retribucionistas se opongan a la gestión extra punitiva del conflicto. Es que la mayoría de nosotros estamos dispuestos a resignar las consecuencias disvaliosas a las que “en última instancia” llevaría la explicación de la pena que adoptamos porque, en materia de garantías y contrafrenos, no nos ceñimos exclusivamente a las que se derivan lógicamente de la función que le atribuimos a la pena y podemos acordar validez a los principios que proponen el resto de las escuelas con sólo considerarlos axiomas externos de valor independiente.

Ningún fenómeno social sienta las bases tanto de su justificación como la de todos sus límites. La lógica del fin de la pena no agota la lógica de las garantías penales. Esta sería una pretensión ridícula, ¿qué teoría puede darnos tanto por sí sola?. Quiénes consideren que el fin último del proceso penal es alcanzar la verdad material de los hechos no por eso consentirán hoy que se lo haga mediante la imposición de tormentos.

La confluencia armónica de principios derivados de distintos dogmas en un mismo sistema normativo depende del siguiente intercambio: cada escuela pone sobre tablas las garantías legales y constitucionales que se deducen lógicamente de su concepción sobre la pena y, a la vez, está dispuesta a aceptar como vinculantes las garantías que se desprenden lógicamente de la teoría contraria, acogiéndolas como principios autónomos que para ella no se fundan en la naturaleza de la sanción penal pero que hacen al respeto por la dignidad del hombre y a un ejercicio más racional del poder. La reciprocidad y tolerancia en esta transacción permite a todos mantenerse coherentes en su posición sin por eso trabar el disfrute de los derechos que propone el otro.

Esto es precisamente lo que se ha intentado desde las denominadas teorías mixtas. Roxin propone un juego dialéctico entre los fines de prevención general y prevención especial de la pena incorporándole a la vez las restricciones nacidas del retribucionismo, ej. principios de culpabilidad y proporcionalidad, pero a título de valores independientes a los que debe subordinarse el poder punitivo en un estado de derecho[18].  Se engloba a las distintas escuelas de la prevención bajo el enfoque de la multijustificación de la pena, facilitando el comercio de principios entre ambas, y se importan a título de restricciones autónomas las garantías que tradicionalmente fueron patrimonio de las tesis absolutas.

De aquí que un sistema garantista de justicia, aún sin pronunciarse expresamente en favor de una única explicación, pueda recoger los principios limitadores que le proveen las distintas corrientes para fusionarlos en una filosofía más humana y racional del castigo, asegurando que ninguna de las experiencias históricas cuyos yerros llevaron al reconocimiento de tales principios haya sido vana.

Sin perjuicio de lo dicho es bueno notar que el fracaso de la pena en términos de prevención general negativa necesariamente conlleva el fracaso en su función de prevención especial positiva. Frente a comportamientos que caen fuera del área de influencia real del derecho penal el aparato penitenciario no puede administrar tratamientos que alteren fundamentalmente la estructura deliberativa del penado, solo puede disponer métodos de contención y facilitar herramientas sociales que le permitan valerse en el medio libre, lo cuál no subsana el vicio endémico de la norma.

Decimos entonces que cuando hablamos de utilidad de la pena nos referimos a una razonable promesa de idoneidad en términos de disuasión de la conducta prohibida, sin que por eso la regla tenga que resultar inaceptable para quiénes le atribuyen otros fines al derecho penal o no le atribuyen fin alguno.

 

VII. Precisiones sobre el examen de utilidad.

Dijimos que el análisis constitucional de utilidad es ante todo una cuestión de atinencia lógica entre medios y fines. Esto llama a indagar sobre qué clase de conocimientos es preciso adquirir y qué tipo de elementos debemos tener a mano para poder afirmar fundadamente que una norma penal no es idónea.

Ferrajoli al referirse al método que debe seguirse para determinar la utilidad o inutilidad de la sanción dice: “Una demostración de este carácter requiere una no siempre fácilmente realizable comparación empírica entre los resultados lesivos constatados en presencia y en ausencia de su calificación como delitos. Por ejemplo, en Italia, el número de abortos realizados antes y después de la despenalización del aborto; o, a la inversa, el número de toxico-dependencias antes y después de la ley que las penaliza.”[19]

También en el ya citado voto del Dr. Fayt en “Arriola” se aclara que la declaración de inconstitucionalidad de la penalización de la tenencia para consumo procede luego de que el paso del tiempo y los datos acumulados han demostrado su ineficacia: “Que, precisamente, las lecciones de la experiencia conducen a realizar una serie de consideraciones acerca de la validez de una norma que, aunque no ostensiblemente incorrecta en su origen, ha devenido irrazonable, pues -como seguidamente se expondrá- no se adecua a los fines tomados en consideración para su sanción”, y posteriormente: “En efecto, si bien la limitación del derecho individual no lucía irrazonable en su génesis y primer desarrollo, de los nuevos datos y otros no tan evidentes en los años ’80 y ’90, resulta la necesidad de reconsiderar, como se dijo, la doctrina sentada en el precedente” (considerando 12, se refiere al precedente Montalvo).

Si entendiésemos que la tacha de ineficacia de una ley sólo pueden justificarla los índices de criminalidad confeccionados antes y después de su entrada en vigor son varios los temas que tenemos que abordar.

En primer lugar se trataría del único caso en que la constitucionalidad de una norma no es controlable desde el momento mismo de su promulgación. Esto no es problema para Ferrajoli quién como vimos sostiene que la idoneidad es un principio de legitimidad política, pero nosotros debemos preguntarnos si puede haber factores de inconstitucionalidad que sólo admitan ser  sobrevinientes y nunca originarios.

