Por Gómez Sanchis, Daniel, publicado en La Ley Gran Cuyo2012 (marzo), 119

A.Introducción. Reseña normativa

La ley 17.319 (Adla, XXVII-B, 1486), más conocida como “Ley de Hidrocarburos”, establece en su artículo 1º que los yacimientos de hidrocarburos líquidos y gaseosos situados en el territorio de la República Argentina y en su plataforma continental, pertenecen al patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado Nacional, señalando en el artículo 2 que las actividades de explotación, industrialización, transporte y comercialización estarán a cargo de empresas estatales, empresas privadas o mixtas, conforme a las disposiciones contenidas en esa ley y en las reglamentaciones de la misma que se dicten por la Autoridad Administrativa.

Esta norma fue posteriormente modificada por el art. 1 de la Ley 24.145 (Adla, LII-D, 3908), que dispuso la transferencia del dominio público de los yacimientos de hidrocarburos, en ese momento en cabeza de la Nación, a las Provincias en cuyos territorios se encontraban éstos (1), disposición que luego fue reformulada en virtud del art. 1º de la Ley 26.197 (Adla, LXVII-A, 94), norma ésta que “reconoció” el dominio originario de las Provincias sobre los citados yacimientos de hidrocarburos líquidos o gaseosos, asignándoles su plena administración, exploración y explotación (2).

El Título II de la citada normativa prevé las figuras del “reconocimiento superficial” y de los permisos de exploración, explotación y transporte, todos ellos a ser desarrollados en terrenos de terceros (públicos o privados), destacando que el último incluye el derecho de trasladar hidrocarburos y sus derivados por medios que requieran instalaciones permanentes, pudiéndose construir y operar a tal efecto oleoductos, gasoductos, poliductos, plantas de almacenaje y de bombeo o compresión; obras portuarias, viales y férreas; infraestructuras de aeronavegación y demás instalaciones y accesorios necesarios para el buen funcionamiento del sistema (3).

El interés público que reside en el desarrollo y explotación de estas tareas viene ya plasmado en el Código de Minería, el que en su Apéndice referido al “régimen legal de las minas de petróleo e hidrocarburos fluidos”, establece en su artículo 1º que las minas de petróleo e hidrocarburos fluidos son bienes del dominio privado de la Nación o de las provincias, según el territorio en que se encuentren, determinando en el artículo 33 que las explotaciones de oleoductos serán ejecutadas como servicio público, sujetándose a tarifas justas y razonables aprobadas por el Estado, mientras que el artículo 34 fija que los empresarios del transporte de hidrocarburos fluidos están sometidos a las demás leyes que rigen para los transportes públicos (4).

La exploración, explotación y transporte de estos hidrocarburos puede ser efectuada por el Estado Nacional, por los Estados Provinciales y también por los particulares, bajo el régimen de concesión.

Fruto de la importancia estratégica y económica que representan para la República los mencionados recursos naturales, se reconoce a los exploradores, explotadores y transportistas de los mismos determinados privilegios, fundamentalmente orientados a facilitar sus actividades, las que muchas veces entran en colisión con los derechos de titularidad del dominio que ostenta el superficiario sobre el inmueble en el cual se encuentra el yacimiento o sobre el cual ubica la red de transporte y distribución.

Es por ello que el art. 66 de la Ley 17.319 determina que los permisionarios y concesionarios, para el ejercicio de sus derechos, contarán con las atribuciones acordadas por el Código de Minería respecto de los inmuebles de propiedad fiscal o particular ubicados dentro o fuera de los límites del área afectada por sus trabajos, señalando además que la oposición del propietario a la ocupación o la falta de acuerdo con las indemnizaciones fijadas, en ningún caso serán causa suficiente para suspender o impedir los trabajos autorizados, siempre que el concesionario afiance satisfactoriamente los eventuales perjuicios (art. 66 de la Ley de Hidrocarburos).

El Apéndice del Código de Minería contiene una disposición análoga, al regular en el Capítulo VII el régimen de servidumbres y oleoductos, determinando que las mismas serán otorgadas de conformidad con lo dispuesto por el art. 146 y siguientes de ese Código (5).

Finalmente, corresponde destacar lo preceptuado por el art. 100 de la Ley 17.319, el que determina que los permisionarios y concesionarios deberán indemnizar a los propietarios superficiarios de los perjuicios que se causen a los fundos afectados por las actividades de aquéllos, pudiendo los interesados demandar judicialmente la fijación de los respectivos importes o aceptar —de común acuerdo y en forma optativa y excluyente— los que hubiere determinado o determinare el Poder Ejecutivo.

B.El derecho de propiedad del titular superficiario y el derecho del concesionario

Conforme a lo señalado en el acápite anterior, resulta que los yacimientos de hidrocarburos líquidos y gaseosos situados en el territorio de la República Argentina y en su plataforma continental, pertenecen al patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado, Nacional o Provincial.

Los citados yacimientos constituyen “inmuebles”, calificados como “minas” por el Artículo 1º del Apéndice del Código de Minería (6); pertenecen al Estado Nacional y a los Estados Provinciales, quienes pueden explorarlos, explotarlos, comerciar y transportar los productos emergentes de los mismos, ya sea a título propio, mediante convenios celebrados entre sí, mediante sociedades mixtas, o a través de terceros particulares, a través de las figuras del permiso o la concesión (7).

