Autor: Salomón, Marcelo J. – Publicado en: Revista Derecho del Trabajo 2012 (enero), 3487 – IMP2012-3, 217

Abstract: La trabajadora embarazada y/o madre en período protegido puede recurrir a una vía sumarísima de entidad similar a la dispuesta en el artículo 66 de la Ley de Contrato de Trabajo y reclamar judicialmente su reintegro al puesto de trabajo, el que tendrá resguardado hasta finalizado el plazo de estabilidad.

I. Introducción

En el presente trabajo proponemos una reinterpretación de la llamada “protección de la maternidad” contenida en los arts. 177 y 178 de la Ley de Contrato de Trabajo, propuesta interpretativa que es diametralmente opuesta a la que desde antaño, de manera casi permanente, viene elaborando la doctrina y la jurisprudencia especializada (1).

A fin de abonar nuestra tesitura arraigamos el razonamiento hermenéutico en la axiología constitucional, el derecho internacional de los derechos humanos y la doctrina que al respecto sostiene nuestra Corte Suprema, con especial énfasis en torno a la discriminación en las relaciones laborales.

Para previsión del lector adelantamos nuestra posición: la trabajadora embarazada goza de un período de estabilidad que excede largamente los plazos establecidos en el art. 178 LCT y durante dicho período es decididamente nulo el distracto incausado y/o el despido discriminatorio de la mujer embarazada.

II. La trabajadora embarazada como sujeto de especial tutela constitucional

La doctrina, más allá de clasificaciones y distinciones expositivas, es conteste en afirmar que el principal sostén de la teoría de los derechos humanos es el principio Pro Homine y los que de éste se desprenden, los que buscan la efectivización, tanto en su faz estática como dinámica, de los derechos humanos (2).

De este axioma de la centralidad jurídica de la persona (“Principio Pro Homine”) se derivan un conjunto de directrices y pautas, tanto en el plano sustancial como en el plano procesal (los que la doctrina identifica como “principio pro actione”, “principio de progresividad”, “principio de irreversibilidad”, “principio de autoejecutividad”) cuya finalidad es materializar en la vida diaria de los ciudadanos un espectro de desarrollo personal sin obstáculos normativos o fácticos teñidos de arbitrariedad, ya sea estatal o particular.

En concreto, el principio Pro Homine contempla un conjunto de pautas y criterios que el operador y el intérprete jurídico (institucional, gubernamental, judicial, entre otros) deben observar al aplicar una norma o resolver un caso a fin de encontrar la solución que sea más beneficiosa para el desarrollo pleno de la persona a la que se le aplica la norma o la solución, y que, a su vez, dicha norma o solución aplicada colabore en la consolidación del sistema de derechos humanos.

Desde el derecho humanitario (3), y respecto del Derecho del Trabajo, existen nuevos mandatos normativos con jerarquía constitucional emanados de tratados internacionales que nutren, fortalecen y actualizan los contenidos del principio protectorio y que exceden largamente el contenido del siempre citado art. 14 bis de nuestra Carta Magna (4).

Sumado a ello, la reforma constitucional del año 1994 generó otro impacto aún mayor sobre el derecho laboral argentino, ya que de manera periódica se produce la incorporación —previa ratificación legal— con jerarquía superior al derecho positivo interno de los convenios emitidos por la Organización Internacional del Trabajo, cuyos preceptos deben anteponerse a toda la legislación del trabajo (5).

Una de las características particulares de la doctrina de los DDHH, hace referencia a la necesidad jurídica de instrumentar una protección diferenciada (sea de personas o de situaciones fácticas) que por su vulnerabilidad o necesidad, requieren de atención especial, lo que determina que quien reviste en esa situación puede ser calificado como “sujeto de especial tutela constitucional”(6).

Esta situación de vulnerabilidad no solo requiere el abanico tuitivo que deviene del derecho reglamentario (en el caso en análisis, el derecho del trabajo y de la seguridad social), sino también requiere del despliegue de los otros poderes del estado y de las instituciones intermedias.

Más claramente: deben llevarse adelante las políticas de Estado que la propia Carta Magna diseña al mencionar las acciones positivas: legislar y promover medidas que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (art. 75, inc. 23, CN).

En este marco surge necesario referir la normativa de jerarquía constitucional que enmarca la tutela de la mujer embarazada en las relaciones laborales.

La Constitución Nacional en su art. 75 inc. 23 establece que corresponde al Congreso de la Nación: “Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”.

A ello, debemos sumar lo preceptuado en el art. 11 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (ratificada por ley 23.179) de jerarquía constitucional, el que en su inciso 2 establece que: “Con el fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados partes tomarán medidas adecuadas para: a) prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil…”.

Para completar la descripción de la normativa emanada del bloque de constitucionalidad que protege a la mujer embarazada, luce palmario el Convenio OIT Nº 3, que refiere al empleo de las mujeres antes y después del parto, el que fuera incorporado a nuestro derecho interno por aprobación legislativa (ley 11.726), al establecer en su artículo 4to.: “Cuando una mujer esté ausente de su trabajo en virtud de los apartados a) o b) del artículo 3 de este Convenio, o cuando permanezca ausente de su trabajo por un período mayor a consecuencia de una enfermedad, que de acuerdo con un certificado médico esté motivada por el embarazo o el parto, será ilegal que hasta que su ausencia haya excedido de un período máximo fijado por la autoridad competente de cada país, su empleador le comunique su despido durante dicha ausencia o se lo comunique de suerte que el plazo estipulado en el aviso expire durante la mencionada ausencia” (el destacado nos pertenece)

Lo ante dicho, nos permite concluir que desde la reforma constitucional de 1994 se ha producido un salto cualitativo en relación a los derechos humanos en el derecho del trabajo, por cuanto se incluyen expresamente en la jerarquía constitucional del ordenamiento normativo argentino importantes Tratados Internacionales de Derechos Humanos y Convenios de la OIT que generan una protección hacia los trabajadores mediante una plataforma normativa de doble vía: una intrínseca a la Carta Magna (que deriva de su propia literalidad, de su “parte dogmática”) y una extrínseca proveniente del derecho internacional de los Derechos Humanos.

III. La mujer embarazada y la protección “originaria” de la ley de contrato de trabajo

Desde las incipientes normas del derecho del trabajo, la mujer ha sido sujeto de especial tutela jurídica, al punto que a la hora de regular la codificación (Ley de Contrato de Trabajo) el legislador diseñó un capitulo específico (Trabajo de Mujeres) el que, desde nuestra perspectiva, hoy requiere inexorablemente ser reinterpretado a la luz del derecho constitucional vigente.

La “regulación protectoria de la maternidad” se encuentra descripta en los arts. 177 y 178 de la Ley de Contrato de Trabajo (en adelante LCT), amparo que se “activa” siempre y cuando la gestante haya notificado tal situación a su empleador.

Desde el prisma constitucional, los preceptos emanados de los arts. 177 y 178 de la LCT no son más que la “reglamentación legislativa” que busca efectivizar una tutela específica —en este caso, a la mujer trabajadora gestante y al niño por nacer— desde el paradigma constitucional de la no discriminación, de la instrumentación de acciones positivas protectorias (art. 16 de la CN, art. 75,23 CN) y de la centralidad jurídica de la persona emanados de la diferentes tratados de DDHH con jerarquía constitucional (7)

El art. 177 de la LCT establece la prohibición de trabajar durante la etapa final de la gravidez y la etapa inicial de amamantamiento (90 días en total), instituyendo además la conservación del empleo para ese período.

Ampliando esa tutela reglamentaria, el artículo garantiza a la mujer embarazada, la estabilidad en su puesto de trabajo durante toda la gestación.

Específicamente el art. 177 LCT expresa: “Queda prohibido el trabajo del personal femenino durante los cuarenta y cinco (45) días anteriores al parto y hasta cuarenta y cinco (45) días después del mismo (…) La trabajadora conservará su empleo durante los períodos indicados (…). Garantízase a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo. El mismo tendrá carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora practique la notificación a que se refiere el párrafo anterior.” (el destacado nos pertenece).

Por su parte, el art. 178 LCT —adoptando una postura legislativa contraria a la descripta en el artículo precedente— convalida tácitamente la posibilidad del despido durante el período protectorio, pero le asigna una “presunción de discriminación” en contra del empleador y consecuentemente le impone una “sanción económica” indemnizatoria agravada a favor de la trabajadora embarazada.

