Por Alberto Biglieri

I. Preliminar

Este texto que analizaremos impone un ejercicio previo de localización política y económica del momento de su sanción, pues entendemos que la sola letra de la ley publicada (LMPP) no bastará para que sus operadores le den cabal cumplimiento y queden claramente obligados a ello, ni siquiera para que los usuarios del sistema gocen de la pretendida protección que les ofrece este marco.

Del debate parlamentario se extrae una vocación ampliamente mayoritaria del legislador para aprobar un proyecto que demoró dos años en volver del Senado, y que incorporó una suerte de listado de exclusiones subjetivas, como respuesta al fuerte lobby de las obras sociales y otras organizaciones del tercer sector. La mención de esas exclusiones, de dudosa comprensión —a pesar del estilo taxativo que se le pretendió imponer—, serán objeto de análisis en este comentario.

Cierto es que la sola creación de una autoridad de aplicación en un marco regulatorio de un sector de la economía importa la construcción reglamentaria imprescindible para su puesta en funcionamiento. No obstante, los institutos creados o reformulados y las obligaciones impuestas por la LMPP a los prestadores son de operatividad inmediata, no quedan a la espera de reglamentación alguna y se transformaron en exigibles a partir de la vigencia de la norma. Seguramente los casos extremos, como es corriente que ocurra, se ventilarán en sede judicial, pues mientras se estructura la reglamentación que instrumentalice las decisiones atinentes a la formación de los precios diferenciados de los servicios tutelados por la norma en examen, los conflictos suscitados entre los “pretendientes” de ingreso al sistema vigente hasta la sanción de la nueva LMPP que no eran “clientes” deseables del sistema de libre mercado, y la empresa que no los presupuestó en sus aranceles, conformarán un volumen importante de cuestiones litigiosas que llegarán a los estrados. La nueva regulación incorpora el instituto del cálculo actuarial. Este método típico del análisis de riesgo de los sistemas previsionales y de seguros es extraño a los simples presupuestos comerciales que hasta la fecha definían la formación de los precios de las empresas de medicina prepaga en los que sólo se consideraban las tasas de uso de sus servicios, los costos administrativos e impositivos y las expectativas de ganancias, para proponer un producto a un precio competitivo de mercado. Este monto contaba con el reaseguro de la relación contractual. Aun propuesta una determinada cobertura, la edad, la composición del grupo familiar y el estado de salud eran variables toleradas para rechazar el pedido de admisión a la prestadora. Es esta incorporación —junto con la consagración de la obligatoriedad mínima de prestaciones del Plan Médico Obligatorio (PMO)— una de las diferencias sustanciales del nuevo régimen. Su incidencia sólo se percibirá en el momento en que la autoridad de aplicación comience a controlar los precios que, adelantamos, al incluir este nuevo instituto deberán contemplar como variables —entre muchas otras— a las estadísticas etarias, de salud pública, demográficas, sanitarias y a los índices de discapacidad y mortalidad del área que pretendan explotar.

Entendemos que el legislador ha sacado la actividad del área de injerencia y control de precios de la Secretaría de Comercio y la ha adjudicado a esta nueva autoridad, que deberá nutrirse de expertos en la difícil técnica del cálculo actuarial, sistema en el cual las pautas del Indec sobre precios al consumidor serán sólo un factor más de todas las variables que hemos mencionado.

También quedará en manos de la reglamentación otro tópico que en múltiples ocasiones desbalancea los presupuestos empresarios —que mutarán al sistema actuarial comentado—, en especial ante la oleada de medidas cautelares que conceden los jueces con mayor ligereza contra las empresas con fines de lucro que contra las entidades cuyo fin último se encuentra en los principios de la solidaridad.

 

II. Análisis del texto

Como adelantamos, el art. 1º ha receptado la modificación —permítasenos el uso del oxímoron— incluyendo la exclusión de las cooperativas, mutuales, asociaciones civiles, fundaciones y obras sociales sindicales. De la difícil lectura de este artículo se desprende que aun estas organizaciones excluidas del régimen quedarán alcanzadas por éste si comercializan planes de libre adhesión, superiores al Plan Médico Obligatorio (PMO) —real eje filosófico de la norma—, o complementos a los obligatorios de la relación de empleo.

Inmediatamente después, en el art. 2º se intenta una definición para aclarar cuáles serían las personas incluidas. O sea, desde el vamos, se acepta que las exclusiones del art. 1º no son todo lo taxativas que se esperaba. Se necesita definir cuáles operadores son los incluidos y, por si fuera poco, organizar un Registro Nacional de Prestadores (art. 5º, inc. b]).

