09/11/2011 – Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires

En autos “F; C.S.” se determinó que la prescripción de la acción corre separadamente en caso de concurso de delitos, sea éste real o ideal.

La Plata, noviembre 9 de 2011.

Antecedentes

La sala 1ª del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires declaró admisible el recurso homónimo interpuesto a favor de C. S. F. o R. E. C. por la defensora oficial adjunta del Departamento Judicial San Isidro contra la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal n. 4 de ese departamento judicial, casó parcialmente la sentencia de grado (que había condenado al encausado a la pena de once años de prisión, accesorias legales y costas, como autor penalmente responsable de los delitos de robo agravado por el uso de armas y en poblado y en banda, portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización y privación ilegal de la libertad agravada, todos en concurso real, declarándolo reincidente; fs. 6/27 vta. del presente legajo recursivo), eliminó —por mayoría— la agravante del art. 41 bis, CPen., fijó la pena a imponer al nombrado imputado en nueve años de prisión, accesorias legales y costas, y anuló —por unanimidad— la declaración de reincidencia, sin costas (arts. 18, CN; 8, inc. 2.h, CADH; 14.5, PIDCyP; 40, 41, 45, 50, 55, 142 bis, 166, inc. 2, 189 bis, párr. 3, CPen.; 105, 210, 373, 421, 448, 450, 451, 454, 456, 460, 530 y 531 ss. y concs., CPP; fs. 70/81 del ref. legajo).

El Defensor Oficial ante el Tribunal de Casación —a fs. 96/101 vta.— interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, sobre cuya admisibilidad se pronunció esta Corte (fs. 96/101 vta. y 104/105 vta., respectivamente).

Oído el subprocurador general (fs. 109/111), dictada la providencia de autos (fs. 112) y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente cuestión:

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

El Dr. Genoud dijo:

1. Contra la sentencia reseñada en los antecedentes la defensa deduce el remedio en abordaje, cuyos agravios subsistentes al examen de admisibilidad consisten en la violación del principio de legalidad por aplicación errónea de los arts. 62 inc. 2, 67 y 189 bis, párr. 3, CPen., y la inobservancia de la doctrina legal de esta Corte respecto del deber de declarar de oficio la extinción de la acción penal por prescripción (causas P. 75.452, P. 82.562, P. 97.320 y P. 97.512).

Con cita de precedentes de la Corte Suprema de la Nación y de este Tribunal argumenta que “la extinción de la acción penal por prescripción es de orden público y se produce de pleno derecho, por el mero transcurso del plazo pertinente, por lo que debe ser declarada, aún de oficio, en cualquier estado y grado de la causa, si se dan los presupuestos legales que imponen su declaración” (fs. 99 vta.).

Sostiene que debe tomarse en cuenta la reforma operada por la ley 25990, en virtud de que “habiendo regulado…una materia propia de la legislación sustantiva, corresponde —por el principio de mayor benignidad— su aplicación al caso de autos (arts. 2, CPen., 9, CADH, 15, PIDCyP; conf. arg. P. 64.569, sent. del 4/10/2004 a contrario, P. 70.963 sent. del 1/12/2004” (fs. 99 vta./100).

En función de ello, el recurrente afirma que “habiendo transcurrido la totalidad del plazo de prescripción previsto en el art. 62 inc. 2º, en relación con el art. 189 bis, párr. 3, CPen. (texto según ley 25086) —tres años a contar desde la medianoche del 29/3/2004— el 29/3/2007, la acción penal se extinguió por prescripción, por no haber adquirido hasta ese momento firmeza el fallo cuestionado” (fs. 100). De tal manera —agrega— la Casación, al no declarar la prescripción de la acción penal que había operado con anterioridad al dictado de su resolutorio, incurrió en arbitrariedad (fs. 100 vta.).

Por los argumentos expuestos, solicita que se case la sentencia y se declare extinguida la acción penal del delito de portación ilegal de arma de uso civil (fs. 101 vta.).

2. El Subprocurador General propicia el rechazo de la vía impugnativa bajo examen.

A su criterio, el delito por el que viene pedida la prescripción arribó firme a conocimiento del órgano casatorio, por lo que ninguna consideración cabía efectuar respecto de la vigencia de la acción penal (fs. 109/111).

3. Disiento de esa opinión.

Del contenido del recurso de casación y de la lectura del pronunciamiento del tribunal intermedio surge que le fueron sometidos, entre otros planteos, agravios concernientes a los índices comunes de mensura de la pena aplicados en la instancia originaria (arts. 40 y 41, CPen.). De tal modo queda descartado que, aunque sea indirectamente, el delito en trato no se encontraba controvertido.