Textualmente el art. 178 LCT expresa: “Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (7 y 1/2) meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones, dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el artículo 182 de esta ley.” (el destacado nos pertenece)

De la lectura detallada e integrada de los dos artículos referidos, luce ostensible una notoria contradicción entre las pautas legislativas impuestas por los mismos.

En el art. 177 LCT se garantiza “en calidad de derecho adquirido” (sic) la estabilidad de la mujer gestante, mientras que en el art. 178 LCT se desconoce tal “derecho adquirido” y se “habilita” el despido incausado, aunque se lo califica inicialmente como “discriminatorio” y se le adiciona una sanción económica mayor.

Esta “incoherencia legislativa”, que para nosotros es flagrantemente violatoria del principio protectorio (axioma central del derecho del trabajo), ha tenido una mayoritaria y pacífica interpretación tanto en la doctrina como en la jurisprudencia iuslaboralista, por cuanto se ha privilegiado la procedencia del despido incausado por sobre la estabilidad de la gestante, y se hace hincapié en el simbolismo protectorio —con diferentes razonamientos— que implica el agravamiento de la reparación económica diseñada.

Para ilustrar esta línea interpretativa, entre otros argumentos desde la doctrina se ha dicho:

“Pero este derecho a la estabilidad, que se adquiere a partir del momento en que se practica la notificación al empleador prevista en el párrafo 2°, se trata de una estabilidad relativa o impropia porque el empleador puede válidamente poner fin a la relación laboral”(8).

“Si bien la norma menciona el derecho a la estabilidad, lo cierto es que en realidad se trata de la estabilidad impropia o relativa, es decir aquella que simplemente establece una protección contra el despido arbitrario, con una sanción patrimonial de contenido indemnizatorio”(9).

“Verdaderamente, nunca existió esa estabilidad en sentido propio ya que, según la doctrina mayoritaria, no se invalida la cesantía que dispusiera el empleador, sino que, en todo caso la falta de causa o su no justificación, se traduce en la obligación de abonar una indemnización”(10).

“… Llegaremos a la conclusión de que la garantía allí formulada es de estabilidad relativa, aunque con una mayor intensidad protectoria. En efecto, el tercer párrafo del artículo 177 no establece la invalidez del despido que decidiera el empleador respecto de la mujer trabajadora amparada por dicha norma, y a la vez, en el artículo 178 se determina que cuando el despido obedezca a razones de maternidad o embarazo, se aplicará lo dipsuesto en el artículo 182, o sea el derecho a la indemnización del artículo 245( por despido sin justa causa), acumulada a la indemnización especial de un año de remuneraciones”(11).

En una similar exégesis desde la jurisprudencia se ha dicho:

“Si bien la ley pretende desalentar conductas socialmente disvaliosas y fomentar y proteger la institución familiar, lo cierto es que no puede soslayarse que en cualquiera de los supuestos, la garantía de dichas normas consiste en una estabilidad relativa, dado que la cesantía es eficaz aún cuando sea más onerosa para el empleador que debe afrontar una reparación más intensa que la común prevista por el art. 245 de la LCT”(12).

“La presunción de que todo despido producido dentro del plazo de siete meses y medio anteriores o posteriores a la fecha de parto obedece a dicho estado, puede ser desvirtuada por prueba en contrario, es decir, que es suficiente que se acredite que el distracto acaecido durante el período de tutela obedeció a una causa real, distinta al motivo prohibido, de manera que se elimine toda sospecha de trato discriminatorio por parte del empleador”(13).

Esta consolidada línea interpretativa es la que pretendemos sea reformulada, pues creemos que la misma se da de bruces con la axiología constitucional, los preceptos emanados de los DDHH y el bloque de constitucionalidad los que —tal como expusiéramos— determinan la existencia de sujetos de preferente tutela constitucional y en las relaciones laborales, lo son la mujer embarazada y su niño por nacer durante período de tiempo de la gestación.

Entendemos que la propuesta hermenéutica que formulamos encuentra trascendente respaldo en la reciente doctrina elaborada por nuestra Corte Suprema respecto al “acto discriminatorio” en las relaciones laborales, al permitir la aplicación al mundo del trabajo de la ley 23.592 y una marcada imposición de protección “efectiva y concreta” de los sujetos discriminados en cuanto al derecho que gozan de poder repeler y dejar sin efecto el “acto discriminatorio”, tal como sería en el caso de la mujer embarazada el “acto” por el cual se decide un despido en etapa anterior o posterior al parto.

IV. La discriminación en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación aplicada a la protección de la trabajadora embarazada

En el ámbito del derecho del trabajo, del derecho sindical y del derecho de la seguridad social, nuestro máximo Tribunal, luego de la renovación de sus integrantes, ha dictado importantes fallos vinculados a las relaciones laborales. Entre otros, aparecen como punta de lanza, los fallos “Vizzotti”, “Aquino”, “Castillo” y “Milone”, “Ate”-“Rossi”, “Badaro I”-Badaro II”, “Madorran”-“Sanchez” en los cuales la Corte analizó y cuestionó paradigmas y normas específicas que hacen al Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

Estos fallos tuvieron favorable acogida en ámbitos académicos y doctrinarios, y todos ellos tienen una estructura argumental central: la necesaria armonía que debe reinar entre las normas reglamentarias, las normas laborales son unas de ellas, y el Derecho Internacional Humanitario incorporado a nuestra Carta Magna a través del art. 75 inc. 22.

En esta línea de razonamiento, recientemente la Corte ha dictado sentencia en la causa “Alvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud S.A. s/acción de amparo” por la cual resolvió la procedencia de la aplicación de la ley 23.592 a las relaciones laborales y en especial al despido incausado cuando el mismo encubre una discriminación, y estableció la reinstalación del despedido en virtud de lo establecido en el art. 1° de la citada ley (14).

Los argumentos centrales del fallo del Tribunal Cimero fueron: a) nada hay en el texto de ley ni en la finalidad que persigue que indique la no aplicación de sus preceptos al mundo laboral; b) la proscripción de la discriminación no admite salvedades o ámbitos de tolerancia, que funcionarían como ‘santuarios de infracciones’: debe ser reprobada en todos los casos; c) la aplicación de la ley luce apropiada y necesaria en ese ámbito, toda vez que la relación laboral, si algo muestra a estos efectos, es una especificidad que la distingue de manera patente de otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación de uno de los celebrantes, el trabajador, está constituida nada menos que por la actividad humana, la cual resulta, per se, inseparable de la persona humana y, por lo tanto, de su dignidad.

Especialmente, el Alto Cuerpo sostuvo que la reinstalación del trabajador víctima de un distracto discriminatorio guarda singular coherencia con los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tendientes a la plena reparación (“restitutio in integrum”) de los daños irrogados por el despido, toda vez que el objetivo primario de las reparaciones (remedies) en materia de derechos humanos, debería ser la rectificación o restitución en lugar de la compensación, pues esta última sólo proporciona a la víctima algo equivalente a lo que fue perdido, mientras que las primeras reponen precisamente lo que le fue sacado o quitado.

Los efectos de la doctrina “Alvarez” también son expansivos hacia el paradigma de la estabilidad laboral como instituto central del contrato de trabajo, lo que impone y determina una nueva mirada del mismo a la luz de esta doctrina.

Nuestro máximo tribunal en “Alvarez” ha destacado que los derechos humanos, ubicados en el llamado “bloque de constitucionalidad”(15), se presentan como preceptos vivos de la Carta Magna y tanto su texto como los principios rectores que los inspiran, deben ser integrados en forma axiológica, normativa e interactuada con los demás derechos que se enuncian en la parte dogmática de nuestra Ley Fundamental.

La doctrina elaborada por la C.S.J.N., en “Alvarez” como en los fallos antes referidos, no puede ser soslayada en la interpretación de otros institutos que guardan similitud axiológica con el supuesto resuelto, pues la Corte ha determinado una específica mirada jurídica hacia aquellos sujetos de especial tutela constitucional, entre los que también se encuentran la trabajadora en estado de gestación y su niño por nacer.

V. La estabilidad de la mujer embarazada: una reformulada interpretación protectoria alineada con la C.N. y la doctrina de la C.S.J.N.