La pretendida definición intenta comprender como sujetos al sistema, independientemente de su figura jurídica o denominación, a todas las empresas cuyo objeto consista en brindar servicios de salud humana a quienes voluntariamente se adhieren a cambio de un sistema de pagos.

La noción —un poco menos pretenciosa que definición— de empresa que extraemos del Diccionario… de la Real Academia en su XXII edición, indica con su segunda acepción la contundencia del idioma en estado puro: “2. Unidad de organización dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios con fines lucrativos…”.

A nuestro entender, la exclusión nominativa del art. 1º es sólo indicativa, pues el objeto real —la prestación de servicios de salud— y el fin de lucro, conjuntamente determinan la comprensión de las relaciones sometidas a esta regulación, más allá de la naturaleza del sujeto prestador. La conformación formal del tipo organizacional y la falta de determinación en el objeto social de la prestación de salud ceden ante la realidad económica de la relación. Esta norma, el art. 2º, aparece más lógica si se interpreta bajo el prisma de las normas que rigen las obligaciones impositivas (art. 2º, LNPT 11.683), pues —como concluiremos— la exigencia de la prestación mínima del PMO fue extendida antes que en la LMPP en la jurisprudencia. El Poder Judicial se respaldó en los lineamientos emergentes de la cláusula constitucional del progreso, que, como todas las medidas de fomento, se informan de los principios generales del derecho tributario.

Este art. 2º también inserta otra noción de ineludible trato: la voluntariedad de la adhesión —al igual que la de los planes especiales del art. 1º— es fuente de relación contractual y privada y, como tal, caerá ahora en el ámbito de la presente regulación.

El art. 3º ha unificado las limitantes del ejercicio de la actividad societaria con las condenas e inhabilitaciones judiciales para la función pública. Parece una norma dedicada a ampliar el reclamo social de transparencia en el manejo de la cosa pública, más allá del marco organizativo en el que se la ejerza.

El art. 4º está referido a la creación y la atribución de competencias de la autoridad de aplicación. El inc. a) reenvía al viejo instituto de la coordinación para equiparar la relación y trato de esta autoridad con las de fuente local. No obstante, las reiteradas menciones y atribuciones de control sobre la efectiva prestación de los umbrales mínimos de atención, establecidos en el PMO, la erigen en la autoridad máxima de control de la efectiva prestación de ese programa; por ello —y sólo para ello— su competencia atraviesa los regímenes locales, unificando y creando unos nuevos presupuestos mínimos: los de la salud humana. (Más allá del juego de palabras y la referencia analógica al art. 41 de la CN, estas exigencias sobre la salud surgen del principio constitucional referido de los incs. 18 y 19, art. 75, CN).

Los incs. b) —citado anteriormente— y c) continúan en línea, reafirmando nuestra tesis de la realidad de la clasificación de las personas y relaciones sujetas al régimen: se preserva la libre competencia y el acceso al mercado.

El inc. h) merece un detalle —norma ampliada en el art. 20—. Busca atribuirse a la autoridad la posibilidad de fiscalizar el pago de las empresas a los servicios que reciban sus adherentes en las instituciones de la salud pública. En primer lugar, debemos señalar que esta competencia se ejercerá únicamente sobre las empresas de medicina prepaga. Sanamente busca la norma que las empresas reguladas no vean engrosadas sus ganancias por el esfuerzo del erario y, como contrapartida, intenta mejorar las flacas arcas de los establecimientos públicos. Una buena idea imbuida del principio

de solidaridad que alentará este nuevo subsistema de salud. No obstante, debemos referir que en la mayoría de los casos las instituciones de la salud pública tienen oficinas dedicadas a recibir el pago voluntario en efectivo de las prestaciones, o el reconocimiento de los servicios para trasladarle el repago a la obra social o prepaga del paciente. Este trámite voluntario se realiza en pocas ocasiones —prácticamente nunca ante las urgencias o los desenlaces fatales—, ya por falta de horarios permanentes de atención al público en las oficinas administrativas de los hospitales o centros de salud, por falta de información y compromiso con la solidaridad o, deliberadamente, por negligencia e ineficiencia de la Administración, que no se aboca a informarse sobre la cobertura de sus pacientes. Dicho sea de paso, y corresponderá también al esfuerzo de la reglamentación encargada al Poder Ejecutivo (art. 29, LMPP), otro supuesto de similar impacto en el sistema y que debería impregnarse del espíritu solidario, es el de los servicios prestados a un paciente que aporta —voluntaria u obligatoriamente— a dos o más sistemas. El ahorro de la duplicidad de gastos o el gasto soportado por un solo prestador —público, semipúblico o privado—, ante una obligación concurrente con otro, optimizará los recursos en beneficios de todos los habitantes del país, porque, como sostenemos y desarrollaremos más adelante, esta ley sólo regula las empresas de medicina prepaga con fines lucrativos, pero también fija un umbral mínimo de servicios exigibles a ellas y a todas las otras organizaciones sin fines comerciales del sistema.

