Fallo del día: plazos mínimos y prórroga en las locaciones urbanas

08/03/2012 – Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, sala I

En autos “Rasile, Alejandro v. Sorokin, Mauro”, por mayoría, se sostuvo que la formalización de un tercer contrato de locación con aumento del precio y un fiador menos, debe considerarse como un nuevo contrato, y no como la prórroga del anterior, por lo que los plazos mínimos de locación que establece el legislador no deben limitarse al primer contrato, sino que se deben extender a los sucesivos contratos que puedan celebrar las partes.

Locación, Elementos, Duración, Plazos mínimos, Nuevo contrato entre las partes, Modificación de montos y fiador, aplicación del plazo mínimo de la Ley de Locaciones Urbanas, Desalojo, Improcedencia

2ª INSTANCIA.— La Plata, marzo 8 de 2012.

La sala resolvió planter las siguientes cuestiones:

1ª.— ¿ Resulta ajustada a derecho la apelada sentencia de fs. 117/118?

2ª.— ¿ Qué pronunciamiento corresponde dictar?

1ª cuestión.— El Dr. López Muro dijo:

En las presentes actuaciones el debate originariamente tramitó como acción de desalojo por vencimiento del plazo contractual. En síntesis, y conforme consta en autos, entre actor y demandado se suscribió en el año 2004 un contrato de locación sobre un inmueble ubicado en calle … entre … y … En 2006, al vencimiento del primero, se suscribió un nuevo contrato por otros dos años y al vencer éste, un tercero por un año. Mientras el actor interpretaba que en 2009 había vencido el tercer contrato, el demandado sostuvo que el mismo había sido redactado contraviniendo el plazo mínimo de dos años previsto por la ley 23091 y siendo ésta de “orden público” el reclamo era extemporáneo.

Durante el transcurso del pleito venció el plazo bienal postulado por el demandado y éste depositó en autos las llaves.

Quedó así acotada la discusión a que el juez de la causa estableciera si el plazo anual previsto en el tercer contrato era admisible.

La sentencia hizo lugar al reclamo y para ello interpretó que, si bien se trata de documentos distintos, se trata de un convenio de alquiler y sus sucesivas prórrogas, una por dos años y la última por un año, en las que solamente se ha modificado el canon locativo.

Contra tal resolución recurre el demandado cuya expresión de agravios luce a fs. 149/153 y fue contestada a fs. 155/156.

II. En síntesis el agravio del demandado se funda en que el convenio de fs. 12 (esto es el tercer contrato válido entre 2008 y 2009) tiene autonomía e independencia con relación a cualquier situación anterior y debe, por tanto, aplicarse sin cortapisa la restricción que la ley de locaciones urbanas prevé para los contratos, no pudiendo ser éstos por plazos inferiores a dos años.

Como bien lo ha señalado el juez de la instancia anterior, la interpretación de esta limitación legal debe interpretarse tomando en cuenta que al definirse ésta se quiso poner fin a una situación de inestabilidad e incertidumbre del mercado inmobiliario, propiciando, en favor de los inquilinos, un mínimo de estabilidad en los contratos. Sin embargo, se viene decidiendo con acierto que el plazo establecido por el art. 2, ley 23091, se computa desde el comienzo de la locación, de manera que rige una sola vez y no respecto de cada renovación o prórroga convencional del contrato originario (CC0203 LP, B 70914 RSD-44-91, sent. del 26/3/1991 , “Auge de D´Ovidio, Rosa A. v. Mobilio, Mario C. V. s/desalojo” y las citadas por la sentencia en análisis, fs. 119, consid. IV, párr. 1, e.o.).

A lo allí señalado puede agregarse que tratándose los sucesivos documentos de la exteriorización por escrito de un acuerdo locativo entre las mismas partes, con relación al mismo inmueble, con similares cláusulas y con los mismos fiadores (a excepción del último en que no firma Fernando Princic), no puede quedar duda de que se trata de una continuidad de la relación que se encuentra en todo acorde con la télesis de la normativa apuntada.

Por ello propondré confirmar el fallo recurrido en todo cuanto ha sido materia de recurso y agravio.