Es importante subrayar que la tutela especial que la ley concede no sólo es a favor de la mujer embarazada, sino que lo es también a favor de la salud y protección legal y social de su hijo por nacer o nacido, quien requiere y necesita los beneficios de la seguridad social y las prerrogativas que el derecho del trabajo concede a su madre.

Desde nuestra perspectiva, la sustancial protección de la mujer embarazada y su hijo por nacer se encuentra reglamentada en el art. 177 de la LCT, la que debe ser aplicada como regla general a los contratos de tiempo indeterminado (16) y que implica una tutela temporal más extensa a la que la doctrina y jurisprudencia entienden aplicable según lo preceptuado por el art. 178 LCT.

En la actualidad, con la evolución de la ciencia médica, es posible conocer con un altísimo índice de certeza (a través de los llamados “test de embarazo”) el estado de gravidez desde los primeros días de la gestación, circunstancia que habilita a la mujer embarazada a comunicar dicho acontecimiento inmediatamente, como requisito previo que le permita recibir las diferentes prestaciones médicas asistenciales que la seguridad social y el sistema jurídico todo otorgan a la madre gestante.

En consecuencia, este avance en la ciencia médica permite que la notificación requerida como elemento previo a la activación de la protección puede acontecer mucho antes de los siete meses y medio (7 ½) anterior a la fecha presunta de parto y aplicando la pauta protectoria del art. 177 LCT (“Garantízase a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo”) no queda margen a duda que la estabilidad de la trabajadora embarazada debe comenzar a ser efectiva y protegida —legal y procesalmente— desde el momento en que ésta comunica a su empleador el estado de embarazo, rigiendo dicha garantía de estabilidad aún si la comunicación se cursara con anterioridad al plazo establecido en el art. 178 LCT.

Ponemos de resalto, que a este primer “plazo de estabilidad”, se debe agregar otro y es aquel que se concede a la trabajadora que ha parido y ha sido madre, tal lo regulado en el primer párrafo del art. 177 LCT cuando expresamente se impone: “Queda prohibido el trabajo del personal femenino durante los cuarenta y cinco (45) días anteriores al parto y hasta cuarenta y cinco (45) días después del mismo (…) La trabajadora conservará su empleo durante los períodos indicados (…). (el destacado nos pertenece).

La interpretación armónica y sistemática de las normas en juego claramente determinan que existe una “estabilidad garantizada prolongada” a la trabajadora embarazada, debiendo sumarse al plazo de protección por la gestación, el plazo de “conservación del empleo” concedido a favor de la maternidad.

La estabilidad garantizada comprende todo el periodo de la gestación más un lapso nunca inferior a los 45 días posteriores al parto, el que dependerá de la elección que haya realizado la madre y/o de las contingencias médicas del parto.

Más claramente: comunicado el estado de embarazo la trabajadora goza de la “estabilidad prolongada”, lo que implica la imposibilidad patronal de producir el distracto del contrato de trabajo, sea a través de un acto que encubra una discriminación, o ejerciendo la facultad patronal del despido incausado.

Entiéndase bien nuestra postura: durante el período de estabilidad garantizado a la mujer embarazada, se encuentra vedada la posibilidad de extinción del contrato sin causa, consecuentemente es improcedente, nulo, ilegal, e inconstitucional el ejercicio patronal de tal facultad.

Si durante la estabilidad garantizada la mujer embarazada fuera despedida, en la casuística judicial pueden suceder al menos dos situaciones claramente distintas.

Frente al despido patronal, la “trabajadora embarazada-madre”, tiene la posibilidad de elegir entre dos medidas protectorias que la ley reglamentaria actual y la doctrina de los DDHH emanada de la CSJN le presentan.

Por un lado, dentro de la “alternativa tradicional” de reparación del daño, a la dependiente le cabe reclamar la aplicación de la presunción establecida en el 178 LCT (por remisión al art. 182 LCT) y requerir la indemnización agravada establecida en dicha norma, más los salarios caídos del período de estabilidad garantizada por el art. 177 LCT (17).

A nuestro modo de ver en un reclamo de esta entidad, la trabajadora se haría acreedora de la indemnización especial del art. 182 LCT (un año de remuneraciones) más los salarios adeudados por el tiempo restante entre la fecha del distracto y la “estabilidad prolongada protegida” (el plazo de gestación más el tiempo faltante de los 90 días de conservación del empleo).

Concretamente: sin cuestionarse la validez del despido (con pago de indemnización agravada) se debería considerar que el mismo tiene vigencia una vez vencido el plazo de estabilidad concedido por la ley, el que de no respetarse debería compensar económicamente como “salarios caídos” y/u otro ítem de similares características.

Por el otro costado, opinamos que la trabajadora podría recurrir a una vía judicial sumarísima en la que se plantee la “nulidad del despido” (“retrotraer” el acto discriminatorio según doctrina del fallo “Alvarez”) y consecuentemente exigir su reintegro al puesto de trabajo, el que tendrá garantizado hasta finalizado el plazo de estabilidad referido.

La presente acción judicial podría ser asemejada —en analogía procesal y tutelar— a la inserción procesal que el Parlamento instrumentó en el art. 66 de la LCT en defensa de los derechos del trabajador.

Si bien la literalidad del art. 66 LCT (18) ampara las modificaciones generadas en un ejercicio abusivo del “Ius Variandi” en aquellos contratos de trabajo vigentes, entendemos que la utilización de la vía judicial sumarísima no podría ser vedada para este supuesto especial de tutela, por una simple aplicación lógica de la norma en cuestión y especialmente por la identidad axiológica que las situaciones revisten.

Si el legislador ha creído conveniente habilitar esa vía procesal sumaria para “reparar” el daño causado por los cambios en las condiciones esenciales del contrato de trabajo garantizados por la ley, mucho más procedente debe ser una vía procesal de equivalente entidad para efectivizar la vigencia misma del contrato de trabajo en cuanto a la estabilidad que concede la misma ley laboral.

Sostener esta tesitura interpretativa no sólo encuentra asidero en los principios generales de la LCT, sino también y muy especialmente en la normativa de rango jerárquico superior con compatibilidad constitucional (art. 75, inc. 23 C.N; art. 11, inciso 2 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y artículo 4 del Convenio OIT Nº 3, entre otros) (19).

Más rotundamente: si la aplicación del principio Pro Homine y la doctrina de los DDHH ha sido revitalizado y direccionado por la CSJN hacia las relaciones laborales, no se entiende por qué debería negarse a la mujer embarazada poder accionar peticionando la reinstalación en su puesto de trabajo, muy especialmente cuando —reiteramos una vez más— la norma específica (art. 177) concede el “derecho adquirido” a la estabilidad laboral de la mujer gestante.

Por lo tanto, la trabajadora embarazada y/o madre en período protegido puede recurrir a una vía sumarísima de entidad similar a la dispuesta en el art. 66 LCT y reclamar judicialmente su reintegro al puesto de trabajo, el que tendrá resguardado hasta finalizado el plazo de estabilidad supra referido.

Ejercitar la interpretación de las normas en juego de esta manera protectorio, no es un capricho personal o un deseo creativo que encubre un marco legislativo vacío y ausente.

Aplicar esta interpretación implica hacer efectiva la literalidad de la norma constitucional reglamentaria (art. 177 LCT) poniéndola en “línea de foco” con la doctrina elaborada por la CSJN en torno a los actos discriminatorios en las relaciones laborales y la tutela constitucional otorgada a la mujer embarazada y el niño por nacer fulminando con la nulidad al “despido discriminatorio”.

Respecto al efecto que las llamadas acciones positivas deben tener en la búsqueda y materialización de los DDHH de las personas en situación de vulnerabilidad, calificada doctrina ha sostenido que “el juez debe interpretar el ordenamiento jurídico también a la luz del principio de acción positiva del Estado”(20).

Por ello, se impone a los operadores jurídicos y judiciales seguir profundizando el compromiso institucional en la defensa de las tutelas constitucionales especiales, entre las que brilla por peso propio la de la trabajadora embarazada y las acciones positivas que la misma requiere.

A modo de cierre, plenamente convencidos, bregamos por la efectivización de una vez por todas del real mandato legislativo: la mujer embarazada durante su gestación y los primeros días de su maternidad goza de estabilidad de su puesto de trabajo y en caso de ser extinguido, cuenta con las herramientas procesales para volver a la estabilidad garantizada y vulnerada por el empleador.