El inc. m) también utiliza términos comerciales, extraños a otras disciplinas, para definir los supuestos de cesación de prestación de servicios de las empresas que desemboquen en la readjudicación de afiliados. Esta transferencia compulsiva de adherentes excluye del ámbito de la LMPP a los operadores cuya relación importe una condición previa de admisión, como es el caso de las cajas y sistemas previsionales de las profesionales liberales, que tienen vedado por sus leyes recibir adherentes extraños a sus sistemas. Pero lo más trascendente de esta norma es la aparición del instituto del

cálculo actuarial que adelantáramos en el Título Preliminar.

El art. 7º es el nudo gordiano de la LMPP. Intentaremos descubrir los cabos que lo conforman:

a) El primer cabo de este nudo es sobre el que venimos desarrollando más esfuerzo y que se encuentra esparcido por todo el articulado. La ley ha venido a regular una actividad comercial, hasta hora, liberada absolutamente a las fuerzas del mercado. La impronta constitucional del art. 42, CN, obliga al legislador a crear los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, a convocar a las asociaciones de usuarios (arts. 26 y 27, LMPP) y a las provincias interesadas (arts. 5º, inc. a], y

27, LMPP). También ordena a las autoridades en general a defender la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados (arts. 5º, inc. c], y 27, LMPP). Es ésa su fuente constitucional, y en tanto que sujeta a la distribución típica de competencias, se complementa y se articula con la legislación de fondo comercial y contractual de la cláusula de los códigos, del art. 75, inc. 12.

b) El segundo cabo, en cambio, se abreva de otra fuente constitucional. Como ya adelantáramos, la cláusula del progreso, de los incs. 18 y 19 del art. 75, CN. Extender las obligaciones mínimas impuestas desde el PMO y el Sistema de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad contribuye a proveer lo conducente al desarrollo humano, sea quien fuere el prestador, esté regulado por normas locales o nacionales y controlado por cualquier autoridad de aplicación. La manda constitucional a todos

alcanza.

El art. 8º busca una estandarización de la oferta, para lograr la información adecuada y veraz exigida en las normas de defensa de la competencia. Del mismo modo, se garantizará la transparencia y exclusión de cláusulas abusivas en los futuros contratos.

El art. 9º trata sobre los supuestos de rescisión de la relación. Prevalece la posición de la libertad de rescisión en manos del usuario, con la sola exigencia de la notificación previa y fehaciente de treinta días. Las empresas sólo pueden rescindir ante la mora de tres cuotas consecutivas y previa intimación a la regularización de diez días.

Aparece como un llamado que merecerá especial atención en la futura reglamentación la causal de rescisión del falseamiento de la declaración jurada de ingreso. Damos por supuesto que la rescisión de común acuerdo —no mencionada— es válida y correrá desde la fecha acordada. El art. 10 es otra de las normas que modifican la estructura de las ofertas hasta hoy propuestas en el mercado. La imposibilidad de fijar espacios temporales o períodos de carencias para no prestar el PMO ante enfermedades preexistentes es una lógica consecuencia de garantizar la prestación, pero la pluma del reglamentador deberá esforzarse para ordenar el repetido defecto típico estudiado en la técnica legislativa: pretender formalmente atribuir características materiales. Dice textualmente la norma:

“Las enfermedades preexistentes sólo pueden establecerse a partir de la declaración jurada del usuario y no pueden ser objeto de rechazo de admisión de usuarios”. Algo difícilmente entendible, en especial si el falseamiento de datos se establece como la única causal de imputación de responsabilidad al usuario que puede arrojarlo fuera del sistema.

Los arts. 11, 12 y 13 no presentan mayores complicaciones. Ha sido anunciado con bombos y platillos el fin de la bandas etarias como variable del precio del servicio; sin embargo, la realidad es que sólo se las limita como premio a la fidelización del anterior cliente —más de diez años de antigüedad en el sistema—; en los demás casos jugará el cálculo actuarial.

En el art. 14 aparece una inconsistencia a la hora de considerar en el último párrafo las prestaciones por enfermedades preexistentes —sin límites— ni carencias ni cuotas diferenciadas, que parece darse de bruces con el comentado art. 10 y las carencias y exclusiones allí previstas. El art. 16 dará que hablar: la entrada en vigencia de la LMPP no puede menoscabar la situación de los contratos vigentes. Esta previsión se refiere a los precios del servicio. ¿Qué pasará, entonces, con los resultados del cálculo actuarial, nuevamente traído en el art. 17?