Ahora bien, esas minas, cuya exploración, explotación y demás actos consiguientes revisten el carácter de utilidad pública (8), forman una propiedad distinta de la del terreno en que se encuentran, y revisten la naturaleza de bienes inmuebles, haciendo extensivo este carácter a las cosas destinadas a la explotación con el carácter de perpetuidad (9).

Aparece entonces la confrontación entre los derechos e intereses del titular del terreno donde ubica la mina (superficiario) y el titular de la exploración, explotación o transporte (considerado éste último en un sentido amplio, como la infraestructura que constituye la red a través del cual el mismo se lleva a cabo), resultando que éste último sujeto, por desarrollar una actividad de interés público, cuenta con ciertos privilegios que “restringen” o directamente “afectan” los caracteres esenciales del dominio que ostenta el superficiario.

Nos referimos a las restricciones y límites estatuidas por la norma y que generan un menoscabo en el derecho de propiedad del superficiario.

En el marco de esas limitaciones, nos avocaremos al análisis del régimen de servidumbres previstos por la normativa, y más particularmente, al régimen indemnizatorio fijado para las mismas, intentando brindar un panorama general sobre el mismo.

C.La regulación de las servidumbres en el régimen del petróleo e hidrocarburos fluidos

Señala el artículo 66 de la Ley 17.319 que los Permisionarios de Exploración y los Concesionarios de Explotación y Transporte de los yacimientos de hidrocarburos cuentan con los derechos previstos por el Código de Minería respecto de los inmuebles de propiedad fiscal o particular ubicados dentro o fuera de los límites del área afectada por sus trabajos, resultando que la oposición del titular del predio afectado, ya sea respecto de la ocupación misma como también del régimen indemnizatorio, no suspenderá o impedirá la realización de los trabajos autorizados por la Autoridad de Aplicación, siempre que el concesionario afiance satisfactoriamente los eventuales perjuicios que los mismos podrían generar, destacando que este derecho se hace extensivo también para el caso de áreas permisionadas que se encuentran cubiertas por aguas de mares, ríos, lagos o lagunas, respecto de los terrenos costeros colindantes con las mismas, o la costa más cercana (artículo 67 de la misma Ley).

En lo referido al régimen de servidumbres, el Título VIII del Código de Minería determina las siguientes limitaciones:

Art. 146. – Verificada la concesión, los fundos superficiales y los inmediatos en su caso, quedan sujetos a las servidumbres siguientes, previa indemnización:

1- La de ser ocupados en la extensión conveniente, con habitaciones, oficinas, depósitos, hornos de fundición, máquinas de extracción, máquinas de beneficio para los productos de la mina, con canchas, terreros y escoriales.

2- La ocupación del terreno para la apertura de vías de comunicación y transporte, sea por los medios ordinarios, sea por tranvías, ferrocarriles, canales u otros, hasta arribar a las estaciones, embarcaderos, depósitos, caminos públicos o particulares más próximos o más convenientes, y a los abrevaderos, aguadas y pastos.

3- El uso de las aguas naturales para las necesidades de la explotación, para la bebida de las personas y animales ocupadas en la faena y para el movimiento y servicio de las máquinas.

Este derecho comprende el de practicar los trabajos necesarios para la provisión y conducción de las aguas.

4- El uso de los pastos naturales en terrenos no cercados.

Art. 147. – Si la conducción de las aguas corrientes ofrece verdaderos perjuicios al cultivo del fundo o a establecimientos industriales ya instalados o en estado de construcción, la servidumbre se limitará a la cantidad de agua que, sin ese perjuicio, pueda conducirse.

Pero, en todo caso habrá lugar a la bebida de los animales y al acarreo para las necesidades de la mina.

Art. 148. – El uso de los caminos abiertos para UNA (1) o más minas se extenderá a todas las del mismo mineral o asiento, siempre que se paguen en proporción a los beneficios que reciban, los costos de la obra y gastos de conservación.

Art. 149. – Los dueños de minas están recíprocamente obligados a permitir los trabajos, obras y servicios que sean útiles o necesarios a la explotación, como desagües, ventilación, pasaje y otros igualmente convenientes, siempre que no perjudiquen su propia explotación.

Art. 151. – Las servidumbres referentes a los fundos extraños, tendrán lugar cuando no puedan constituirse dentro de la concesión.

A la constitución de las servidumbres debe preceder el correspondiente permiso de la autoridad.

Si el terreno que ha de ocuparse estuviese franco, podrá pedirse ampliación con arreglo a lo dispuesto en el parágrafo primero del Título VII.

Art. 154. – El propietario puede avanzar sus labores debajo de las habitaciones y lugares reservados, previo permiso de la autoridad, otorgado con citación del propietario y mediante la correspondiente fianza.

La autoridad no acordará el permiso, cuando la seguridad de las habitaciones y de sus moradores corra peligro; pero el concesionario podrá pedir la adjudicación de las habitaciones y construcciones con el terreno correspondiente, conforme a lo dispuesto en el inciso tercero del Artículo 13.