Por otro lado, rara vez disponemos de material estadístico que cubra tanto los periodos de criminalización como los de licitud en relación a una misma conducta. Tengamos en cuenta que, salvo casos puntuales como el suicidio, no se acostumbra confeccionar índices sobre acciones permitidas; a su vez, para dar con períodos de licitud en relación a muchos de los delitos previstos en nuestra legislación hay que remontarse a tiempos en que no existían las investigaciones de campo o, en el mejor de los casos, las ciencias sociales han desarrollado nuevas metodologías que tornan obsoletas las herramientas usadas por entonces y poco fiables los resultados.

Nótese también que en los mismos ejemplos que propone el autor el estudio vendría demasiado tarde. Luego de la despenalización del aborto en Italia podrían contabilizarse los casos ocurridos, pero exclusivamente a fines de justificar a posteriori la derogación ya decidida por argumentos distintos o como previsión contra futuros intentos de reestablecer el tipo. Del mismo modo, también pueden confeccionarse índices de tóxico dependencia luego de sancionada la prohibición de consumo, pero su armado, difusión, discusión y toma de conciencia pública sobre la ineficacia del castigo no llegará a tiempo de impedir el sin número de penas injustificadas que se impartan en el ínterin (enla Argentinaesto tomó diecinueve años si contamos entre “Montalvo” y “Arriola”).

Finalmente, dado que dentro del espectro nacional la mayoría de los organismos encargados de recopilar el material estadístico y confeccionar los informes orbitan dentro de la propia administración pública (ej. Comité Científico Asesor en Materia de Control del Tráfico Ilícito de Estupefacientes, dependiente del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, y el Observatorio Argentino de Drogas dependiente dela Secretaríade Programación parala Prevencióndela Drogadicciónyla Luchacontra el Narcotráfico) siempre existe el riesgo de que el interés político en aferrarse a la criminalización pueda influenciar el diseño de las investigaciones o la difusión de resultados.

Ahora, la idea de que la ineficacia de un tipo penal sólo puede fundarse en investigaciones empíricas responde a que existe una suerte de presunción sobre la utilidad de la pena para condicionar cualquier género de acciones y que toda negación de ésta hipótesis para un caso concreto debe venir acompañada de abundante prueba en contrario. De otro modo no se explica  que para criminalizar una conducta nadie exija estudios o proyecciones sobre la aptitud de la sanción para prevenirla, pero para fundar la ineficacia de los tipos ya establecidos se pretenda una batería inacabable de estadísticas.

Esta presunción se basa en ciertas máximas de la psicología y la razón común, confirmadas por la experiencia de la vida en sociedad y nuestras propias vivencias, según las cuáles la mayoría de las personas antes de emprender un curso de acción formulan pronósticos de costo – beneficio que devuelven un saldo negativo cuándo la perdida de su libertad, porción de patrimonio o derecho a ejercer una actividad regulada es una posibilidad cierta.

Sin embargo en ese mismo pozo común de nociones adquiridas y razonamientos colectivos también hay argumentos que nos llevan a sostener la impotencia de la pena para condicionar otro grupo de decisiones. Por ejemplo, pensando en los ordenamientos que aún reprimen la tentativa de suicidio, no necesitamos encargar encuestas para saber que a quién crea tener motivos bastantes para quitarse la vida y bordee ese estado psicológico dónde, vencido el instinto básico de autopreservación, no teme la muerte, mucho menos se amedrenta por la perspectiva de una causa judicial. Esto lo sabemos no por índices que desmientan presunciones generales de eficacia sino por razonamientos  formulados ex ante y que son quizá más convincentes que los utilizados para afirmar el poder disuasorio de la sanción en relación a otros delitos.

Si esto es así, lo que cabe exigir al legislador es que frente a la perspectiva de punir un determinado tipo de conducta enfoque el asunto sin presunciones generales de utilidad, estudiando lo que la razón, la experiencia y las demás ciencias del comportamiento dictan para ese género de acciones en concreto.

Podría objetarse que si las leyes cuentan con una presunción de validez y su utilidad es condición de ésta, entonces por propiedad transitiva es lícito hablar de presunciones generales de eficacia y exigible que todo razonamiento en contrario sea sustentado en lo que en ingles se denomina hard data.

Pero aquí hay que distinguir entre las presunciones de validez y presunciones de verdad. Para enervar la presunción de verdad de un enunciado fáctico puede requerirse efectivamente el acopio de material empírico. La presunción de validez de un enunciado legal, en cambio, consiste en una posición intelectual que debe asumir el juzgador; una preferencia inicial o punto de partida favorable, más valorativo que cognitivo, por uno de los puntos de vista sometidos a debate. Desde luego que esto también habrá de respetarse al evaluar la idoneidad, pero nada dice sobre la clase de herramientas con que uno debiera acometer el análisis.

Ahora, nada de lo dicho hasta aquí debe entenderse como una invitación a despreciar los datos que se tengan a mano. Sólo decimos que, como enseña la epistemología más destacada, hay más de un camino legítimo a la producción de verdades que puedan gozar de aceptación general. Prueba de esto es que desde el concepto aristotélico de causa – fin en adelante la filosofía moral, la psicología y todas las disciplinas que se encargan de estudiar el aspecto motivacional del comportamiento, respondiendo a las preguntas de porqué hacemos lo que hacemos y cómo procesamos deseos y razones, han construido sistemas explicativos enteros que son operables sin encuestas o estadísticas. Lo demás es discusión entre racionalistas y empiristas.