V. Conclusiones

A manera de síntesis, reinstalamos algunas de nuestras principales conclusiones:

1. La interpretación realizada por la CSJN de la axiología constitucional, los preceptos emanados de los DDHH y el bloque de constitucionalidad determinan la existencia de sujetos de preferente tutela en las relaciones laborales, entre los que se encuentra la mujer embarazada.

2. La sustancial protección de la trabajadora embarazada se encuentra reglamentada en el art. 177 de la LCT, aplicable como regla general a los contratos de tiempo indeterminado.

3. Siempre que cumpla con la notificación del embarazo la mujer embarazada, por sí y en resguardo de la salud de su hijo por nacer, goza de una férrea estabilidad laboral.

4. El período de estabilidad garantizado excede largamente los plazos establecidos en el art. 178 LCT.

5. La estabilidad garantizada a la mujer embarazada comprende todo el periodo de la gestación más un lapso nunca inferior a los 45 días posteriores al parto.

6. Durante la estabilidad garantizada es decididamente nulo el distracto incausado y/o el despido discriminatorio de la mujer embarazada.

7. De ser despedida en este período de estabilidad la trabajadora embarazada puede:

a. Utilizar una vía sumarísima de similar entidad —en analogía procesal y tutelar— a la inserción procesal que el Parlamento instrumentó en el art. 66 de la LCT, reclamar judicialmente la nulidad del “despido discriminatorio” y demandar su reintegro al puesto de trabajo, el que tendrá resguardado hasta finalizado el plazo de estabilidad referido.

b. Hacer uso de la opción del 178 LCT (por remisión al art. 182 LCT) y reclamar la indemnización agravada más los salarios caídos del período de estabilidad garantizado (art. 177 LCT).

(1) El presente trabajo está basado en la ponencia titulada “Discriminación, despido y estabilidad de la mujer embarazada: propuesta interpretativa desde la C.N. y la doctrina de la C.S.J.N.” presentada en el marco de las “X JORNADAS DEL CENTRO DE LA REPUBLICA”, organizadas por la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, filial Córdoba (octubre de 2011) y que fuera distinguida con el Premio “Norberto Centeno” a la Defensa de los Derechos de los Trabajadores.

(2) Conf. BIDART CAMPOS, Germán, “Las fuentes del Derecho Constitucional y el principio pro homine”, en “El Derecho Constitucional del siglo XXI: diagnóstico y perspectivas” (obra colectiva), 2000, Ed. Ediar; ALICE, Beatriz, “Los principios generales del Derecho Constitucional argentino”, en “Los valores en la Constitución argentina”, 1999, Ed. Ediar; ALBANESE, Susana, “Los valores en el sistema de derechos humanos”, en “Los valores en la Constitución argentina”, 1999, Ed. Ediar; PINTO, Mónica, “Temas de derechos humanos”, 1997, Ed. del Puerto.

(3) No desconocemos que la voz “Derecho Humanitario” es comúnmente empleada en el Derecho Internacional para hacer referencia al conjunto de normas y principios que regula el comportamiento de los sujetos intervinientes en los conflictos armados y la protección de las víctimas de los mismos. No obstante, en esta investigación referiremos a dicha voz como comprensiva de los DD. HH., pues la doctrina y la jurisprudencia, de manera generalizada, emplea esta misma voz “Derecho Humanitario” (a veces adicionada del adjetivo “constitucional”) para identificar el estudio de este particular tópico.

(4) Al respecto, puede verse entre otros, GARCIA MARTINEZ, Roberto, “Los derechos humanos en la reforma constitucional de 1994 y el Derecho del Trabajo”, DT 1995-B-233, y TOSCA, Diego, “El Derecho Internacional como fuente del Derecho del Trabajo. Consideración de la jurisprudencia nacional”, DT 2002-A-901 y ss.

(5) Referido al tema, consultar, entre otros, GONZALEZ, Graciela, “Los convenios de OIT. relativos a los derechos fundamentales del trabajo y su aplicación en el Derecho Laboral argentino. La internacionalización del Derecho del Trabajo”, DT 2004-A-588 y ss., y ETALA, Carlos A., “Los convenios de la Organización Internacional del Trabajo y su interpretación”, DT 2002-A-677 y ss.

(6) Para conocer nuestra postura, puede verse: SALOMON, Marcelo J. El Derecho del Trabajo y el principio protectorio a la luz del constitucionalismo humanitario. Reflexiones sobre la realidad laboral argentina. RDLSS 2006-17-1527, Lexis Nº 0003/401267.

(7) Hemos abordado la reglamentación de derechos constitucionales en: SALOMON, Marcelo J., Limitaciones a los derechos constitucionales. Principio de legalidad, en obra colectiva: Limitaciones a los Derechos Humanos. Ed. Alveroni, Córdoba, 2003, pág. 11.

(8) ALEJANDRO, Sergio J., “Despido indirecto por causa de embarazo. Fallo que transgrede el artículo 178 de la L.C.T.”, publicado en: Práctica Profesional 2006-34, 105.

(9) MAZA, Miguel Angel (Director), Ley de Contrato de Trabajo, Ed. La Ley, versión digital, www.laleyonline.com.ar, comentario al art. 177 LCT.

(10) RAGUSA, A. comentando el art. 177, obra colectiva Ley de Contrato de Trabajo, Comentada, anotada y concordada, J. Rodriguez Mancini, Director, Ed. La Ley, Bs. 2007, pág. 612.

(11) LIVELLARA, Carlos. Despido sin causa en situaciones especialmente protegidas, Revista de Derecho Laboral 2000-2, Ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 136.

(12) CNTrab., sala III, 30/04/98 -“Bobe, Julieta c. De Andreis, José s/despido”.

(13) Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, sala laboral 19/09/2006 Caro, Paulina del C. c. Racor S.R.L. La Ley Online; AR/JUR/7287/2006.

(14) “Alvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud S.A. s/acción de amparo”. C.S. A. 1023.XLIII (2010). Votaron por la mayoría los jueces Carlos S. FAYT, Enrique Santiago PETRACCHI, Juan Carlos MAQUEDA y E. Raúl ZAFFARONI. Votaron en disidencia parcial, los jueces Ricardo Luis LORENZETTI, Elena I. HIGHTON de NOLASCO y Carmen M. ARGIBAY.

(15) Para estudiar la problemática y realidad normativa que se deriva del “bloque de constitucionalidad”, recomendamos, por su actualidad y profundidad en el análisis, MANILI, Pablo Luis, “El Bloque de Constitucionalidad (La recepción del derecho internacional de los derechos humanos en el Derecho Constitucional Argentino)”, Ed. La Ley, Bs. As., 2003.

(16) Dicha protección requiere como requisito de “activación” que la mujer grávida comunique la notificación del embarazo a su empleador a fin de que éste pueda ejercer la facultad de control en los términos de la regulación específica.

(17) En esta línea desde la jurisprudencia se ha dicho: “Por todo lo expuesto sostengo que habiendo elegido la víctima de la discriminación el pago del resarcimiento de daños conforme art. 1 de la ley 23.592 y art. 182 de la L.C.T. corresponde mandar a pagar por este concepto 13 meses de sueldo, de conformidad a la categoría convencional y remuneración salarial que detentaba la accionante”. Autos “LOPEZ, GRACIELA CECILIA C/IMAGENES S.R.L. Y OTRO – ORDINARIO – DESPIDO” EXPTE. 134953/37″, 01/07/2011, Tribunal Unipersonal (Dr. Carlos A. Toselli), Sala Décima de la Excma. Cámara del Trabajo, Poder Judicial de Cba. Para quienes desean profundizar sobre la discriminación en torno al embarazo y la maternidad, recomendamos el meduloso razonamiento elaborado por el juez para sostener la resolución adoptada en la presente causa.

(18) Art. 66. Facultad de modificar las formas y modalidades del trabajo. El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador. Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas. En este último supuesto la acción se substanciará por el procedimiento sumarísimo, no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva.

(19) Al respecto, nos parece oportuno recordar el largo derrotero jurisprudencial y legislativo que debió recorrer la vía sumaria del Amparo para ser plenamente admitido por los operadores jurídicos y judiciales. Recuérdese que comenzó como una “creación pretoriana” con los señores fallos de la CSJN “Siri” y Kort”, para luego recibir abono legislativo en la ley 16.986, y finalmente entronarse en la Constitución Nacional en el exquisito art. 43 post reforma 1994. Para consultar, entre otros, puede verse: SAGÜÉS, Néstor P, Acción de amparo, Ed. Astrea, Bs. As, 2009.