Art. 155. – El concesionario puede establecer en el ámbito de la pertenencia, los trabajos que crea necesarios o convenientes a la explotación, sin previa autorización.

El propietario podrá oponerse a la iniciación o prosecución de esos trabajos, únicamente en los casos siguientes:

1. Cuando con ellos se contravenga, en perjuicio suyo, a alguna disposición de la ley.

2. Cuando se ocupe un terreno, cuya indemnización no haya sido pagada o afianzada.

La oposición no excluye el derecho de ofrecer fianza en los casos permitidos por la ley.

Tales servidumbres deben contar con el requisito de previa indemnización del valor del terreno ocupado y de los perjuicios que el mismo genere, la que puede ser postergada en casos excepcionales y previa constitución de fianza (artículos 152 y 153).

D.Los sistemas de fijación del importe indemnizatorio

Fácil es advertir de la simple lectura de las normas ut-supra transcriptas la gran variedad y cantidad de limitaciones que se generan respecto del inmueble superficiario, así como el importante grado de avance sobre el derecho de propiedad del superficiario que ellas implican.

Teniendo en cuenta que tales limitaciones a la propiedad del superficiario (sea éste una persona de carácter público o privado) han sido fijadas en vista del interés público (puesto que como ya señalamos han sido establecidas normativamente en aras de asegurar una actividad de utilidad pública -art. 13 del Código de Minería y demás normas complementarias citadas anteriormente-), resulta que las mismas se encuentran reguladas por el derecho administrativo (art. 2611 del Código Civil).

En tal sentido, ha dicho la jurisprudencia:

“El reclamo por el pago de una indemnización por una servidumbre administrativa constituida por la autoridad nacional, es de competencia del fuero contencioso administrativo federal, -y no del Civil y Comercial Federal-, debido a la índole de la materia y al carácter preponderantemente público de la regulación jurídica invocada (conf. Marienhoff Miguel S. “Tratado de Dcho. Adm.”, T. IV, pág. 111 y sig. Ed. Abeledo Perrot 1992; Gordillo Agustín, “Tratado de Dcho. Adm.”, T. I, pág. VIII 15, Ed. Macchi 1995). (Los actores inician la presente demanda contra Gas del Estado Sociedad del Estado (en liquidación) y contra Transportadora de Gas del Sur, a fin de obtener el cobro de servidumbres impagas por la instalación y explotación del gasoducto que atraviesa sus propiedades, conforme a la ley 17.319 y el decreto 2000/93)”. Autos: Galíndez Héctor E. y Otros c/ Gas del Estado S.E. (en liquidación) s/ expropiación -servidumbre administrativa Causa: 28.071/95, Licht, Coviello 22/04/1997 CNContenciosoadm. Fed., sala I.

Asimismo, y teniendo en cuenta que con ellas se afecta el carácter de exclusividad del dominio, pues se restringe de manera directa el uso y goce del bien afectado, constituyen verdaderas servidumbres (10), y como tales son indemnizables, puesto que constituyen una desmembración del dominio que afecta la inviolabilidad del mismo, y que por tanto debe ser reparada económicamente, conforme a lo dispuesto por el art. 17 de la Constitución Nacional.

“El derecho real de servidumbre restringe la exclusividad del derecho de propiedad. Las facultades comprendidas en el derecho de propiedad no son suspendidas sino divididas entre el propietario y el titular de la servidumbre. En tal virtud, la servidumbre tiene para su titular un contenido positivo o sea la facultad de usar o de gozar parcialmente de una cosa. El contenido negativo que presenta la servidumbre con respecto al propietario afectado no consiste simplemente en un no hacer sino más bien en un dejar hacer, vale decir, en soportar que otros ejerzan sobre la cosa alguna de las facultades que normalmente están comprendidas en ese derecho (“Derecho Administrativo”, Manuel María Diez, T. IV, págs. 191/192). El sistema de la ley 19.552 resulta aplicable al caso por analogía (confr. argumentos expresados en la nota de elevación del proyecto), lo que ha sido consentido por las partes. La norma establece que el propietario del predio afectado será indemnizado por el titular de la servidumbre en el caso que ésta le origine algún perjuicio positivo susceptible de apreciación económica (art. 9). Las obligaciones que crea al propietario de la cosa gravada consisten en no hacer actos de goce que puedan impedir o afectar el servicio y en dejar hacer todos los actos necesarios para la instalación y mantenimiento (art. 16). Además, fija el contenido y alcance de la servidumbre, consistentes en no obstaculizar el ejercicio regular de los derechos del titular de la servidumbre (art. 17), y en caso de que construido el gasoducto, no hubiera un adecuado camino para su regular vigilancia, conservación o reparación, la servidumbre comprenderá también la servidumbre de paso que fuera necesaria para cumplir con dichos fines (art. 19)” (Del voto de la Juez Garzón de Conte Grand, Consid. IV). Autos: Arias Hermanos S.A. c/ Gas del Estado s/ contrato de obra pública Causa: 8.127/96 Damarco, Garzón de Conte Grand, Herrera 19/09/1996 CNContenciosoadminist. Fed., Sala II – Ref. Nor.: L. 19.552

Cabe destacar que estas servidumbres no se agotan en las señaladas por la normativa que venimos citando, y que pueden ser establecidas por el legislador en otras leyes, o puede también éste delegar su constitución a la Autoridad de Aplicación, en base a los requerimientos del beneficiario de la concesión o permiso. Tal es lo que ocurre en el caso de los servicios públicos de interés general, como ocurre con la electricidad, o el gas.