Concluimos entonces que, en algunos supuestos, la eficacia disuasoria de la norma para un tipo de acciones puede negarse perfectamente con razonamientos del mismo tenor con que se la afirma para las otras, y visto que no estamos en posición de proporcionar cifras alentadoras sobre la aptitud preventiva de la mayoría de las figuras previstas en el Código, la necesidad de sincerar el discurso penal impone que seamos ecuánimes en el método de razonamiento y no exijamos índices de a veces imposible producción para negar en un caso lo que presumimos en abstracto para los demás.

 

VIII. Estudio del principio de utilidad en función del delito de Aborto.

En lo que va del trabajo hemos presentado dos ejemplos de normas penales que a nuestro juicio no superan el test de atinencia. Uno es el delito de tentativa de suicidio vigente en algunos sistemas de derecho comparado y el otro el de batirse a duelo, todavía previsto en la legislación argentina. Ahora, para un mejor estudio de las características que podrían poner en duda la utilidad de una prohibición penal vamos a un caso de mayor actualidad.

En el debate por la despenalización del aborto en nuestro país el argumento sobre la ineficacia ocupa un lugar central.

Rodolfo Moreno señalaba como causas que conspiraban contra la obediencia a la norma la desesperación por la condena social que seguía a un embarazo ilegítimo, el miedo a la pobreza y las privaciones e invalidez para el trabajo, entre otros múltiples factores de carácter social y económico[20].

Peco, en la Exposiciónde Motivos del Proyecto de 1941, decía que habría preferido no incluir el aborto consentido o practicado por la mujer en el elenco de delitos pero como el legislador no puede desafiar abiertamente la moral colectiva y su pensamiento contrariaba las tendencias predominantes en el derecho comparado había encontrado una solución aceptable en disponer una sanción leve, más cercana a una declaración de desaprobación que a una pena. Ello en atención a que como lo demostraba la experiencia la practica del aborto no disminuye pese a las sanciones y la represión es cada vez más débil[21].

La replica al argumento de idoneidad que se intenta desde la posición favorable a la prohibición consiste más o menos en lo siguiente: si convalidamos el principio de que una norma debe derogarse o declararse inválida porque no es acatada más nos valdría derogar el Código Penal in totum. De hecho, la falta de casos registrados de aborto vendría a ser un mejor argumento para la despenalización que su comisión reiterada.

Examinemos este argumento más de cerca. Resulta evidente que no obstante su prohibición seguiremos teniendo casos de robo, cohecho, apología del delito, etc. y no por eso estamos dispuestos a prescindir de la pena. Pese a sus reiteradas violaciones mantenemos la confianza en la norma porque nos es posible imaginar un margen de casos, no cuantificable pero verosímil, en los que el delito no se comete a causa, exclusiva o principalmente, de la amenaza penal. De fallar las barreras ético – morales, el condicionamiento cultural y el efecto preventivo que puedan aportar las otras ramas del derecho, todavía podemos aferrarnos razonablemente a la pena como un factor decisivo en la deliberación interna del agente y, frente a un comportamiento ajustado a derecho, atribuirle a ella el no quebrantamiento de la norma o por lo menos postularla como una causa explicativa creíble para un número no menor de supuestos.

Entonces viene al caso preguntarse, de todas las mujeres que dan a luz, y por lo tanto cumplen el mandato de no abortar, ¿cuán importante es el numero de casos en que podemos considerar que la no interrupción del embarazo se debió principalmente al miedo a una sanción?. ¿Cuánto rinde la pena como causa probable del comportamiento lícito en función de los casos de no aborto que podemos presumir principalmente determinados por ella?.

No es asunto de este trabajo zanjar una polémica como la que gira en torno a este delito, simplemente me limitaré a presentar algunas reflexiones que parecen conducentes para analizar la utilidad del tipo penal y que aún de no compartirse para el caso concreto conviene tener en cuenta para una mejor comprensión del principio.

Podemos aventurar que si en el ánimo de la mujer que está en la disyuntiva de abortar o dar a luz se presentan como factores relevantes el amor materno – filial y el deseo de procrear, solo a estos es razonable atribuir la no realización de la conducta prohibida. Los móviles extra jurídicos por los cuáles una persona decide llevar a término el embarazo tienen una fuerza explicativa mayor que los móviles extra jurídicos por los cuáles alguien decide no cometer delitos contra la propiedad y por contrapartida el móvil penal explica un menor número de acatamientos a la ley en el primer caso que en el segundo. Si en cambio esos motivos no concurren o no bastan, la represión del aborto deberá vencer por sí sola las razones que se barajan en sentido contrario, tales como la frustración de proyectos de vida, el miedo a los profundos cambios físicos y psicológicos que acarrea la gestación, el rechazo a los compromisos que supone la maternidad, una eventual situación de miseria. Todas causas que superan sobradamente la fuerza de tracción de la ley.

En estos casos la impresión que genera el legislador en relación a la razón extra legal para no realizar el acto -digamos instinto maternal por falta de una mejor expresión- es la de quién se ofrece a ayudar a levantar un objeto pesado pero haciendo muecas de esfuerzo para cosechar el reconocimiento deja que todo el trabajo lo haga la otra persona y si ocurriese que el otro deja ir el objeto el mismo caería resueltamente al suelo.