El art. 21 ratifica, una vez más, las nociones de derecho societario y comercial que informan las características de los sujetos alcanzados por la regulación. Se les exige un capital mínimo de constitución y mantenimiento El art. 22, como lo desarrollamos al comentar los arts. 1º y 2º, escinde la exclusión subjetiva de los prestadores y obliga a someterse a la regulación a las actividades comerciales

que realicen las entidades nominadas en el art. 1º, obligándolas a llevar una contabilidad diferenciada.

El art. 23, también de dudoso cuidado en la técnica de redacción, anuncia la imposibilidad de recibir reintegros ni otros aportes de la Administración de Programas Especiales, cuando los agentes del Seguro de Salud practiquen relaciones comerciales.

Esta previsión será controlable en el caso de los planes de adhesión, pero de muy difícil seguimiento en los planes superadores o complementarios. Al fin y al cabo, la diferencia del precio entre los planes del PMO y los diferenciados sólo se sostienen en el plus de hotelería o mayor complejidad de las  prestaciones, pero no se distinguen en la base mínima o atención primaria de los tratamientos.

El régimen sancionador: el art. 24 establece la utilización de la LNPA a los fines de la sustanciación de los sumarios y crea un nuevo recurso directo ante las Cámaras Federales de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. La máxima sanción, prevista en el inc. c), es la cancelación de la inscripción en el Registro Nacional. Merecerá, por lo tanto, una línea de la reglamentación, sumando otro supuesto de disolución de la relación tutelada y la necesidad de reenvío del usuario a otro prestador (art. 5º, inc. m], LMPP).

 

III. Conclusión

En resumen, la salud, derecho humano o servicio público, o ambos a la vez, es una responsabilidad inescindible de los fines del Estado, quien la deberá garantizar con su prestación directa o indirecta. Cuando no preste el servicio per se, deberá regular y controlar a los prestadores no estatales, y en especial a los que subsidie. En definitiva, la responsabilidad última por el bienestar sanitario de la población es, sin duda, estatal. Hoy se debate una nueva regulación de las obras sociales, del tercer sector y de las prepagas. Las reglas que se quisieron implantar, reglas libres de mercado libre, sólo favorecían a las empresas privadas de salud. Los regímenes de carencias, de admisión y prestaciones, y la autodeterminación de sus precios en el marco de una relación contractual de derecho privado, las transformaron en los negocios más rentables de los últimos veinte años. El marketing aplicado sobre los jóvenes trabajadores les acercó lo mejor del mercado, dejando a los mayores, a los enfermos y a los disminuidos en sus capacidades en la cuenta de las obras sociales y, finalmente, en la del Estado. Esta situación merece una nueva regulación que apenas empieza en la Ley de Medicina Prepaga. Y a ese nuevo régimen no debe escapar que: 1) los jueces están mostrando una tendencia ilegítima e irregular de cautelarizar las relaciones en el marco de los sistemas de salud, sin diferenciar empresas con fines de lucro de obras sociales, concediendo insólitas medidas individuales que desvirtúan el principio de solidaridad y muestran el miedo de actuar, ante el temor por la vida del paciente- actor, sin asesorarse de otras opiniones médicas que las aportadas por los legitimados, confundidos en un mismo interés con el de los médicos, sus tratamientos y sus proveedores. 2) Las decisiones judiciales se parecen a las de Poncio Pilatos, los jueces ordenan cirugías, drogas no reconocidas por las autoridades nacionales, tratamientos en experimentación —hoy se suministraría crotoxina con una simple medida cautelar de cualquier juez incompetente—. Y, si aciertan, aplausos. Pero si erran, pagaremos todos el juicio de responsabilidad del Estado por el accionar deficiente de la justicia. 3) Volviendo al principio, la nueva regulación debe contemplar expresamente la situación de los sistemas de salud de los profesionales provinciales, que no reciben la cobertura estatal del APE, ni subsidios como las obras sociales; ni tienen fines de lucro, pues, de lo contrario, quedarán inevitablemente libradas a la suerte de opiniones judiciales contradictorias sobre la prevalencia del derecho nacional, el progreso social y la cláusula constitucional sobre las normas locales, cuando no esté en debate la aplicación del PMO. 4) Se debe establecer el esfuerzo compartido de más de un sistema de salud, como ahorro previo a los gastos que implican la subsidiariedad estatal.