En esas hipótesis, a través de una norma “Marco”, se prevé que será el Explotador de la actividad el que individualizará las servidumbres, por ejemplo a través del proyecto de red y planos de obra a ejecutar. Esa determinación, previa aprobación de la Autoridad Competente, determinará la afectación de los predios a la servidumbre administrativa en cuestión y el derecho a inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad (11).

En cuanto a la forma de fijación de la indemnización, las normas ya citadas anteriormente prevén las siguientes hipótesis:

a) Fijación judicial. A falta de acuerdo, cualquiera de las partes puede promover una acción ante la justicia a los fines de determinar el valor de la indemnización, rigiéndose por principios análogos a los de la expropiación (necesidad de probar el perjuicio y el valor que el mismo representa para el sujeto afectado) (12).

b) Fijación Acordada. En este caso, el titular de la actividad y el propietario del predio afectado por la servidumbre arriban a un acuerdo respecto del monto indemnizatorio. Normalmente, ese valor es el fijado por el Poder Ejecutivo a través de las normas reglamentarias (artículo 100 de la Ley 17.319).

Recordamos en cuanto a este aspecto que conforme al artículo 66 de la Ley 17.319 la falta de acuerdo respecto del monto indemnizatorio no suspenderá o impedirá la realización de los trabajos autorizados por la Autoridad de Aplicación, siempre que el concesionario afiance satisfactoriamente los eventuales perjuicios que los mismos podrían generar.

E. Régimen indemnizatorio fijado por el Poder Ejecutivo. El régimen del gas natural

No abordaremos en esta oportunidad lo relativo a la fijación judicial del monto indemnizatorio, por tratarse de idéntica naturaleza al previsto para la expropiación y por ser el que menos aplicación práctica ofrece en los últimos años, dada la complejidad que un proceso judicial de ese tipo implica y la cuantía de los perjuicios que normalmente implica una servidumbre de este tipo (13).

Contrariamente, la indemnización “tarifada”, fijada normativamente por el Poder Ejecutivo, es la que mayor aplicación presenta en los últimos tiempos, razón por la cual centraremos nuestra atención en la misma.

Para ello, focalizaremos nuestro análisis en el régimen jurídico correspondiente al gas natural (Ley 24.076 -Marco Regulatorio del Gas-), destacando que el mismo recurre a numerosas normas del régimen del petróleo.

La Ley 24.076 regula el transporte y distribución de gas natural, actividades que constituyen un servicio público nacional, regido por la ley 17.319 en cuanto a la producción, captación y tratamiento del mismo (artículo 1º).

En lo relativo a las servidumbres, el artículo 22 del citado Marco Regulatorio establece que los transportistas y distribuidores gozarán de aquellas previstas en los artículos 66 y 67 de la ley 17.319, y determina que a falta de acuerdo con los propietarios para fijar el monto indemnizatorio, se deberá acudir al Ente Regulador, el que por procedimiento oral y sumario que se fije por vía reglamentaria, determinará el monto provisorio a todos los efectos de la ley de expropiación.

Cabe destacar que la Resolución ENARGAS 584/98 establece la obligación de las licenciatarias de intentar llegar a un acuerdo con el propietario respecto de las indemnización devengadas e impagas, así como de las que se generen en el futuro, correspondientes a las servidumbres que se constituyan, y por el lapso de la concesión, las que revestirán el carácter de perpetuas, en los términos del art. 3.009 del Código Civil, en tanto subsistan las razones de orden público que justifican su constitución y mientras dure la concesión (arts. 1 y 2).

En caso de fracaso de la conciliación, las partes deberán requerir la intervención previa y obligatoria del ENARGAS, a los efectos de que éste estime los montos indemnizatorios acordes a la servidumbre de que se trate, acompañando los elementos de juicio necesarios para el análisis del caso (arts. 3 y 4).

Fijado el valor provisorio determinado por el ENARGAS, éste será notificado a la licenciataria y al propietario. Este último contará con un plazo de 15 días hábiles para expedirse sobre tales valores. En caso de silencio de éste último, o de rechazo expreso, la licenciataria deberá consignar judicialmente el citado importe ante el juez federal competente, en un plazo de treinta días hábiles desde que se opere el rechazo tácito o expreso del propietario, debiendo comunicar al ENARGAS los datos individualizatorios del expediente donde tramita la misma. Una vez dictada sentencia, la misma deberá ser comunicada al Ente Regulador por la licenciataria (arts. 5 y 6).

La misma Resolución establece en su Anexo la metodología de cálculo de los valores indemnizatorios estimativos, los que no podrán ser inferiores a los fijados por los Decretos PEN 860/96 y 861/96.