Lo que resulta de este análisis es que cuando a favor del bien jurídico concurren argumentos no punitivos que calan más hondo en la consciencia y absorben por sí solos la explicación racional de todas o la enorme mayoría de los casos en que la persona se comporta conforme a derecho, la pena resultará superflua y, en ausencia de estos argumentos, deviene insuficiente porque las razones en contra la desbordan, por lo que cualquiera sea el resultado final el derecho penal no habrá cumplido ningún rol relevante en la formación de la voluntad. Ni impidió la violación cuando hay hecho punible ni explica la obediencia cuando no lo hay.

Entonces lo que hay de diferente entre el aborto y otros delitos que también se cometen y quizá con más frecuencia, es que en el primero no tenemos una hipótesis creíble de la pena como factor causal del comportamiento lícito en casos de no quebrantamiento de la norma ni como disuasivo mínimamente confiable en casos dónde la persona esté determinada a su violación.

Lo falaz del argumento que afirma que en caso de despenalización asistiríamos a un crecimiento exponencial en el número de abortos confirma este planteo ya que si una conducta no prolifera cuando se la declara lícita es porque la pena no cumplía ninguna función real de contención. Pero a su vez, pensar que alguien pueda fundar la decisión en el hecho de que la ley lo autoriza demuestra, también en relación al operador deóntico “permitido”, en qué grado de ignorancia nos hallamos sobre las relaciones entre la voluntad individual y las normas jurídicas.

Otro ejemplo que puede sernos útil es el caso ya mencionado de la ley 23.737. En este supuesto la motivación primaria para no consumir estupefacientes es la preservación de la salud, la realización de aspiraciones personales incompatibles con la toxicomanía, evitar el daño al entorno familiar y constituyen preocupaciones tanto más inmediatas para el sujeto que desplazan la punición como causa probable del comportamiento querido por la ley. Por otro lado, sin estos incentivos la sanción nada puede frente al mecanismo psicofísico de las adicciones cuya característica distintiva radica, como ya se dijo, en la imposibilidad de resistir el estímulo inmediato en virtud de razones prácticas.

No basta para desautorizar esta conclusión que podamos imaginar algún caso en que las cosas discurran de modo distinto. El pronóstico de utilidad suficiente debe ajustarse a los modos de autodeterminación del común de los destinatarios de la norma, de otro modo el beneficio para el interés público es nimio y no alcanza a justificar el daño que ocasiona la sanción.

El instituto de la pena natural, tributario del pensamiento retribucionista y receptado en algunos ordenamientos como causal eximente de punibilidad, nace con la idea de que allí dónde las circunstancias hacen justicia de propia mano no hacen falta los jueces, porque ese orden natural de cosas perturbado por el delito se satisfizo a sí mismo y ya recompuso el equilibrio. Extrapolado a la teoría de la prevención general negativa diríamos que también cuándo las circunstancias disuaden con más fuerza que la ley, el legislador puede llamarse a mejores cosas.

La diferencia de estos casos con los supuestos dónde el Estado opone la sanción penal a móviles como la codicia, el fanatismo, el odio religioso, la ambición de poder, los apetitos sexuales perversos, que en ocasiones pueden representar factores irrefrenables para el derecho y a los que no por eso dejamos de introducir una contramotivación jurídica, es que aquí no advertimos una pulsión concurrente más fuerte que trabaje en favor del resultado querido y eclipse el valor funcional de la pena.

Valga aclarar que cuando hablamos de motivo o pulsión concurrente la expresión no alcanza a la estima social que merece el bien jurídico. La repugnancia frente al abuso sexual cometido contra menores es un condicionamiento fortísimo en contra de la realización del hecho pero instalado en el estrato ético social de la deliberación, que es justamente el que el derecho se propone reforzar mediante el argumento punitivo que motiva desde lo prudencial. Y como el fracaso de la razón moral (valor del sano desarrollo sexual del menor) no implica el de la razón fundada en el interés (evitar el castigo) la norma no puede tacharse de irrazonable en estos casos.

Volviendo a lo anterior, todavía podría pensarse que cuando concurren las tendencias extranormativas que trabajan a favor del bien tutelado, la conminación penal puede representar un motivo de refuerzo o un factor de desempate en el choque contra las razones que obran en contra.

Para analizar esto nos valdremos de una reflexión que desarrolla Malamud Goti[22]. Explica el autor que hay ciertas razones en pos de una acción que anulan otras razones para ejecutar esa misma acción. Pone el caso del vecino que viene cargado de pesadas cajas y le solicita le abra la puerta de ingreso al edificio, caso contrario le propinará una golpiza. En este caso uno no puede estar motivado por el sentido solidario del acto y al mismo tiempo por el miedo a los golpes, porque el altruismo y la conveniencia, aún cuando puedan coexistir como razones válidas y puestas a mi disposición para que elija entre ellas, se excluyen recíprocamente como razones adoptadas en el fuero íntimo para un mismo comportamiento.

Entiendo que algo similar ocurre con los sentimientos asociados a la maternidad, la voluntad de curar de una adicción y el instinto de autopreservación en los delitos de duelo y tentativa de suicidio. En presencia de estas razones la pena no es siquiera una consideración de segundo orden, no tiene valor agregativo respecto de las otras, es, en el común de los casos, lisa y llanamente un no argumento.