(20) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Las acciones positivas, publicación de la Asociación de Abogados de Buenos Aires, Abril 2001.

 

I. Introducción

En el presente trabajo proponemos una reinterpretación de la llamada “protección de la maternidad” contenida en los arts. 177 y 178 de la Ley de Contrato de Trabajo, propuesta interpretativa que es diametralmente opuesta a la que desde antaño, de manera casi permanente, viene elaborando la doctrina y la jurisprudencia especializada (1).

A fin de abonar nuestra tesitura arraigamos el razonamiento hermenéutico en la axiología constitucional, el derecho internacional de los derechos humanos y la doctrina que al respecto sostiene nuestra Corte Suprema, con especial énfasis en torno a la discriminación en las relaciones laborales.

Para previsión del lector adelantamos nuestra posición: la trabajadora embarazada goza de un período de estabilidad que excede largamente los plazos establecidos en el art. 178 LCT y durante dicho período es decididamente nulo el distracto incausado y/o el despido discriminatorio de la mujer embarazada.

II. La trabajadora embarazada como sujeto de especial tutela constitucional

La doctrina, más allá de clasificaciones y distinciones expositivas, es conteste en afirmar que el principal sostén de la teoría de los derechos humanos es el principio Pro Homine y los que de éste se desprenden, los que buscan la efectivización, tanto en su faz estática como dinámica, de los derechos humanos (2).

De este axioma de la centralidad jurídica de la persona (“Principio Pro Homine”) se derivan un conjunto de directrices y pautas, tanto en el plano sustancial como en el plano procesal (los que la doctrina identifica como “principio pro actione”, “principio de progresividad”, “principio de irreversibilidad”, “principio de autoejecutividad”) cuya finalidad es materializar en la vida diaria de los ciudadanos un espectro de desarrollo personal sin obstáculos normativos o fácticos teñidos de arbitrariedad, ya sea estatal o particular.

En concreto, el principio Pro Homine contempla un conjunto de pautas y criterios que el operador y el intérprete jurídico (institucional, gubernamental, judicial, entre otros) deben observar al aplicar una norma o resolver un caso a fin de encontrar la solución que sea más beneficiosa para el desarrollo pleno de la persona a la que se le aplica la norma o la solución, y que, a su vez, dicha norma o solución aplicada colabore en la consolidación del sistema de derechos humanos.

Desde el derecho humanitario (3), y respecto del Derecho del Trabajo, existen nuevos mandatos normativos con jerarquía constitucional emanados de tratados internacionales que nutren, fortalecen y actualizan los contenidos del principio protectorio y que exceden largamente el contenido del siempre citado art. 14 bis de nuestra Carta Magna (4).

Sumado a ello, la reforma constitucional del año 1994 generó otro impacto aún mayor sobre el derecho laboral argentino, ya que de manera periódica se produce la incorporación —previa ratificación legal— con jerarquía superior al derecho positivo interno de los convenios emitidos por la Organización Internacional del Trabajo, cuyos preceptos deben anteponerse a toda la legislación del trabajo (5).

Una de las características particulares de la doctrina de los DDHH, hace referencia a la necesidad jurídica de instrumentar una protección diferenciada (sea de personas o de situaciones fácticas) que por su vulnerabilidad o necesidad, requieren de atención especial, lo que determina que quien reviste en esa situación puede ser calificado como “sujeto de especial tutela constitucional”(6).

Esta situación de vulnerabilidad no solo requiere el abanico tuitivo que deviene del derecho reglamentario (en el caso en análisis, el derecho del trabajo y de la seguridad social), sino también requiere del despliegue de los otros poderes del estado y de las instituciones intermedias.

Más claramente: deben llevarse adelante las políticas de Estado que la propia Carta Magna diseña al mencionar las acciones positivas: legislar y promover medidas que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (art. 75, inc. 23, CN).

En este marco surge necesario referir la normativa de jerarquía constitucional que enmarca la tutela de la mujer embarazada en las relaciones laborales.

La Constitución Nacional en su art. 75 inc. 23 establece que corresponde al Congreso de la Nación: “Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”.

A ello, debemos sumar lo preceptuado en el art. 11 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (ratificada por ley 23.179) de jerarquía constitucional, el que en su inciso 2 establece que: “Con el fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados partes tomarán medidas adecuadas para: a) prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil…”.

Para completar la descripción de la normativa emanada del bloque de constitucionalidad que protege a la mujer embarazada, luce palmario el Convenio OIT Nº 3, que refiere al empleo de las mujeres antes y después del parto, el que fuera incorporado a nuestro derecho interno por aprobación legislativa (ley 11.726), al establecer en su artículo 4to.: “Cuando una mujer esté ausente de su trabajo en virtud de los apartados a) o b) del artículo 3 de este Convenio, o cuando permanezca ausente de su trabajo por un período mayor a consecuencia de una enfermedad, que de acuerdo con un certificado médico esté motivada por el embarazo o el parto, será ilegal que hasta que su ausencia haya excedido de un período máximo fijado por la autoridad competente de cada país, su empleador le comunique su despido durante dicha ausencia o se lo comunique de suerte que el plazo estipulado en el aviso expire durante la mencionada ausencia” (el destacado nos pertenece)

Lo ante dicho, nos permite concluir que desde la reforma constitucional de 1994 se ha producido un salto cualitativo en relación a los derechos humanos en el derecho del trabajo, por cuanto se incluyen expresamente en la jerarquía constitucional del ordenamiento normativo argentino importantes Tratados Internacionales de Derechos Humanos y Convenios de la OIT que generan una protección hacia los trabajadores mediante una plataforma normativa de doble vía: una intrínseca a la Carta Magna (que deriva de su propia literalidad, de su “parte dogmática”) y una extrínseca proveniente del derecho internacional de los Derechos Humanos.

III. La mujer embarazada y la protección “originaria” de la ley de contrato de trabajo

Desde las incipientes normas del derecho del trabajo, la mujer ha sido sujeto de especial tutela jurídica, al punto que a la hora de regular la codificación (Ley de Contrato de Trabajo) el legislador diseñó un capitulo específico (Trabajo de Mujeres) el que, desde nuestra perspectiva, hoy requiere inexorablemente ser reinterpretado a la luz del derecho constitucional vigente.

La “regulación protectoria de la maternidad” se encuentra descripta en los arts. 177 y 178 de la Ley de Contrato de Trabajo (en adelante LCT), amparo que se “activa” siempre y cuando la gestante haya notificado tal situación a su empleador.

Desde el prisma constitucional, los preceptos emanados de los arts. 177 y 178 de la LCT no son más que la “reglamentación legislativa” que busca efectivizar una tutela específica —en este caso, a la mujer trabajadora gestante y al niño por nacer— desde el paradigma constitucional de la no discriminación, de la instrumentación de acciones positivas protectorias (art. 16 de la CN, art. 75,23 CN) y de la centralidad jurídica de la persona emanados de la diferentes tratados de DDHH con jerarquía constitucional (7)

El art. 177 de la LCT establece la prohibición de trabajar durante la etapa final de la gravidez y la etapa inicial de amamantamiento (90 días en total), instituyendo además la conservación del empleo para ese período.

Ampliando esa tutela reglamentaria, el artículo garantiza a la mujer embarazada, la estabilidad en su puesto de trabajo durante toda la gestación.

Específicamente el art. 177 LCT expresa: “Queda prohibido el trabajo del personal femenino durante los cuarenta y cinco (45) días anteriores al parto y hasta cuarenta y cinco (45) días después del mismo (…) La trabajadora conservará su empleo durante los períodos indicados (…). Garantízase a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo. El mismo tendrá carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora practique la notificación a que se refiere el párrafo anterior.” (el destacado nos pertenece).

Por su parte, el art. 178 LCT —adoptando una postura legislativa contraria a la descripta en el artículo precedente— convalida tácitamente la posibilidad del despido durante el período protectorio, pero le asigna una “presunción de discriminación” en contra del empleador y consecuentemente le impone una “sanción económica” indemnizatoria agravada a favor de la trabajadora embarazada.

Textualmente el art. 178 LCT expresa: “Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (7 y 1/2) meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones, dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el artículo 182 de esta ley.” (el destacado nos pertenece)

De la lectura detallada e integrada de los dos artículos referidos, luce ostensible una notoria contradicción entre las pautas legislativas impuestas por los mismos.