En la práctica, la metodología fijada por el Anexo arroja siempre valores inferior a los señalados por esta última normativa, aplicándose entonces para el cálculo lo dispuesto por el Decreto 861/96, que regula el pago de servidumbres y daños causados a fundos superficiarios por empresas petroleras, y el que distingue entre tierras de secano y tierras bajo riego, fijando unidades de superficie mínimas de Veinticinco Kilómetros Cuadrados para las primeras y de una hectárea para las segundas, distinguiendo a su vez según las características del predio (riego sin sistematizar o sistematizado, con cultivo anual implantado, etc.).

Estos valores son incrementados periódicamente (Resolución Conjunta 195/2003 y 409/2003; Resolución Conjunta 687/2008 y 584/2008, de la Secretaría de Energía y Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentos de la Nación, vigente a la fecha conforme información de la página web “Infoleg”, del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas de la Nación) (14).

F. Prescripción

Párrafo especial merece lo relativo a la prescripción liberatoria de la obligación de pago de las indemnizaciones correspondientes a tales servidumbres.

Por las características de este tipo de servidumbres, especialmente en las vinculadas con la infraestructura de transporte y distribución, ha resultado frecuente que durante largos períodos el titular del inmueble sirviente no haya reclamado el pago de las indemnizaciones correspondientes.

Las razones han sido varias, fundamentalmente la titularidad estatal del servicio, la que luego fue transferida a empresas privadas sin la debida inscripción registral de las servidumbres existentes, así como el tipo de predios principalmente afectados (terrenos incultos o agrícolas, en los que la servidumbre no afectaba de manera significativa la utilización del mismo).

Lo cierto es que asumidas las concesiones por los concesionarios privados, y obligados éstos por los Entes Reguladores a realizar censos y determinaciones de servidumbres existentes, para regularizar su situación registral y cumplir con las obligaciones legales, surgieron innumerables servidumbres que durante la década del ‘90 e incluso del ‘00 no habían sido indemnizadas, o que incluso eran desconocidas por los propietarios de los inmuebles afectados.

Se plantearon entonces innumerables reclamos, siendo uno de los temas relevantes el relativo a la prescripción liberatoria de tal obligación, especialmente en lo relativo a la determinación de cuál era el plazo de liberación aplicable, y desde cuando comenzaba a computarse el mismo, dado que se trataba de períodos prolongados.

En cuanto al plazo de prescripción, el debate fue zanjado por la Corte Suprema de la Nación, la que en fecha 18 de diciembre de 2007 se pronunció expresamente sobre el tema en autos Lagos Alejandro y Otros c/ YPF s/ Expropiación servidumbre administrativa” (t. 588, XXXVII), determinando que la misma es la bianual fijada por el artículo 4037 del Código Civil (15).

Cabe destacar que este Fallo, a nuestro modo de ver, reviste una trascendencia que excede al tema de la prescripción liberatoria para el pago de las indemnizaciones por servidumbres administrativas, puesto que sienta como criterio general que la prescripción de las obligaciones emergentes de la responsabilidad del Estado por actividad lícita en el orden administrativo es bianual, como clara y taxativamente establece el último párrafo citado, por lo que justifica un análisis más detenido del mismo en futuros trabajos.

Respecto de la fecha de inicio del cómputo del plazo, resulta especialmente interesante el fallo dictado por la Sala 2º de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, la que sostuvo, con fundamentos que compartimos, que el mismo no se operaba sino a partir del conocimiento cierto de parte del superficiario de la existencia de la servidumbre (16).

Destacamos que compartimos de manera especial los argumentos utilizados por el Ente Regulador y citados por el Tribunal en el Considerando 2.b y 2.c ut-supra transcriptos, en tanto tales gasoductos son “ocultos”, no resultando “visibles” o “detectables” por el superficiario que adquirió el dominio con posterioridad a la instalación de la red.

G.Síntesis

El presente trabajo no pretende constituir un abordaje exhaustivo del régimen de servidumbres previstas por la Ley 17.352 y normas complementarias, puesto que ello excedería ampliamente la extensión propuesta y los objetivos que se procuraron alcanzar.

La complejidad de la institución, la dispersión normativa, el régimen de creación y regulación de tales servidumbres, su naturaleza legal y tantas otras particularidades que presentan, dificultan significativamente su estudio, a lo que se suma la tendencia natural a buscar respuestas en el derecho privado, generando una visión errada y ajena a las particulares características que le imprime su naturaleza de derecho público.

Todo ello dificulta el hallazgo de respuestas adecuadas, pues errado el punto de abordaje, el análisis se aleja del camino acertado y la respuesta final que se obtiene lejos está de constituir una solución correcta para la dilucidación del asunto.

En definitiva, nuestro propósito es brindar una aproximación al tema, con el propósito de ofrecer un panorama general sobre el mismo y sobre las particularidades que presenta su abordaje, resaltando los aspectos prácticos de mayor interés y buscando dar respuesta a los interrogantes básicos que se formulan aquellos que no se encuentran familiarizados con la temática pero que ocasionalmente pueden verse en la necesidad de sumergirse en sus complejas profundidades.