La criminalización del aborto plantea otra particularidad que es preciso tratar. Los países que como el nuestro han optado por un sistema democrático y republicano de gobierno, se han, por lo mismo, autolimitado en el tipo de razones que estarían en condiciones de darse bajo regímenes absolutos (tormentos, humillación pública, castigos desproporcionados etc.). Ahora, hay casos en que de una misma disposición legal se desprenden simultáneamente razones válidas pero inútiles y razones útiles pero inválidas. Este es el caso cuando la prohibición no intimida a causa de la pena pero no obstante tiene efecto preventivo debido a los riesgos para la salud y vida de la mujer que aparejan las condiciones clandestinas en que deberá practicarse el procedimiento, lo cuál, claro está, es un método no legitimo de disuasión.

No viene al caso discutir si se trata o no de una autopuesta en peligro por parte de quién infringe el mandato, porque aún si se lo entiende de esa forma la generación de condiciones de autopuesta en riesgo de la vida y la salud son formas no permitidas para el Estado de guiar el comportamiento de las personas.

Podemos decir entonces que cuando una norma no resulta eficaz por los mecanismos regulares de coacción y sólo deriva su efecto preventivo de causas no formales que de estar previstas como sanción resultarían inválidas, la disposición también debe ser considerada inconstitucional por ser ineficaz en lo que tiene de legítimo e ilegitima en lo que tiene de eficaz.

Ahora, hasta aquí no hemos presentado más que un bosquejo muy rudimentario de variables guía que podrían servir para formular proyecciones de idoneidad respecto de algunos tipos penales. Nos hemos servido de la idea de los disuasivos concurrentes favorables al bien jurídico, puestos por las circunstancias, que disminuyen la credibilidad de la motivación penal, creada artificialmente por el derecho, como causa probable del comportamiento lícito en los casos dónde el delito no tiene lugar. Pero obviamente el desarrollo de una verdadera teoría de la utilidad de las normas no puede acometerse sin el concurso de otras ciencias.

Para la integración de estos saberes y el aprovechamiento de lo mucho que ya hay escrito sobre el tema, es preciso cederles un espacio de aplicación en el ordenamiento jurídico. Una vez reconocida la relevancia de este tipo de investigaciones para el análisis de validez constitucional de las leyes, el requisito de utilidad funciona como una regla abierta que se irá integrando con los modelos teóricos que gocen de mayor aceptación en cada momento. Un principio constitucional – penal parcialmente en blanco que puede engarzar con distintos métodos de análisis, siempre tomando la experiencia, la psicología y la razón común como parámetros generales y proponiendo distintos sistemas para darle una instrumentación concreta a esos valores.

Presupuesto de esto es desandar los prejuicios que todavía subsisten sobre la pertinencia para nuestra disciplina de los estudios encarados en otros campos de las ciencias como la política, filosofía, sociología y la psicología. Cuánto de racionalidad ganará el derecho cuándo los juristas, con la misma prestancia con que asimilamos los conocimientos provistos por las ciencias duras y los empleamos en la construcción de relaciones causales, seamos capaces de mirar las teorías que producen las otras disciplinas sociales e integrarlos al análisis de las penas.

Mientras tanto es útil estudiar algunas opciones de política criminal que han quedado plasmadas en nuestra legislación y extraer de ellas ciertas enseñanzas que el legislador ha seguido más por intuición que por sistema.

Por ejemplo, en relación a la impunidad del encubrimiento cometido en favor del cónyuge, un pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, de un amigo íntimo o persona a la que se debiese especial gratitud (art. 277, inc. 4to CP), si bien cabe reconocer que el primer fundamento de la norma consiste en que se ha creído injusto castigar en situaciones que obligan desde lo afectivo, la decisión también puede explicarse desde lo pragmático en el sentido de no sancionar leyes que confronten con deberes de sangre u obligaciones morales, ante los cuáles la pena resultará inútil las más de las veces y causaría sufrimientos innecesarios.

Otro caso interesante es el de la no tipificación de la evasión cuando se cometa sin fuerza en las cosas o violencia sobre las personas (Título XI, Capítulo XIV CP). Nuevamente la explicación varía según el prisma con que se mire. Si con la pena se retribuye el mal causado a la administración de justicia diremos que es al Estado a quién corresponde asegurar al reo y no puede agraviarse de su propia torpeza. Si en cambio se adopta una perspectiva utilitarista, y se explica la decisión político criminal del legislador en función del pronóstico de idoneidad, el reducido número de casos en que la pena podría superar al instinto de libertad torna irrazonable la criminalización.

Víctor Hugo al relatar la historia de Jean Valjean, el principal de sus Miserables, originalmente condenado a cinco años por robar un trozo de pan, cuenta: “Hacia el final de su cuarto año le llegó su turno para la evasión. Sus compañeros lo ayudaron como suele hacerse en aquella triste mansión. Se escapó. Vagó durante dos días en libertad por el campo, si es ser libre estar perseguido, volver la cabeza a cada instante, estremecerse a cada instante, tener miedo de todo: del techo que humea, del hombre que pasa, del perro que ladra, del caballo que galopa, de la hora que suena, del día porque se ve, de la noche porque no se ve, del camino, del sendero, de los árboles, del sueño. En la noche del segundo día lo apresaron de nuevo. No había comido ni dormido desde hacía treinta y seis horas. El Tribunal Marítimo lo condenó por aquel delito a un recargo de tres años con lo cuál eran ocho los de pena. Al sexto año le llegó de nuevo el turno de evadirse; lo aprovechó, pero no pudo consumar su huida. Había faltado a la lista. Se disparó el cañonazo y, por la noche, la ronda lo encontró escondido bajo la quilla de un barco en construcción; hizo resistencia a los guardias que lo prendieron: evasión y rebelión. Este hecho, previsto por el código especial, fue castigado con un recargo de cinco años, de los cuáles dos bajo doble cadena. Trece años. Al décimo le llegó otra vez su turno y lo aprovechó, pero no salió mejor librado. Tres años más por aquella nueva tentativa. Dieciséis años. Finalmente en el año decimotercero, según creo, intentó de nuevo su evasión y fue atrapado cuatro horas más tarde. Tres años más, por estas cuatro horas, Diecinueve años. En Octubre de 1815 fue liberado; había entrado en presidio en 1796 por haber roto un vidrio y haber robado un pan”[23]. Nada como la sensibilidad del artista para denunciar la estupidez de las leyes.