4. Dicho ello, el planteo de la Defensa es procedente.

Con la doctrina sentada por esta Corte en la causa P. 79.797, “V.” (sent. del 28/5/2003) quedó aclarada la autonomía existente entre el régimen de la extinción de la acción por prescripción y el establecido en los concursos de delitos, para resolver los problemas de la graduación de la pena y su máximo de duración a los fines prescriptivos.

En esa misma línea, al emitir mi voto en la causa P. 64.341 (sent. del 6/8/2003) compartí la tesis que determina que la prescripción de la acción penal corre y se opera en orden a cada delito, aun cuando exista entre ellos una relación concursal real o ideal (P. 72.276, sent. del 14/4/2004).

La ley 25990 (BO del 11/1/2005) consagró expresamente esta interpretación jurisprudencial (art. 67, párr. 5, CPen.) y modificó las causales de interrupción de la prescripción por actos de procedimiento (art. 67 cit., apart. 4, incs. b a e).

El principio de retroactividad de la ley penal más benigna también rige en lo atingente a los mecanismos de extinción de la acción, ya que este extremo está incluido en el concepto de ley penal que establece el mentado art. 2 del digesto sustancial (Fallos 287:76; P. 83.722, sent. del 23/2/2005).

Sobre la base de esas premisas, desde la sentencia condenatoria no firme dictada por el Tribunal en lo Criminal n. 4 (fs. 6/27 vta.; 29/3/2004) hasta el dictado del pronunciamiento recurrido (fs. 70/81; 29/12/2008) transcurrió con exceso el máximo de duración de la pena correspondiente al delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización (arts. 62, inc. 2, 67 —texto según ley 25990— y 189 bis, párr. 3 —conf. redacción anterior a la ley 25886—, CPen.).

No se ha establecido que durante ese período el procesado hubiera cometido otro delito con entidad interruptiva —art. 67, apart. 4, inc. a, Código citado— como surge de los informes del Ministerio de Justicia y Seguridad de la Provincia de Buenos Aires y del Registro Nacional de Reincidencia que lucen a fs. 117/126 y 131/132, y la documentación actuarial de fs. 127/vta. y 133 que los complementan.

En consecuencia, corresponde acoger el recurso y declarar extinguida por prescripción la acción penal seguida a C. S. F. o R. E. C. en orden al delito de portación ilegal de arma de uso civil por el que vino condenado juntamente con otros ilícitos (arts. 2, 62, inc. 2, 67, inc. a —seg. ley 25990— y 189 bis, párr.3 —seg. ley anterior a la 25886—, CPen.). Por tanto, deberán volver estas actuaciones a la instancia de grado para que se individualice la pena correspondiente a los delitos que permanecen firmes, de acuerdo con las pautas de graduación que también lo están (arts. 40 y 41, C.P.).

Voto por la afirmativa.

La Dra. Kogan dijo:

Adhiero al Dr. Genoud, a excepción del párr. 3 del pto. 4 de su voto.

Voto por la afirmativa.

El Dr. Soria, por los mismos fundamentos del Dr. Genoud, votó también por la afirmativa.

El Dr. Negri dijo:

Adhiero al voto del Dr. Genoud.

Sólo considero relevante señalar que, en mi opinión, la tesis del paralelismo —que se consagró en la parte final del art. 67, CPen., a partir de la reforma de la ley 25990— es aplicable únicamente en el supuesto de concurso real de delitos (conf. P. 85.858, sent. del 28/12/2005).

Con tales, alcances, voto por la afirmativa.

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el subprocurador general, se resuelve:

1. Hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido y declarar la extinción de la acción penal por prescripción respecto del procesado C. S. F. ó R. E. C. en orden al delito de portación ilegal de arma de fuego de uso civil por el que —junto a otros delitos— viene condenado (arts. 2, 59, inc. 3, 62, inc. 2, 67 —texto según ley 25990— y 189 bis, párr. 3 —texto anterior a la ley 25886—, CPen.).

2. Devolver los autos a la instancia de origen para que dicte respecto del procesado F. o C. un nuevo pronunciamiento con relación a los restantes delitos materia de condena graduando la pena a imponer de acuerdo con las pautas de dosificación de los arts. 40 y 41, CPen. que se encuentran firmes.

Regístrese y notifíquese.— Luis E. Genoud.— Hilda Kogan.— Daniel F. Soria.— Héctor Negri. (Sec.: Daniel Martínez Astorino).