Vaya entonces el presente trabajo como humilde contribución para facilitar la comprensión de una institución de marcada presencia en nuestras vidas, regida por ese derecho que invade nuestra privacidad y que tan desconocido es para la mayoría de los ciudadanos, incluidos los operadores del derecho, cual es el Derecho Administrativo.

(1) Señala el art. 1º de la citada norma, en lo que nos interesa: “Transfiérese el dominio público de los yacimientos de hidrocarburos del Estado Nacional a las Provincias en cuyos territorios se encuentren, incluyendo los situados en el mar adyacente a sus costas hasta una distancia de Doce (12) millas marinas medidas desde las líneas de base reconocidas por la legislación vigente. …”.

(2) Señalan los artículos 1 y 2 de la citada ley: “ARTICULO 1º — Sustitúyese el artículo 1º de la Ley Nº 17.319, modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 24.145, por el siguiente: Artículo 1º.- Los yacimientos de hidrocarburos líquidos y gaseosos situados en el territorio de la República Argentina y en su plataforma continental pertenecen al patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado nacional o de los Estados provinciales, según el ámbito territorial en que se encuentren. Pertenecen al Estado nacional los yacimientos de hidrocarburos que se hallaren a partir de las DOCE (12) millas marinas medidas desde las líneas de base establecidas por la Ley Nº 23.968, hasta el límite exterior de la plataforma continental. Pertenecen a los Estados provinciales los yacimientos de hidrocarburos que se encuentren en sus territorios, incluyendo los situados en el mar adyacente a sus costas hasta una distancia de DOCE (12) millas marinas medidas desde las líneas de base establecidas por la Ley Nº 23.968. Pertenecen a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires los yacimientos de hidrocarburos que se encuentren en su territorio. Pertenecen a la provincia de Buenos Aires o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda a sus respectivas jurisdicciones, los yacimientos de hidrocarburos que se encuentren en el lecho y el subsuelo del Río de la Plata, desde la costa hasta una distancia máxima de DOCE (12) millas marinas que no supere la línea establecida en el artículo 41 del Tratado del Río de la Plata y su Frente Marítimo y de conformidad con las normas establecidas en el Capítulo VII de ese instrumento. Pertenecen a la provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, aquellos yacimientos de hidrocarburos que se encuentren en su territorio, incluyendo los situados en el mar adyacente a sus costas hasta una distancia de DOCE (12) millas marinas medidas desde las líneas de base establecidas por la Ley Nº 23.968, respetando lo establecido en el Acta Acuerdo suscrita, con fecha 8 de noviembre de 1994, entre la referida provincia y la provincia de Santa Cruz. ARTICULO 2º — A partir de la promulgación de la presente ley, las provincias asumirán en forma plena el ejercicio del dominio originario y la administración sobre los yacimientos de hidrocarburos que se encontraren en sus respectivos territorios y en el lecho y subsuelo del mar territorial del que fueren ribereñas, quedando transferidos de pleno derecho todos los permisos de exploración y concesiones de explotación de hidrocarburos, así como cualquier otro tipo de contrato de exploración y/o explotación de hidrocarburos otorgado o aprobado por el Estado nacional en uso de sus facultades, sin que ello afecte los derechos y las obligaciones contraídas por sus titulares. … Las regalías hidrocarburíferas correspondientes a los permisos de exploración y concesiones de explotación de hidrocarburos en vigor al momento de entrada en vigencia de la presente ley, se calcularán conforme lo disponen los respectivos títulos (permisos, concesiones o derechos) y se abonarán a las jurisdicciones a las que pertenezcan los yacimientos. El ejercicio de las facultades como Autoridad Concedente, por parte del Estado nacional y de los Estados provinciales, se desarrollará con arreglo a lo previsto por la Ley Nº 17.319 y su reglamentación y de conformidad a lo previsto en el Acuerdo Federal de los Hidrocarburos. El diseño de las políticas energéticas a nivel federal será responsabilidad del Poder Ejecutivo nacional.

(3) Artículos 16, 27 y 39 de la Ley de Hidrocarburos.

(4) En concordancia con este interés relevante respecto del transporte, la ley 26197 estableció en su artículo 3º que el Ejecutivo Nacional acordaría con las Provincias la transferencia de las concesiones de transporte, y que sería aquél el Concedente de las sistemas de transporte de hidrocarburos que abarcaran dos o más provincias, o que tengan como destino directo la exportación, quedando reservados para la jurisdicción provincial aquellos cuyas trazas comienzan y terminan dentro de una misma jurisdicción provincial, sin destino directo de exportación..

(5) Art. 32. – Las servidumbres para la instalación de oleoductos, cañerías de gas u otras vías de transporte para uso minero, serán otorgados de acuerdo al Artículo 146 y siguientes de este Código por la respectiva autoridad provincial, cuando sus recorridos no excedan los límites de la provincia. Pero si el oleoducto llegara a una estación de ferrocarril de Jurisdicción nacional, o el transporte de petróleo a que estuviere destinado se vinculara al realizado por un ferrocarril de Jurisdicción nacional, la concesión deberá ser aprobada por el Poder Ejecutivo Nacional. En todos los demás casos y cuando el oleoducto pudiera ser destinado al transporte interprovincial o internacional, la concesión será otorgada exclusivamente por ley de la Nación.