Consecuentemente, voto por la afirmativa.

El Dr. Sosa Aubone dijo:

Disiento con la opinión que dejara expuesta mi colega. En tal sentido comenzo por señalar que el vínculo locativo entre las partes data del 20/10/2004, fecha en que se firmó un primer contrato de locación con destino a vivienda por el plazo de dos años, con inicio del plazo locativo a partir del 1/11/2004, por la suma de $ 290 mensuales y con tres fiadores como principales pagadores (fs. 14/16). Luego, con fecha 20/10/2006, se firmó un segundo contrato de locación en similares términos y condiciones, con inicio del plazo locativo a partir del 1/11/2006, por la suma de $ 370 mensuales (fs. 13). Por último, el 31/10/2008 se firmó un tercer contrato de locación con destino a vivienda por el plazo de un año, con inicio del plazo locativo a partir del 1/11/2008, por la suma de $ 600 mensuales. En dicho contrato se redujo el número de fiadores a dos (fs. 12).

Sostiene el a quo que la única variable que se advierte en tal ligazón contractual es el incremento del precio locativo, como lógica adecuación de los valores del mercado de alquileres, lo que “…no puede darle a la relación locativa existente entre las partes la autonomía necesaria para interpretar que el documento de fs. 12 plasma un nuevo contrato distinto y diferente a los anteriores, sino que y por el contrario, se trata de una prórroga…” del primer contrato.

Con dicha afirmación no se ha tenido en cuenta que —tal como ya lo adelanté— en el último contrato hay un fiador menos.

Luego expresa —con cita de jurisprudencia— que los plazos mínimos establecidos por la ley se computan desde el comienzo de la locación, rigen por una sola vez y no respecto de cada renovación o prórroga convencional del contrato originario; y que el propósito de la norma es el de asegurar la estabilidad durante los plazos señalados, no surgiendo de ella ni de ninguna otra disposición que puedan computárselos nuevamente en función de una prórroga que no va más allá de lo que los contratantes han querido y pueden convenir.

Disiento con tal razonamiento. Considero que debe realizarse una distinción entre la renovación o prórroga del contrato de locación, en que si se aplica dicha línea de pensamiento y la celebración de uno nuevo, por más que se realice una vez vencido el anterior, donde con cada celebración debe respetarse el mínimo legal.

Ello pese a la opinión contraria de la jurisprudencia citada por el a quo y a la posición de la doctrina (Belluscio y Zannoni, “Código Civil”, t. 7, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, ps. 283/284, para quienes tanto el mínimo legal como la finalidad del legislador se cumplen con el primer contrato; Marchesini, Dardo, “Locaciones urbanas”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 41, quien considera que las sucesivas contrataciones son verdaderas prórrogas; Clavel Borrás, Javier, “El contrato de locación urbana en el código civil”, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1978, pto. 26.3, ps. 148/149, para quien el límite mínimo se aplica por una sola vez pues ya se ha cumplido la finalidad que es asegurar al inquilino un período mínimo de permanencia en el inmueble, con cita de un fallo de la Cámara Nacional de Paz, sala 3ª, del 22/5/1961, publicado en LL 104-675, donde no se aludió a los arriendos sucesivos sino que se trató de un contrato de locación que no respetó el mínimo legal por haberse realizado conforme autorización del Banco Hipotecario Nacional conforme las disposiciones de la ley 14277. Dicho autor también cita el precedente de la C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 1ª, del 24/9/1975, cuyo extracto fue publicado en ED 64-425, donde se aludió al plazo mínimo de una misma relación locativa, y en el caso de autos se trata de nuevas relaciones locativas, realizadas luego del vencimiento de las anteriores; Salgado, Alí J., “Locación, comodato y desalojo”, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1997, ps. 66/67, quien pese a sostener que el plazo mínimo ha sido dispuesto en beneficio del locatario, cita jurisprudencia de los años 1979 y 1980, en el sentido que el plazo mínimo legal se aplica una sola vez dentro de cada relación locativa y se remonta al comienzo de ella, sin que posteriores prórrogas o nuevos contratos puedan revivir el plazo mínimo legal: C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 4ª, 17/6/1980, ED 89-417; C. Civ. y Com. Bahía Blanca, 30/11/979, ED 89-491; aunque también cita fallos que requieren la demostración de la existencia de un nuevo contrato por plazo determinado: C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 21B, 26/2/1980, ED 89-702 y C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 4ª, 22/2/1980, ED 88-159; Pierre, Juan Carlos, “Locaciones urbanas. Régimen jurídico y promoción”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1985, p. 181, quien no da mayores precisiones sobre el tema; Riccio, Jorge A., “Conclusión de la locación urbana. Causales de desalojo”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1992, p. 15, para quien el plazo mínimo legal tiene vigencia para la primera relación locativa, aun cuando se aumente el precio del arriendo. No obstante aclara que si ese aumento es relevante con relación al anterior, se puede llegar a entender que existe una nueva relación locativa. Por su parte, Ramírez, Jorge O., “El juicio de desalojo”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 147, se limita a expresar que el mínimo legal no rige en las sucesivas prórrogas y cita diversos sumarios de fallos en el sentido que el mínimo legal rige una sola vez y no con relación a cada renovación o prórroga, entre los cuales destaco un pronunciamiento de la Suprema Corte bonaerense (AyS 1966-III-112), causa L. 5402, del 11/10/1966, que se refiere a un supuesto completamente diferente al de autos, como lo es el de la ley aplicable a la fecha de la sentencia.

