21/03/2012 – Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B

En autos “E., G. v. O.S.M.A.T.A.” se resolvió que a los fines de la procedencia de la demanda por los daños derivados de la negativa de la obra social a proveer una segunda dosis del medicamento que le había sido suministrado al afiliado, en tanto éste consideraba necesario proseguir con el tratamiento, debió haberse acreditado la realización de los reclamos formales correspondientes, de lo contrario, no puede concluirse que efectivamente medió un accionar dilatorio o una negativa injustificada de la demandada en proseguir con la medicación

2ª INSTANCIA.? Buenos Aires, marzo 21 de 2012.

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

El Dr. Mizrahi dijo:

I. Antecedentes

La sentencia de primera instancia, obrante a fs. 246/250, resolvió rechazar ?con costas? la acción promovida por G. E. contra Obra Social del Sindicato de Mecánicos y Afines del Transporte Automotor.

La causa tiene su origen en la demanda de fs. 58/66. En esa oportunidad, el pretensor le reclamó a la Obra Social encartada los daños y perjuicios derivados de la interrupción de un tratamiento médico que se había indicado; específicamente de la provisión de tres dosis de toxina botulínica.

La decisión del juez se sustentó en que la Obra Social demandada en ningún momento se negó a prestar cobertura; y que el accionante omitió probar que el lugar propuesto por aquella para llevar adelante el tratamiento careciera de idoneidad. A su vez, el a quo remarcó que no se ofreció en la especie la producción de una experticia médica, la que podría haber ilustrado sobre los argumentos esgrimidos por el actor; esto es, que la falta de suministro de toxina botulínica desembocó en una nueva intervención quirúrgica y, en definitiva, que la suspensión del tratamiento indicado inicialmente fue la que le generó los severos daños y perjuicios invocados.

II. Los agravios.

Contra el referido pronunciamiento se alzó la parte actora, expresando agravios a fs. 273/276; pieza que mereció la réplica de fs. 277/281.

El pretensor sostuvo que el judicante se equivocó al afirmar que “no existe una sola prueba documental que demuestre que la Obra Social demandada haya resuelto que el actor efectúe el tratamiento en el Instituto Basilea y/o Sanatorio San Cayetano”. Al respecto, resalta que él en ningún momento cuestionó las condiciones de las instituciones asignadas por la Obra Social; en las que efectivamente inició su tratamiento. Arguyó que no es verdad que se hubiese “encaprichado” o “antojado” de seguir su tratamiento en el FLENI como asevera el juez de grado.

Por otro lado, destacó que el objeto de su reclamo son los daños y perjuicios (específicamente daño moral y psíquico) derivados de la interrupción por parte de la emplazada de un tratamiento médico que previamente había autorizado y consentido. Explicó que si bien el tratamiento consistía en la aplicación de tres dosis de toxina botulínica, sólo se efectivizó la primera. Señaló, asimismo, que la suspensión intempestiva del tratamiento, pese a que distintos médicos de la propia encartada recomendaron continuarlo, lo llevó a realizar una denuncia ante la Defensoría del Pueblo, que resolvió requerir la provisión de las dosis faltantes; lo que tampoco fue cumplido. Agregó además que, a raíz del tiempo transcurrido, el tratamiento ya no podía completarse, por lo que la única opción disponible era la intervención quirúrgica. Por último, el recurrente indicó que con la experticia psicológica agregada al expediente quedó acreditado el daño moral y psíquico padecido como consecuencia de la conducta omisa de la demandada.

III. Advertencia preliminar. Límites en el estudio de los agravios

Es menester efectuar una advertencia preliminar: en el estudio y análisis de los agravios he de seguir el rumbo de la Corte Federal y de la buena doctrina interpretativa. En efecto, claro está que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver Fallos 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yáñez, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, t. I, p. 825; Fenocchieto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado”, t. 1, p. 620). Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; Fallos 274:113; 280:3201; 144:611).

Es en este marco, pues, que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.

IV. Estudio de los agravios.

IV.a. Para comenzar, he de referirme sucintamente a los agravios descriptos en el segundo párrafo del acápite II. Es que si bien no aportan nada a la solución del litigio, considero pertinente realizar algunas aclaraciones. En primer lugar, estimo que asiste razón al apelante en lo que refiere a la decisión de la Obra Social de que se realice el tratamiento en la Clínica Basilea y/o el Sanatorio San Cayetano; lo cual no sólo surge de la documentación acompañada sino que también ha sido reconocido por la emplazada en su responde de demanda y contestación de agravios (ver fs. 11, 12, 14, 15/16, 17, 18, 82/96 y 277/281). En segundo lugar, tampoco creo que haya mediado un “capricho” por parte del actor en querer asistir al FLENI. No sólo tenía derecho a realizar las consultas privadas que creyera pertinentes sino que, cuando fue designada una institución diferente por la Obra Social, el accionante la aceptó, iniciando el tratamiento indicado. En tercer lugar, cabe destacar que si bien el pretensor manifestó al interponer la demanda que “la Clínica Basilea no es especialista en el tratamiento de mi dolencia ni tiene los profesionales especialistas para ello” (ver fs. 59); la realidad es que las condiciones o idoneidad de las instituciones médicas no es una cuestión que tenga que ver con la resolución del presente proceso.