(6) Art. 1° del Apéndice del Código de Minería – Las minas de petróleo e hidrocarburos fluidos son bienes del dominio privado de la Nación o de las provincias, según el territorio en que se encuentren.

(7) Arts. 2º y 6º del Apéndice del Código de Minería.

(8) Art. 13 del Código de Minería. – La explotación de las minas, su exploración, concesión y demás actos consiguientes, revisten el carácter de utilidad pública. La utilidad pública se supone en todo lo relativo al espacio comprendido dentro del perímetro de la concesión. La utilidad pública se establece fuera de ese perímetro, probando ante la autoridad minera la utilidad inmediata que resulta a la explotación.

(9) Arts. 11 y 12 del Código de Minería

(10) Podemos calificar a las servidumbres administrativas, siguiendo a Escola –quien cita a Diez y Marienhoff-, como aquellas que “constituyen un derecho real administrativo, establecido por el Estado, entendido lato sensu, sobre un bien ajeno determinado, por razones de interés público, y en cuya virtud ese bien quedará afectado al uso público, en la forma que resulte del hecho o del acto constitutivo de la servidumbre.”.

(11) V.gr., art. 4 de la Ley 19.552, que regula la servidumbre administrativa de electroducto. Similar disposición contiene el marco regulatorio del Gas Natural (Ley 24.076), la que establece que corresponde al Ente autorizar las servidumbres de paso (art. 52 inc. k).

(12) “Es indudable que la prohibición de efectuar plantaciones y establecer construcciones, que afecta una zona aledaña al gasoducto y se extiende a lo largo del campo de la actora, ocasiona un perjuicio cierto y concreto, al provocar una disminución del valor del campo. (Del voto del juez Argento, consid. 5º)”.Autos: Videla Escalada María y otros c/ Gas del Estado s/expropiación servidumbre administrativa Causa: 1593/90 Mordeglia, Argento 08/04/1999 CNContenciosoadminist. Fed., sala III.

(13) “El resarcimiento en la servidumbre de derecho público tiene el mismo fundamento y función que la indemnización en el instituto expropiatorio, esto es, en ambos el derecho constitucional a la propiedad ha sido sacrificado por razón de utilidad pública. Por ello, le corresponde al particular afectado por la instalación de un electroducto una indemnización, tanto por la ocupación del terreno necesario, como por la disminución del valor del predio. Partes: El Idd India Rubber, S.A. c. Segba. Publicación: LA LEY, 1991-C, 421 – DJ, 1991-1-833. Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de san Martín. Fecha: 04/12/1990.

(14) Por resolución 1708/2011 del Ente Nacional Regulador del Gas, de fecha 26 de abril de 2011, convocó a los sujetos regulados por la ley 24.076 y a los superficiarios afectados por instalaciones a participar en un procedimiento tendiente a modificar la normativa vigente, en el que serían receptadas las sugerencias y opiniones de tales sujetos a los fines de ser evaluadas antes de dictar una nueva norma que regulara la materia, dejando aclarado que las Resoluciones Conjuntas 687/08 y 584/08 quedaban limitadas en su aplicación exclusivamente en lo relativo a valores indemnizatorios, y que los mismos dejarán de aplicarse a partir del dictado de esta nueva normativa.

(15) Sostuvo la Corte:”En consecuencia, los daños cuyo resarcimiento se reclama son de naturaleza extracontractual, puesto que las obligaciones y derechos de las partes surgen exclusivamente de la ley. Resulta, por ende, aplicable la prescripción de dos años prevista en el art. 4037 del Código Civil.Cabe agregar que después de la reforma introducida por la ley 17.711 no corresponde efectuar distinción alguna entre los supuestos en los cuales las consecuencias dañosas son producto de hechos o actos administrativos, sin que corresponda distinguir entre actividad lícita o ilícita, tal como ha sido sostenido reiteradamente por esta Corte (entre otros, Fallos: 300:143; 310:626, 647; 311:1478, 2018, 2236; 314:137, 1862).[…]La única disposición de la ley 21.499 que establece un plazo de prescripción es su art. 56, que fija un término de cinco años para la acción de expropiación irregular. Sin embargo, en el sub lite no se demanda en función de ese instituto, sino de una servidumbre administrativa en la que no existe transferencia de dominio y cuyo pago ha sido previsto en forma periódica, sobre la base de supuestos fácticos relacionados con el grado de afectación del inmueble. Por ello, cabe concluir que no existe suficiente sustento para la aplicación analógica del mencionado ámbito normativo, referente a la expropiación irregular.En tales condiciones, ha de acudirse a las disposiciones del Código Civil, pues ha sostenido reiteradamente este Tribunal que tales normas son aplicables en la esfera del derecho administrativo, con las discriminaciones impuestas por la naturaleza de lo que constituye la sustancia de este último (Fallos: 190:142; 304:919; 310:1578, arg. Fallos: 321:174; 325:2935 y 326:1263, entre otros).Así, establecida la responsabilidad del Estado por actividad lícita en el orden administrativo, corresponde remitirse a las disposiciones de derecho civil que regulan la prescripción en materia de responsabilidad por daños.En ese contexto normativo, siendo aplicable la prescripción de dos años prevista en el art. 4037 del Código Civil a las acciones que persiguen el resarcimiento por el obrar ilícito del Estado (Fallos: 300:143; 310:626; 311:1478; 314:137, 1862), sería contrario a la finalidad querida por la ley establecer un plazo superior para quien es agente pasivo de un acto lícito como el que motiva estas actuaciones, puesto que en ese tipo de actividad no existe una relación de contradicción entre la actuación administrativa y el ordenamiento jurídico considerado como un todo coherente y sistemático (causa “El Jacarandá S.A.”, Fallos: 328:2654, voto de la jueza Highton de Nolasco).