Volviendo al caso del delito de aborto, el Código Penal de 1921 adoptó, como se sabe, el sistema denominado de las indicaciones, que combina la prohibición general con autorizaciones puntuales para determinados casos (ej: aborto terapéutico). Al respecto explica Lucila Larrandart que “Los partidarios de la total incriminación se han opuesto a cualquier autorización porque, según su criterio, se desprotegería la vida. Sin embargo, a ello se ha señalado que, en el caso de las indicaciones, no se desprotege la vida, pues castigar el aborto en los supuestos autorizados sería inútil, tanto desde el punto de vista de la prevención general como desde la especial. Al ser inútil también sería ilegítima, ya que se trata de situaciones extremas en las que la decisión que se tome se hace independientemente de que el Derecho castigue o no fenómenos que caen fuera de sus posibilidades de influencia”[24].

No deja de ser fundamental la consideración del estado mental del agente al momento de enfrentar la decisión y la pregunta de si las inhibiciones que ha debido vencer para inclinarse al hecho no son ya más potentes que la perspectiva de pena. Y esto no sólo en situaciones que pueden caracterizarse de extremas como los supuestos del suicidio o el duelo, de los que hemos hecho mención. Aún cuando la decisión de abortar sea tomada a perfecta conciencia y del modo más racional, la mujer conoce de antemano los riesgos del procedimiento y las posibles consecuencias psicológicas y emocionales derivadas de abortar y si no obstante entretiene razones que la llevan a poner en riesgo su propia integridad psicofísica es seguro que éstas arrasarán cualquier contramotivación estatal.

Una consideración adicional, digna de tenerse en cuenta, es la que sienta nuevamente Beccaria al decir: “No hay que esperar ningún beneficio duradero de la política moral si esta no está fundada sobre los sentimientos indelebles del hombre. Cualquier ley que se desvíe de estos encontrará siempre una resistencia contraria, que vencerá al fin; de la misma manera que una fuerza, aunque sea mínima vence si es aplicada continuamente a cualquier violento movimiento comunicado a un cuerpo”[25].

El argumento penal evidentemente está pensado para motivar desde lo prudencial cuándo falla la razón valorativa, pero lo que no puede hacer, no sólo por cuestiones de legitimidad sino también de efectividad, es trabajar en su contra. A diferencia de lo que ocurre con la evitación de males puramente causales (ej: resguardarse de una inundación), el mal irrogado por la norma, cuando se lo tiene por arbitrario, activa una voluntad de resistencia que muchas veces desafía la propia conveniencia del agente.

De aquí se deriva que si toda pena inútil es injusta, toda pena percibida por el sentimiento mayoritario como injusta debe ser cuanto menos sospechada de inútil. En mi opinión es bajo este prisma que debieran mirarse algunas figuras encaminadas a perseguir cierta informalidad en el comercio de bienes, cuándo la realidad económica señala que ésta es prácticamente una condición de supervivencia para amplios sectores de la población que no podrían acceder a productos básicos si tuviesen que costear los precios de mercado. Y esto aún cuando el sujeto activo no sea el consumidor sino el oferente, porque de lo que se trata es de la percepción generalizada de la ley como un dispositivo dirigido a consolidar privilegios de sector.

Nuevamente tenemos aquí una diferencia fundamental entre el delito de aborto y otras figuras. Es claro que si hubiese consenso sobre el carácter privado de la acción de abortar el debate habría quedado resuelto a la luz del artículo 19 dela Constitucióny no tendría sentido preguntarnos por la utilidad de su criminalización. Pero independientemente de lo que se sostenga en el plano objetivo, es decir, de la interpretación jurídica que prevalezca respecto de las normas en juego, la mayoría de las personas que toman la decisión de interrumpir el embarazo lo hacen bajo la convicción de que resuelven sobre un aspecto íntimo de sus vidas. Y, en cuanto a su utilidad, hay una marcada diferencia entre prohibiciones que se transgreden digamos por codicia (robo, estafa, etc.) y las que se transgreden porque sus destinatarios la perciben como la imposición de un determinado código moral sobre su esfera privada de conducta, aún cuando en el plano doctrinario se disponga de argumentos para sostener lo contrario.

Entonces otro dato a tener presente en la cuestión de idoneidad es el nivel de consciencia de ilicitud que pueda lograr la ley entendiendo la consciencia como internalización del disvalor del acto punible, no en relación a un sujeto, sino a un porcentaje más o menos alto del colectivo de personas a la que va dirigida. Si la ciudadanía delega el control de constitucionalidad de las normas en sus magistrados y que se practica en el acto formal de la sentencia, también conduce muchas veces un control popular directo, informal y paralelo, en el que la sanción de invalidez consiste en rendir inútiles las leyes que se juzgan arbitrarias.