IV.b. Finalizadas las aclaraciones previas, me circunscribiré a lo que ha sido efectivamente el objeto de reclamo en la especie. Esto es, el supuesto incumplimiento de la Obra Social por haber interrumpido el tratamiento que se le había indicado al actor; específicamente, por no haber continuado con las dos dosis faltantes de toxina botulínica. Veamos.

En el mes de mayo de 2004 el pretensor solicitó a la emplazada la realización de un tratamiento recomendado por el FLENI (que consistía en la aplicación de tres dosis de toxina botulínica), el que fue aprobado por la Obra Social, pero disponiendo que se lleve a cabo en la Clínica Basilea (ver fs. 7/8). Tal como relata el actor en su escrito inaugural, la Dra. M. C. Z. le aplicó la primer dosis de la toxina en enero de 2005 (ver fs. 14). A su vez, la referida galena elaboró un informe en marzo del mismo año en el que señaló que “posteriormente a la infiltración, realizó tratamiento de rehabilitación motora en forma intensiva durante 30 días, con escasa modificación de la postura del pie”; sugiriendo “mantener tratamiento de rehabilitación y evaluar nueva infiltración con mayor dosis por punto” (ver fs. 15/16). De las manifestaciones de la experta puede colegirse que la respuesta del accionante a la aplicación de la toxina fue escasa y que debía evaluarse la posibilidad de una nueva infiltración con mayor dosis.

El Sr. E. consideraba necesario proseguir con el tratamiento, lo cual ?según aduce? fue denegado por la accionada. Sin embargo, no luce agregada en estos actuados probanza alguna que demuestre que el actor realizó un reclamo formal a la Obra Social para que provea la segunda dosis en el período comprendido entre el informe de la galena de marzo de 2005 y la presentación efectuada ante la Defensoría del Pueblo en octubre de 2006 (ver fs. 19). Vale decir, que no hay constancias en autos respecto de lo ocurrido en ese período que, nada menos, es superior al año y medio. Únicamente se encuentra anejado un certificado médico del 14/9/2006 que no se puede aseverar si recomienda continuar con las dosis o bien con la rehabilitación (ver fs. 18); el cual, de todos modos, fue suscripto un año y medio después del informe que postulaba evaluar una nueva infiltración. Lo narrado demuestra a las claras que media en la causa una orfandad probatoria llamativa; la que, desde luego, impide concluir que efectivamente medió durante ese tiempo un accionar dilatorio o una negativa injustificada de la demandada en proseguir con la aplicación de la toxina.

Resulta de suma importancia poner de relieve que con fecha 23/8/2006 (esto es, aún antes de la expedición del último certificado médico y la presentación ante la Defensoría del Pueblo) se consignó en la Historia Clínica del Sanatorio San Cayetano que el pretensor mostraba una “escasa tolerancia” a la toxina (ver sobre 10.578). Probablemente fue esa opinión médica la que llevó a la Obra Social a informarle a la Defensoría del Pueblo que, ante la falta de respuesta, no consideraban que el tratamiento con toxina botulínica fuera una alternativa viable (ver fs. 129 y 154). Sin propósito del suscripto de inclinarse a favor de esta última recomendación, lo que corresponde resaltar aquí, como mínimo, es la existencia de criterios médicos disímiles en cuanto a la necesidad de proseguir con el tratamiento o bien recurrir directamente a una intervención quirúrgica.

Ahora bien, el tiempo transcurrido desde la primera aplicación llevó a los médicos privados del actor a concluir que el tratamiento no podía ya completarse, quedando como única alternativa la operación. Esta situación fue la que motivó el inicio de las presentes actuaciones; solicitando el pretensor un resarcimiento por daño psíquico y daño moral sustentado en que el incumplimiento por parte de la demandada de no proveer las dosis de toxina correspondientes le impidió “la posibilidad de recuperarse e intentar evitar una intervención quirúrgica”, resaltando “los avatares que tuvo que atravesar todos estos años” (ver fs. 62/64). No obstante, como ya se dijo, los elementos probatorios colectados en autos no resultan aptos para fundar una atribución de responsabilidad que derive en el resarcimiento de los daños y perjuicios que se reclaman.