(16) Señala el decisorio.”… b) las servidumbres administrativas constituyen un desmembramiento total o parcial de algunos de los atributos que integran el derecho de dominio, afectan la exclusividad del uso y goce del bien y pasan a integrar el dominio público; su constitución genera el derecho a la indemnización, con fundamento en el art. 17 de la Ley Fundamental, ya que existe una verdadera lesión patrimonial, individualizada, concreta y actual sobre aquel derecho;c) el punto de partida de la prescripción debe ubicarse en el momento a partir del cual la responsabilidad existe y ha nacido la consiguiente acción para hacerla valer, para lo cual se debe tener en cuenta que los gasoductos no son visibles y no tienen manifestaciones exteriores inequívocas y objetivas que denoten públicamente su existencia; de modo que existen dos situaciones elementales para que comience a computarse la prescripción: el conocimiento integral de la afectación y su derecho a una indemnización y una “razonable posibilidad de información” que permita conocer en alguna medida la existencia y su magnitud; (el Tribunal cita los argumentos que fundaron la decisión del Ente Regulador sometida a controversia).… 5. Conforme con lo expuesto en el considerando que antecede, la licenciataria asumió, a partir de la finalización del período de regularización, la obligación de pagar el costo de las servidumbres a quienes vieran afectados sus inmuebles por el paso de gasoductos que explote.En otras palabras, esa obligación pesa sobre la licenciataria desde el momento mismo de la toma de posesión, pero su cumplimiento fue diferido expresamente por 5 años, hasta la finalización del período de regularización.De modo que a partir de allí, la distribuidora se encontraba compelida a cumplir con los pagos correspondientes, para lo cual no impresiona como irrazonable que deba notificar fehacientemente a los titulares de dominio de los fundos sirvientes y no esperar a que éstos le reclamen el pago de lo debido para, al propio tiempo, oponerles la prescripción a su crédito. Tal conducta implica el incumplimiento de expresas obligaciones a su cargo.6. Nuestra Ley Fundamental establece que todo menoscabo a la propiedad privada para satisfacer el interés público debe ser previamente indemnizado. Tal es el principio fundamental que nuestro derecho público contiene en el art. 17 de la CN., el que no sólo rige los supuestos concretos de expropiación, sino todos aquellos donde un derecho patrimonial deba ceder por razones de interés general.Conviene recordar que la indemnización viene impuesta por la norma constitucional citada, de modo que mientras el monto no esté determinado, por acuerdo de partes, determinación provisoria por el ENARGAS o determinación judicial, se trata de un crédito ilíquido y, por tanto, no sujeto a prescripción. Recién al determinarse la suma adeudada nace un derecho exigible, éste sí prescriptible.…7. Al respecto, ha dicho la Corte Suprema que la adquisición del dominio sobre el bien expropiado por el Estado se halla subordinado al pago de la indemnización previa, determinada en la sentencia definitiva del juicio expropiatorio (art. 17 de la CN.). Por ello, hasta la fijación definitiva de ese resarcimiento el derecho real de dominio se convierte, por subrogación real, en el derecho al cobro del crédito representativo del valor del bien que se desapropia (conf. causa S. 738. XXXVII, in re, “Staudt, Juan P. G. v. Fisco de la Provincia de Buenos Aires” y sus citas).Como corolario, la adquisición del dominio sobre el bien expropiado por el Estado se halla sujeta al pago de una indemnización previa fijada en la sentencia definitiva del juicio expropiatorio, y que sólo a partir de ese momento puede comenzar a correr el plazo de la prescripción (conf. sentencia de la Corte del 12/12/1985, en autos: “Bianchi, Héctor A. y otro v. Dirección Provincial de Vialidad” y dictamen de la procuradora fiscal, Dra. Reiriz, en el precedente de Fallos 315:596, in re, “Aranda Camacho, Carlos v. D.N.V. s/ Expropiación irregular”).Ello es así por cuanto -como quedara dicho- al resultar la indemnización una condición para el desapropio, ese derecho al cobro del valor del bien expropiado ha de calificarse como ilíquido e inexigible, hasta tanto se determine su precio. Es ésta inexigibilidad la que hace que el derecho no pueda ser extinguido por el transcurso del tiempo (conf. causa S. 738. XXXVII, in re, “Staudt”, cit.).(Camuzzi Gas Pampeana SA v. ENARGAS – resolución 720/2006 -expte. 9528/2005. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala 2ª).