En el art. 177 LCT se garantiza “en calidad de derecho adquirido” (sic) la estabilidad de la mujer gestante, mientras que en el art. 178 LCT se desconoce tal “derecho adquirido” y se “habilita” el despido incausado, aunque se lo califica inicialmente como “discriminatorio” y se le adiciona una sanción económica mayor.

Esta “incoherencia legislativa”, que para nosotros es flagrantemente violatoria del principio protectorio (axioma central del derecho del trabajo), ha tenido una mayoritaria y pacífica interpretación tanto en la doctrina como en la jurisprudencia iuslaboralista, por cuanto se ha privilegiado la procedencia del despido incausado por sobre la estabilidad de la gestante, y se hace hincapié en el simbolismo protectorio —con diferentes razonamientos— que implica el agravamiento de la reparación económica diseñada.

Para ilustrar esta línea interpretativa, entre otros argumentos desde la doctrina se ha dicho:

“Pero este derecho a la estabilidad, que se adquiere a partir del momento en que se practica la notificación al empleador prevista en el párrafo 2°, se trata de una estabilidad relativa o impropia porque el empleador puede válidamente poner fin a la relación laboral”(8).

“Si bien la norma menciona el derecho a la estabilidad, lo cierto es que en realidad se trata de la estabilidad impropia o relativa, es decir aquella que simplemente establece una protección contra el despido arbitrario, con una sanción patrimonial de contenido indemnizatorio”(9).

“Verdaderamente, nunca existió esa estabilidad en sentido propio ya que, según la doctrina mayoritaria, no se invalida la cesantía que dispusiera el empleador, sino que, en todo caso la falta de causa o su no justificación, se traduce en la obligación de abonar una indemnización”(10).

“… Llegaremos a la conclusión de que la garantía allí formulada es de estabilidad relativa, aunque con una mayor intensidad protectoria. En efecto, el tercer párrafo del artículo 177 no establece la invalidez del despido que decidiera el empleador respecto de la mujer trabajadora amparada por dicha norma, y a la vez, en el artículo 178 se determina que cuando el despido obedezca a razones de maternidad o embarazo, se aplicará lo dipsuesto en el artículo 182, o sea el derecho a la indemnización del artículo 245( por despido sin justa causa), acumulada a la indemnización especial de un año de remuneraciones”(11).

En una similar exégesis desde la jurisprudencia se ha dicho:

“Si bien la ley pretende desalentar conductas socialmente disvaliosas y fomentar y proteger la institución familiar, lo cierto es que no puede soslayarse que en cualquiera de los supuestos, la garantía de dichas normas consiste en una estabilidad relativa, dado que la cesantía es eficaz aún cuando sea más onerosa para el empleador que debe afrontar una reparación más intensa que la común prevista por el art. 245 de la LCT”(12).

“La presunción de que todo despido producido dentro del plazo de siete meses y medio anteriores o posteriores a la fecha de parto obedece a dicho estado, puede ser desvirtuada por prueba en contrario, es decir, que es suficiente que se acredite que el distracto acaecido durante el período de tutela obedeció a una causa real, distinta al motivo prohibido, de manera que se elimine toda sospecha de trato discriminatorio por parte del empleador”(13).

Esta consolidada línea interpretativa es la que pretendemos sea reformulada, pues creemos que la misma se da de bruces con la axiología constitucional, los preceptos emanados de los DDHH y el bloque de constitucionalidad los que —tal como expusiéramos— determinan la existencia de sujetos de preferente tutela constitucional y en las relaciones laborales, lo son la mujer embarazada y su niño por nacer durante período de tiempo de la gestación.

Entendemos que la propuesta hermenéutica que formulamos encuentra trascendente respaldo en la reciente doctrina elaborada por nuestra Corte Suprema respecto al “acto discriminatorio” en las relaciones laborales, al permitir la aplicación al mundo del trabajo de la ley 23.592 y una marcada imposición de protección “efectiva y concreta” de los sujetos discriminados en cuanto al derecho que gozan de poder repeler y dejar sin efecto el “acto discriminatorio”, tal como sería en el caso de la mujer embarazada el “acto” por el cual se decide un despido en etapa anterior o posterior al parto.

IV. La discriminación en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación aplicada a la protección de la trabajadora embarazada

En el ámbito del derecho del trabajo, del derecho sindical y del derecho de la seguridad social, nuestro máximo Tribunal, luego de la renovación de sus integrantes, ha dictado importantes fallos vinculados a las relaciones laborales. Entre otros, aparecen como punta de lanza, los fallos “Vizzotti”, “Aquino”, “Castillo” y “Milone”, “Ate”-“Rossi”, “Badaro I”-Badaro II”, “Madorran”-“Sanchez” en los cuales la Corte analizó y cuestionó paradigmas y normas específicas que hacen al Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

Estos fallos tuvieron favorable acogida en ámbitos académicos y doctrinarios, y todos ellos tienen una estructura argumental central: la necesaria armonía que debe reinar entre las normas reglamentarias, las normas laborales son unas de ellas, y el Derecho Internacional Humanitario incorporado a nuestra Carta Magna a través del art. 75 inc. 22.

En esta línea de razonamiento, recientemente la Corte ha dictado sentencia en la causa “Alvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud S.A. s/acción de amparo” por la cual resolvió la procedencia de la aplicación de la ley 23.592 a las relaciones laborales y en especial al despido incausado cuando el mismo encubre una discriminación, y estableció la reinstalación del despedido en virtud de lo establecido en el art. 1° de la citada ley (14).

Los argumentos centrales del fallo del Tribunal Cimero fueron: a) nada hay en el texto de ley ni en la finalidad que persigue que indique la no aplicación de sus preceptos al mundo laboral; b) la proscripción de la discriminación no admite salvedades o ámbitos de tolerancia, que funcionarían como ‘santuarios de infracciones’: debe ser reprobada en todos los casos; c) la aplicación de la ley luce apropiada y necesaria en ese ámbito, toda vez que la relación laboral, si algo muestra a estos efectos, es una especificidad que la distingue de manera patente de otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación de uno de los celebrantes, el trabajador, está constituida nada menos que por la actividad humana, la cual resulta, per se, inseparable de la persona humana y, por lo tanto, de su dignidad.

Especialmente, el Alto Cuerpo sostuvo que la reinstalación del trabajador víctima de un distracto discriminatorio guarda singular coherencia con los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tendientes a la plena reparación (“restitutio in integrum”) de los daños irrogados por el despido, toda vez que el objetivo primario de las reparaciones (remedies) en materia de derechos humanos, debería ser la rectificación o restitución en lugar de la compensación, pues esta última sólo proporciona a la víctima algo equivalente a lo que fue perdido, mientras que las primeras reponen precisamente lo que le fue sacado o quitado.

Los efectos de la doctrina “Alvarez” también son expansivos hacia el paradigma de la estabilidad laboral como instituto central del contrato de trabajo, lo que impone y determina una nueva mirada del mismo a la luz de esta doctrina.

Nuestro máximo tribunal en “Alvarez” ha destacado que los derechos humanos, ubicados en el llamado “bloque de constitucionalidad”(15), se presentan como preceptos vivos de la Carta Magna y tanto su texto como los principios rectores que los inspiran, deben ser integrados en forma axiológica, normativa e interactuada con los demás derechos que se enuncian en la parte dogmática de nuestra Ley Fundamental.

La doctrina elaborada por la C.S.J.N., en “Alvarez” como en los fallos antes referidos, no puede ser soslayada en la interpretación de otros institutos que guardan similitud axiológica con el supuesto resuelto, pues la Corte ha determinado una específica mirada jurídica hacia aquellos sujetos de especial tutela constitucional, entre los que también se encuentran la trabajadora en estado de gestación y su niño por nacer.

V. La estabilidad de la mujer embarazada: una reformulada interpretación protectoria alineada con la C.N. y la doctrina de la C.S.J.N.

Es importante subrayar que la tutela especial que la ley concede no sólo es a favor de la mujer embarazada, sino que lo es también a favor de la salud y protección legal y social de su hijo por nacer o nacido, quien requiere y necesita los beneficios de la seguridad social y las prerrogativas que el derecho del trabajo concede a su madre.