No se discute la buena fe que debe mediar en toda relación contractual (arg. art. 1198, CCiv.), por lo que resultaría inaceptable que una prestadora de servicios de salud, ante los continuos requerimientos de un afiliado, omita brindarle la información correspondiente; y ya solo esa conducta podría acarrear una responsabilidad por los daños causados. Sin embargo, tal como señalé párrafos arriba, no hay constancias en el expediente que demuestren que luego del informe de marzo de 2005 y hasta la presentación ante la Defensoría del Pueblo de octubre de 2006, haya existido un requerimiento formal del pretensor de efectivizar la segunda dosis. Por supuesto que no se descarta que el actor haya acudido a realizar reclamos a la Obra Social mediante vías informales; pero tampoco parece un obrar diligente en la defensa de los propios derechos dejar transcurrir más de un año y medio sin formular los requerimientos a través de medios fehacientes. De ahí que la acción no puede prosperar pues, de lo contrario, se dictaría una sentencia sobre la base de meras conjeturas (como sería presumir que la encartada ha incumplido algún deber a su cargo) cuando el material existencial de la causa ni siquiera hace sugerir que dicha demandada faltara a sus compromisos.

Más allá de lo precisado, se verifica un punto esencial en este pleito; y éste es que tampoco puede aseverarse que la decisión de la Obra Social de no continuar con el tratamiento haya sido inadecuada o infundada. Está claro que mediaba una diferencia de criterios médicos; y no constituye en principio una atribución de los jueces enrolarse en una u otra posición. En tal sentido, coincido con el magistrado que me precedió en cuanto a que era precisamente la experticia médica (que no ofreció el pretensor) la que podría haber echado luz sobre este asunto, señalando el camino correcto que debían emprender los galenos. Es que no era otro que el informe pericial el que podría haber contestado preguntas tan elementales como si luego de la primera aplicación de la toxina podía llegarse a la conclusión de que no hubo efectos sobre el paciente o había que esperar a terminar el tratamiento. También era labor de una experticia precisar cuál debía ser el tiempo entre cada una de las aplicaciones; si podía haber consecuencias negativas de proseguir con el tratamiento ante la falta de respuesta; si hubiese sido posible revertir la necesidad de la intervención quirúrgica de haberse efectivizado las dosis en tiempo oportuno; etc. Más aún, sobre este último punto, cabe destacar que del informe médico acompañado por el actor a su demanda surge que “no se puede afirmar científicamente que el cuadro clínico se habría revertido con el tratamiento, haciendo innecesaria la operación propuesta” (ver fs. 29).

En resumidas cuentas, estoy convencido de que la demanda del actor no encuentra apoyatura probatoria alguna; de manera que convierte en absolutamente hipotética y conjetural la pretensión del accionante.

Es indudable que quien omite probar, no obstante la regla que pone tal actividad a su cargo, se expone al riesgo de no formar la convicción del juez sobre la existencia de los hechos de que se trate y, por consiguiente, a la perspectiva de una sentencia desfavorable. La actividad probatoria constituye, pues, como toda carga procesal, un imperativo del propio interés (Palacio, Lino, “Manual de Derecho Procesal Civil”, Ed. Abeledo-Perrot, 2004, p. 399).

No quiero poner fin a mi voto sin aclarar que no se pone en tela de juicio que el actor pudo haber sufrido un “daño psíquico y moral” por las vivencias que ha tenido. Mas es sabido que la mera existencia de un daño no es suficiente para imponer su reparación a otro. Al respecto, es insoslayable que se reúnan los presupuestos de la responsabilidad civil; entre los que sobresale la relación de causalidad, que es la que permite atribuir el perjuicio a una acción u omisión de quien se sindica como responsable. Es precisamente la ausencia de ese vínculo causal la que sella sin remedio la suerte del recurso.

Por lo dicho, no quedará otra alternativa que desestimar el agravio, en lo que hace a lo substancial.

V. Las costas

La situación tan particular por la que atravesó el accionante torna presumible que haya creído razonablemente que estaba habilitado para litigar como lo hizo. En tal inteligencia, propondré a mis colegas que las costas de ambas instancias se distribuyan en el orden causado.

VI. Conclusión

A tenor de las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo del presente voto, propongo al acuerdo confirmar la sentencia de primera instancia en lo principal que decide. Las costas de ambas instancias se imponen en el orden causado (art. 68, parte 2ª, CPCCN).

Los Dres. Díaz Solimine y Ramos Feijóo, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Mizrahi, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: confirmar la sentencia de primera instancia en lo principal que decide. Las costas de ambas instancias se imponen en el orden causado.

Notifíquese y devuélvase.? Mauricio L. Mizrahi.? Omar L. Díaz Solimine.? Claudio Ramos Feijoo.