Finalmente, uno de los aspectos más prometedores del principio de utilidad de la pena en casos como el del aborto o las toxicomanías es que al derrumbar la ilusión de eficacia depositada en lo punitivo empuja a estudiar abordajes verdaderamente útiles respecto de la problemática social en trato. En Alemania tras constatarse que la represión penal contribuía poco o nada a la protección del feto se sancionó en 1992 la Leyde Asistencia a la Embarazaday la Familia[26]. A la vez que desincriminaba la conducta la ley dispuso una serie de medidas para prevenir los embarazos no deseados, relacionadas con el incremento de la oferta de educación sexual y el fácil acceso a métodos anticonceptivos -gratuitos para menores de veinte años-. A su vez en los casos de embarazo no deseado se previeron iniciativas para aliviar la situación social de la madre consistentes en ayuda económica y facilidades de acceso a la vivienda, reformas a la legislación laboral para asegurar la continuidad profesional, se previó como derecho del menor el acceso a un instituto de enseñanza infantil a partir de los 4 años de edad y se edificó todo un sistema de asesoramiento previo.

Repetimos una vez más que las presentadas en este capítulo no son más que consideraciones aisladas desarrolladas sin un método sólido. No es nuestra intención ni está en nuestras posibilidades ofrecer al lector un sistema técnico de análisis de la utilidad de las prohibiciones sino solamente persuadir de su relevancia jurídica, para lo cuál debimos forzosamente presentar algunos ejemplos bajo rudimentarios esquemas ad – hoc que cada cuál podrá mejorar a su gusto.

IX. Consideraciones finales.

El principio de utilidad de la pena se diferencia por su especificidad de los planteos que niegan la eficacia preventiva del derecho penal en su conjunto y, por su generalidad, de los casos de no culpabilidad.

En los supuestos de ausencia de culpabilidad hay, por factores externos coyunturales o defectos de comprensión del agente, una imposibilidad de motivarse según el mandato jurídico. En la hipótesis de una prohibición ineficaz el defecto es de la norma. La posición psíquica del sujeto frente al acto y el derecho es la ordinaria, la que cabe esperar de acuerdo a los procesos de deliberación interna de la mayoría de las personas, y es el legislador quién introduce pretensiones de obediencia que no están acordes a las posibilidades de motivación del hombre medio.

La otra distinción que corresponde marcar es entre las causas de la ineficiencia estructural del sistema penal y las condiciones que minan el acatamiento de algunas normas en particular. Las cuestiones relacionadas con la celeridad de los procesos, la certeza en la aplicación del castigo, la selectividad del sistema, las lógicas de investigación del delito, la cuestionable distribución de recursos y los déficits del armado punitivo del Estado, no dejan de ocupar el primer punto de agenda pero, frecuentemente, encerrarse en dichas consideraciones impide diferenciar los niveles generales de ineficacia de los vicios específicos de una cláusula penal en concreto.

En este sentido es preciso reconocer que hasta ahora el problema de la utilidad ha boyado entre absolutos. Por un lado quiénes sostienen la inutilidad y consecuente ilegitimidad del poder punitivo como fenómeno social no parecen dispuestos a discriminar entre ineficacia de la pena como instituto e ineficacia de la pena según la norma, y se ven obligados a sostener aspiraciones de máxima que consistirían en declarar caduco al derecho penal todo; esta postura si bien golpea los fundamentos del sistema queda en el plano de las abstracciones y no logra conquistar ningún espacio real de libertad para los ciudadanos. Del otro lado se colocan quiénes se aferran a presunciones de utilidad de iure y clausuran la discusión del caso por caso, lo que alimenta y de alguna forma valida las objeciones al ius puniendi.

El resultante es un derecho penal que ni está legitimado como pretenden unos ni pronto a desaparecer como quieren otros sino en un estado de crisis permanente. Como dice Rivacoba y Rivacoba: “que lo deseable no nos impida o arrebate lo posible, que el vuelo maximalista hasta lo absoluto no nos frustre un Derecho penal verdaderamente mínimo, soportable, digno”[27].

Por eso entiendo que abrir el debate y someter cada norma al escrutinio de utilidad contribuye a renovar la credibilidad del ordenamiento, maximizar su rendimiento y a la vez depurarlo de sanciones ilegítimas, con la consecuente ganancia en términos de derechos individuales y sostenibilidad del discurso punitivo.

 

X. Conclusión.

Mucho se ha escrito sobre el denominado carácter evolutivo de los derechos humanos. El andar de un principio por los diversos estamentos de nuestra cultura jurídica, influenciando primeramente la producción legislativa, guiando luego la interpretación judicial y finalmente al consolidarse como requisito de validez de las leyes, resulta trabajoso y en ocasiones exasperante.

Hemos sostenido como idea central de este trabajo que el examen constitucional de razonabilidad puede descomponerse en los subprincipios de proporcionalidad, necesidad e idoneidad, que a su vez se traducen al ámbito del derecho penal como los principios de proporcionalidad, ultima ratio y utilidad de la pena.

En relación al primero hace ya tiempo que la jurisprudencia y la doctrina le han reconocido carácter de principio constitucional pero es recién en los últimos años que la regla ha dado frutos mediante ciertos precedentes dónde se declaró la invalidez del mínimo de pena previsto en algunas escalas por resultar desproporcionado en el caso concreto.

La regla de última ratio todavía se encuentra en ese confuso limbo normativo en el que se reconoce que deriva dela Ley Fundamentalpero su observancia sigue librada a las buenas artes del legislador. No obstante, también ha servido de base para muchos fallos de interés en materia de interpretación restrictiva de la ley penal.