Desde nuestra perspectiva, la sustancial protección de la mujer embarazada y su hijo por nacer se encuentra reglamentada en el art. 177 de la LCT, la que debe ser aplicada como regla general a los contratos de tiempo indeterminado (16) y que implica una tutela temporal más extensa a la que la doctrina y jurisprudencia entienden aplicable según lo preceptuado por el art. 178 LCT.

En la actualidad, con la evolución de la ciencia médica, es posible conocer con un altísimo índice de certeza (a través de los llamados “test de embarazo”) el estado de gravidez desde los primeros días de la gestación, circunstancia que habilita a la mujer embarazada a comunicar dicho acontecimiento inmediatamente, como requisito previo que le permita recibir las diferentes prestaciones médicas asistenciales que la seguridad social y el sistema jurídico todo otorgan a la madre gestante.

En consecuencia, este avance en la ciencia médica permite que la notificación requerida como elemento previo a la activación de la protección puede acontecer mucho antes de los siete meses y medio (7 ½) anterior a la fecha presunta de parto y aplicando la pauta protectoria del art. 177 LCT (“Garantízase a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo”) no queda margen a duda que la estabilidad de la trabajadora embarazada debe comenzar a ser efectiva y protegida —legal y procesalmente— desde el momento en que ésta comunica a su empleador el estado de embarazo, rigiendo dicha garantía de estabilidad aún si la comunicación se cursara con anterioridad al plazo establecido en el art. 178 LCT.

Ponemos de resalto, que a este primer “plazo de estabilidad”, se debe agregar otro y es aquel que se concede a la trabajadora que ha parido y ha sido madre, tal lo regulado en el primer párrafo del art. 177 LCT cuando expresamente se impone: “Queda prohibido el trabajo del personal femenino durante los cuarenta y cinco (45) días anteriores al parto y hasta cuarenta y cinco (45) días después del mismo (…) La trabajadora conservará su empleo durante los períodos indicados (…). (el destacado nos pertenece).

La interpretación armónica y sistemática de las normas en juego claramente determinan que existe una “estabilidad garantizada prolongada” a la trabajadora embarazada, debiendo sumarse al plazo de protección por la gestación, el plazo de “conservación del empleo” concedido a favor de la maternidad.

La estabilidad garantizada comprende todo el periodo de la gestación más un lapso nunca inferior a los 45 días posteriores al parto, el que dependerá de la elección que haya realizado la madre y/o de las contingencias médicas del parto.

Más claramente: comunicado el estado de embarazo la trabajadora goza de la “estabilidad prolongada”, lo que implica la imposibilidad patronal de producir el distracto del contrato de trabajo, sea a través de un acto que encubra una discriminación, o ejerciendo la facultad patronal del despido incausado.

Entiéndase bien nuestra postura: durante el período de estabilidad garantizado a la mujer embarazada, se encuentra vedada la posibilidad de extinción del contrato sin causa, consecuentemente es improcedente, nulo, ilegal, e inconstitucional el ejercicio patronal de tal facultad.

Si durante la estabilidad garantizada la mujer embarazada fuera despedida, en la casuística judicial pueden suceder al menos dos situaciones claramente distintas.

Frente al despido patronal, la “trabajadora embarazada-madre”, tiene la posibilidad de elegir entre dos medidas protectorias que la ley reglamentaria actual y la doctrina de los DDHH emanada de la CSJN le presentan.

Por un lado, dentro de la “alternativa tradicional” de reparación del daño, a la dependiente le cabe reclamar la aplicación de la presunción establecida en el 178 LCT (por remisión al art. 182 LCT) y requerir la indemnización agravada establecida en dicha norma, más los salarios caídos del período de estabilidad garantizada por el art. 177 LCT (17).

A nuestro modo de ver en un reclamo de esta entidad, la trabajadora se haría acreedora de la indemnización especial del art. 182 LCT (un año de remuneraciones) más los salarios adeudados por el tiempo restante entre la fecha del distracto y la “estabilidad prolongada protegida” (el plazo de gestación más el tiempo faltante de los 90 días de conservación del empleo).

Concretamente: sin cuestionarse la validez del despido (con pago de indemnización agravada) se debería considerar que el mismo tiene vigencia una vez vencido el plazo de estabilidad concedido por la ley, el que de no respetarse debería compensar económicamente como “salarios caídos” y/u otro ítem de similares características.

Por el otro costado, opinamos que la trabajadora podría recurrir a una vía judicial sumarísima en la que se plantee la “nulidad del despido” (“retrotraer” el acto discriminatorio según doctrina del fallo “Alvarez”) y consecuentemente exigir su reintegro al puesto de trabajo, el que tendrá garantizado hasta finalizado el plazo de estabilidad referido.

La presente acción judicial podría ser asemejada —en analogía procesal y tutelar— a la inserción procesal que el Parlamento instrumentó en el art. 66 de la LCT en defensa de los derechos del trabajador.

Si bien la literalidad del art. 66 LCT (18) ampara las modificaciones generadas en un ejercicio abusivo del “Ius Variandi” en aquellos contratos de trabajo vigentes, entendemos que la utilización de la vía judicial sumarísima no podría ser vedada para este supuesto especial de tutela, por una simple aplicación lógica de la norma en cuestión y especialmente por la identidad axiológica que las situaciones revisten.

Si el legislador ha creído conveniente habilitar esa vía procesal sumaria para “reparar” el daño causado por los cambios en las condiciones esenciales del contrato de trabajo garantizados por la ley, mucho más procedente debe ser una vía procesal de equivalente entidad para efectivizar la vigencia misma del contrato de trabajo en cuanto a la estabilidad que concede la misma ley laboral.

Sostener esta tesitura interpretativa no sólo encuentra asidero en los principios generales de la LCT, sino también y muy especialmente en la normativa de rango jerárquico superior con compatibilidad constitucional (art. 75, inc. 23 C.N; art. 11, inciso 2 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y artículo 4 del Convenio OIT Nº 3, entre otros) (19).

Más rotundamente: si la aplicación del principio Pro Homine y la doctrina de los DDHH ha sido revitalizado y direccionado por la CSJN hacia las relaciones laborales, no se entiende por qué debería negarse a la mujer embarazada poder accionar peticionando la reinstalación en su puesto de trabajo, muy especialmente cuando —reiteramos una vez más— la norma específica (art. 177) concede el “derecho adquirido” a la estabilidad laboral de la mujer gestante.

Por lo tanto, la trabajadora embarazada y/o madre en período protegido puede recurrir a una vía sumarísima de entidad similar a la dispuesta en el art. 66 LCT y reclamar judicialmente su reintegro al puesto de trabajo, el que tendrá resguardado hasta finalizado el plazo de estabilidad supra referido.

Ejercitar la interpretación de las normas en juego de esta manera protectorio, no es un capricho personal o un deseo creativo que encubre un marco legislativo vacío y ausente.

Aplicar esta interpretación implica hacer efectiva la literalidad de la norma constitucional reglamentaria (art. 177 LCT) poniéndola en “línea de foco” con la doctrina elaborada por la CSJN en torno a los actos discriminatorios en las relaciones laborales y la tutela constitucional otorgada a la mujer embarazada y el niño por nacer fulminando con la nulidad al “despido discriminatorio”.

Respecto al efecto que las llamadas acciones positivas deben tener en la búsqueda y materialización de los DDHH de las personas en situación de vulnerabilidad, calificada doctrina ha sostenido que “el juez debe interpretar el ordenamiento jurídico también a la luz del principio de acción positiva del Estado”(20).

Por ello, se impone a los operadores jurídicos y judiciales seguir profundizando el compromiso institucional en la defensa de las tutelas constitucionales especiales, entre las que brilla por peso propio la de la trabajadora embarazada y las acciones positivas que la misma requiere.

A modo de cierre, plenamente convencidos, bregamos por la efectivización de una vez por todas del real mandato legislativo: la mujer embarazada durante su gestación y los primeros días de su maternidad goza de estabilidad de su puesto de trabajo y en caso de ser extinguido, cuenta con las herramientas procesales para volver a la estabilidad garantizada y vulnerada por el empleador.

V. Conclusiones

A manera de síntesis, reinstalamos algunas de nuestras principales conclusiones:

1. La interpretación realizada por la CSJN de la axiología constitucional, los preceptos emanados de los DDHH y el bloque de constitucionalidad determinan la existencia de sujetos de preferente tutela en las relaciones laborales, entre los que se encuentra la mujer embarazada.