No nos engañamos entonces sobre los tiempos de maduración que podría insumir el requisito de utilidad. Pero como los principios arraigan más a fuerza de necesidad que de reflexión y la realidad actual pide como nunca un contrafreno al fenómeno del penalismo simbólico, contamos con que los esfuerzos y el saber científico se encolumnen tras la idea de que sólo una tutela efectiva de los bienes jurídico protegidos puede justificar el costo social que implica la pena. Esperamos haber hecho un aporte en este sentido.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



[1] Bentham, Jeremías “Elementos dela Ciencia Social”, en Nuñez, Toribio “Ciencia Social según los principios de Bentham”, Imprenta Real, Madrid, 1835, p. 160

[2] Mably, G. “De la legislation, ou principes des loix, en Oeuvres Completes, Londres 1789, p.261, cit. en Ferrajoli, Luigi “Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal”, Ed Trotta, 8va edición, Madrid 2006, p. 511, nota 20.

[3] Beccaria, Cesare “De los Delitos y de las Penas”, Editorial Laser, p. 18/19.

[4] Lavilla, Francisco Baldó y Silva Sánchez, Jesús María, “Introducción al Pensamiento dela Ilustración Española. Ley Penal y Delito en Manuel de Lardizábal y Uribe”, publicado en Documentación Jurídica, Tomo XV, Octubre – Diciembre de 1988, Centro de Publicaciones dela Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia de España, p. 85

[5] Ob cit.

[6] Ferrajoli, Luigi, ob cit. p. 473.

[7] Ferrajoli, Luigi, ob cit. p. 480/81.

[8] ver Cianciardo, Juan, “Los fundamentos de la exigencia de razonabilidad”, publicado enLA LEY 2009-B, 1249, Sapag, Mariano A. “Interpretación constitucional y control de razonabilidad. Elementos para la comprensión general y aplicación práctica del principio de razonabilidad”, Lexis Nexis, SJA 27/7/2011 y Álvarez Álvarez, Fernando D.  “Algunas reflexiones en torno al principio de razonabilidad en la actuación dela Administración Pública”, Lexis Nexis, SJA 5/1/2005.

 

[9] Ver Álvarez Álvarez, Fernando D.  “Algunas reflexiones en torno al principio de razonabilidad en la actuación dela Administración Pública”, SJA 5/1/2005 –  JA 2005-I-970

[10] Vigo, Rodolfo, “Los Principios Jurídicos. Perspectiva Jurisprudencial”, Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 195 cit en Cesa, Matías “El control de razonabilidad de una sanción razonable”, LL. 2007-C, 347.

[11] Gelli, María Angélica: “Criterios de interpretación y posiciones institucionales dela Corte Suprema (2004-2009” LL. 2009-F, 946.

[12]Sapag, Mariano A. “Interpretación constitucional y control de razonabilidad. Elementos para la comprensión general y aplicación práctica del principio de razonabilidad”, Lexis Nexis, SJA 27/7/2011.

[13] Manóvil, Ezequiel “Razonabilidad de las leyes: ¿un principio “supraconstitucional”?,LA LEY 2006-E, 1049.

[14] Corrêa de Carvalho, José Theodoro, “El delito de trafico de drogas y el principio de proporcionalidad”, Noviembre 2007, publicado en revista Noticias Jurídicas, http://noticias.juridicas.com/articulos.

[15] cit en Riquert, Marcelo “La pena conforme el modelo dela Constitución reformada”, Lexis Nexis, JA 1997-II-856, el destacado es nuestro.

[16] Prevención General e Individualización Judicial dela Pena, Ediciones Universidad de Salamanca, España, Mayo de 1999, p.108.

[17] Sapaq, Mariano, ob cit.

[18] Roxin, Claus: “Fin y justificación de la pena y de las medidas de seguridad”, pub. en “Determinación judicial de la pena”, Editores del Puerto, Bs. As., 1993. cit en Riquert, Marcelo “La pena conforme el modelo dela Constitución reformada”, Lexis Nexis, JA 1997-II-856.

[19] Ferrajoli, Luigi, Ob cit. p. 473.

[20] Moreno, Rodolfo (h), “El Código Penal y sus antecedentes”, H.A. Tommasi, Buenos Aires, 1923, Tomo III, p. 426, ver Larrandart, Lucila “Delitos Contrala Vida, arts. 85/88 CP” en “Código Penal y normas complementarias, Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Directores Baigún David y Zaffaroni, Eugenio Raúl, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 606.

[21] ver Larrandart, Lucila “Delitos Contrala Vida, arts. 85/88 CP” en “Código Penal y normas complementarias, Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Directores Baigún David y Zaffaroni, Eugenio Raúl, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 609.

[22] Malamud Goti, Jaime, “Pueden las razones razonablemente justificar lo que hacemos”, publicado en “Estudios sobre Justicia Penal, Homenaje al Profesor Julio B.J. Maier”, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 887

[23] “Los Miserables”, Ed. Gradifco, Buenos Aires, 2008, p. 75.

[24] Larrandart, Lucila, ob cit, p. 610.

[25] Beccaria, Cesare, ob cit. p. 14.

[26] Larrandart, Lucila Ob cit. p. 615.

[27] “Función y Aplicación dela Pena”, Ed. Depalma, Bs. As., 1993, citado en Riquert, Marcelo “La pena conforme el modelo dela Constitución reformada”, Lexis Nexis, JA 1997-II-856