2. La sustancial protección de la trabajadora embarazada se encuentra reglamentada en el art. 177 de la LCT, aplicable como regla general a los contratos de tiempo indeterminado.

3. Siempre que cumpla con la notificación del embarazo la mujer embarazada, por sí y en resguardo de la salud de su hijo por nacer, goza de una férrea estabilidad laboral.

4. El período de estabilidad garantizado excede largamente los plazos establecidos en el art. 178 LCT.

5. La estabilidad garantizada a la mujer embarazada comprende todo el periodo de la gestación más un lapso nunca inferior a los 45 días posteriores al parto.

6. Durante la estabilidad garantizada es decididamente nulo el distracto incausado y/o el despido discriminatorio de la mujer embarazada.

7. De ser despedida en este período de estabilidad la trabajadora embarazada puede:

a. Utilizar una vía sumarísima de similar entidad —en analogía procesal y tutelar— a la inserción procesal que el Parlamento instrumentó en el art. 66 de la LCT, reclamar judicialmente la nulidad del “despido discriminatorio” y demandar su reintegro al puesto de trabajo, el que tendrá resguardado hasta finalizado el plazo de estabilidad referido.

b. Hacer uso de la opción del 178 LCT (por remisión al art. 182 LCT) y reclamar la indemnización agravada más los salarios caídos del período de estabilidad garantizado (art. 177 LCT).

(1) El presente trabajo está basado en la ponencia titulada “Discriminación, despido y estabilidad de la mujer embarazada: propuesta interpretativa desde la C.N. y la doctrina de la C.S.J.N.” presentada en el marco de las “X JORNADAS DEL CENTRO DE LA REPUBLICA”, organizadas por la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, filial Córdoba (octubre de 2011) y que fuera distinguida con el Premio “Norberto Centeno” a la Defensa de los Derechos de los Trabajadores.

(2) Conf. BIDART CAMPOS, Germán, “Las fuentes del Derecho Constitucional y el principio pro homine”, en “El Derecho Constitucional del siglo XXI: diagnóstico y perspectivas” (obra colectiva), 2000, Ed. Ediar; ALICE, Beatriz, “Los principios generales del Derecho Constitucional argentino”, en “Los valores en la Constitución argentina”, 1999, Ed. Ediar; ALBANESE, Susana, “Los valores en el sistema de derechos humanos”, en “Los valores en la Constitución argentina”, 1999, Ed. Ediar; PINTO, Mónica, “Temas de derechos humanos”, 1997, Ed. del Puerto.

(3) No desconocemos que la voz “Derecho Humanitario” es comúnmente empleada en el Derecho Internacional para hacer referencia al conjunto de normas y principios que regula el comportamiento de los sujetos intervinientes en los conflictos armados y la protección de las víctimas de los mismos. No obstante, en esta investigación referiremos a dicha voz como comprensiva de los DD. HH., pues la doctrina y la jurisprudencia, de manera generalizada, emplea esta misma voz “Derecho Humanitario” (a veces adicionada del adjetivo “constitucional”) para identificar el estudio de este particular tópico.

(4) Al respecto, puede verse entre otros, GARCIA MARTINEZ, Roberto, “Los derechos humanos en la reforma constitucional de 1994 y el Derecho del Trabajo”, DT 1995-B-233, y TOSCA, Diego, “El Derecho Internacional como fuente del Derecho del Trabajo. Consideración de la jurisprudencia nacional”, DT 2002-A-901 y ss.

(5) Referido al tema, consultar, entre otros, GONZALEZ, Graciela, “Los convenios de OIT. relativos a los derechos fundamentales del trabajo y su aplicación en el Derecho Laboral argentino. La internacionalización del Derecho del Trabajo”, DT 2004-A-588 y ss., y ETALA, Carlos A., “Los convenios de la Organización Internacional del Trabajo y su interpretación”, DT 2002-A-677 y ss.

(6) Para conocer nuestra postura, puede verse: SALOMON, Marcelo J. El Derecho del Trabajo y el principio protectorio a la luz del constitucionalismo humanitario. Reflexiones sobre la realidad laboral argentina. RDLSS 2006-17-1527, Lexis Nº 0003/401267.

(7) Hemos abordado la reglamentación de derechos constitucionales en: SALOMON, Marcelo J., Limitaciones a los derechos constitucionales. Principio de legalidad, en obra colectiva: Limitaciones a los Derechos Humanos. Ed. Alveroni, Córdoba, 2003, pág. 11.

(8) ALEJANDRO, Sergio J., “Despido indirecto por causa de embarazo. Fallo que transgrede el artículo 178 de la L.C.T.”, publicado en: Práctica Profesional 2006-34, 105.

(9) MAZA, Miguel Angel (Director), Ley de Contrato de Trabajo, Ed. La Ley, versión digital, www.laleyonline.com.ar, comentario al art. 177 LCT.

(10) RAGUSA, A. comentando el art. 177, obra colectiva Ley de Contrato de Trabajo, Comentada, anotada y concordada, J. Rodriguez Mancini, Director, Ed. La Ley, Bs. 2007, pág. 612.

(11) LIVELLARA, Carlos. Despido sin causa en situaciones especialmente protegidas, Revista de Derecho Laboral 2000-2, Ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 136.

(12) CNTrab., sala III, 30/04/98 -“Bobe, Julieta c. De Andreis, José s/despido”.

(13) Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, sala laboral 19/09/2006 Caro, Paulina del C. c. Racor S.R.L. La Ley Online; AR/JUR/7287/2006.

(14) “Alvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud S.A. s/acción de amparo”. C.S. A. 1023.XLIII (2010). Votaron por la mayoría los jueces Carlos S. FAYT, Enrique Santiago PETRACCHI, Juan Carlos MAQUEDA y E. Raúl ZAFFARONI. Votaron en disidencia parcial, los jueces Ricardo Luis LORENZETTI, Elena I. HIGHTON de NOLASCO y Carmen M. ARGIBAY.

(15) Para estudiar la problemática y realidad normativa que se deriva del “bloque de constitucionalidad”, recomendamos, por su actualidad y profundidad en el análisis, MANILI, Pablo Luis, “El Bloque de Constitucionalidad (La recepción del derecho internacional de los derechos humanos en el Derecho Constitucional Argentino)”, Ed. La Ley, Bs. As., 2003.

(16) Dicha protección requiere como requisito de “activación” que la mujer grávida comunique la notificación del embarazo a su empleador a fin de que éste pueda ejercer la facultad de control en los términos de la regulación específica.

(17) En esta línea desde la jurisprudencia se ha dicho: “Por todo lo expuesto sostengo que habiendo elegido la víctima de la discriminación el pago del resarcimiento de daños conforme art. 1 de la ley 23.592 y art. 182 de la L.C.T. corresponde mandar a pagar por este concepto 13 meses de sueldo, de conformidad a la categoría convencional y remuneración salarial que detentaba la accionante”. Autos “LOPEZ, GRACIELA CECILIA C/IMAGENES S.R.L. Y OTRO – ORDINARIO – DESPIDO” EXPTE. 134953/37″, 01/07/2011, Tribunal Unipersonal (Dr. Carlos A. Toselli), Sala Décima de la Excma. Cámara del Trabajo, Poder Judicial de Cba. Para quienes desean profundizar sobre la discriminación en torno al embarazo y la maternidad, recomendamos el meduloso razonamiento elaborado por el juez para sostener la resolución adoptada en la presente causa.

(18) Art. 66. Facultad de modificar las formas y modalidades del trabajo. El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador. Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas. En este último supuesto la acción se substanciará por el procedimiento sumarísimo, no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva.

(19) Al respecto, nos parece oportuno recordar el largo derrotero jurisprudencial y legislativo que debió recorrer la vía sumaria del Amparo para ser plenamente admitido por los operadores jurídicos y judiciales. Recuérdese que comenzó como una “creación pretoriana” con los señores fallos de la CSJN “Siri” y Kort”, para luego recibir abono legislativo en la ley 16.986, y finalmente entronarse en la Constitución Nacional en el exquisito art. 43 post reforma 1994. Para consultar, entre otros, puede verse: SAGÜÉS, Néstor P, Acción de amparo, Ed. Astrea, Bs. As, 2009.

(20) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Las acciones positivas, publicación de la Asociación de Abogados de Buenos Aires, Abril 2001.