En primer lugar, destaco que los plazos mínimos locativos del art. 1507, CCiv. —texto según ley 11156— (comercio o industria dos años; vivienda un año y medio), fueron instituidos en favor del locatario, a quien se le otorgaba la opción para considerarlo realizado por el mínimo sin que puedan alterarse los precios ni las condiciones del arriendo; empero, en la ley 23091 desaparece la opción a favor del inquilino, de lo que resulta que los plazos mínimos que rigen actualmente (dos años para locación con destino a vivienda y tres años para los restantes destinos) son exigibles por ambas partes contratantes.

En ambos casos la norma quiso dotar a la relación locativa de inmuebles urbanos de cierto grado de estabilidad o permanencia del locatario en el uso del bien, limitando la libertad de fijar el tiempo de la locación.

En consecuencia, si las partes suscriben un contrato cuya duración es menor a la permitida y no caen en los supuestos de exclusión que establece la normativa aplicable, éste debe entenderse como convenido por el plazo mínimo legal, que es de orden público (arts. 2 y 29, ley 23091, y 21, CCiv.).

Ahora bien, tratándose de un nuevo contrato —lo cual requiere la forma escrita conforme el art. 1, ley 23091, donde se suele pagar una nueva comisión, generalmente aumenta el precio y pueden variar las garantías—, considero que los plazos mínimos de locación que establece el legislador no deben limitarse al primer contrato, sino que se deben extender a los sucesivos contratos que puedan celebrar las partes. Distinta es la situación cuando se alude expresamente a la celebración de una prórroga contractual o si se trata de la continuación de la locación concluida y bajo sus mismos términos, ya sea en forma escrita o verbal, supuesto este último que ha sido contemplado expresamente por el legislador en el art. 1622, CCiv. Es que tratándose de una prórroga, es razonable aplicar el plazo mínimo sólo al primer contrato (ver en este sentido: Spota, Alberto G., “Contratos”, t. V, 2ª ed. actual., Parte especial, Ed. La Ley, p. 126, ptos. 1132 a y b).

En el caso de autos, al formalizarse el tercer contrato hubo aumento del precio y un fiador menos, por lo que considero que se trata de un nuevo contrato y no de una prórroga del anterior.

De lo contrario, las partes no podrían formalizar más de cinco contratos seguidos de locación con destino a vivienda, puesto que excederían el plazo máximo de diez años que establece el art. 1505, CCiv., en cuyo caso el locador podrá pedir la restitución en cualquier tiempo. Y, tratándose de la resolución anticipada (art. 8, ley 23091), no habrá que esperar los seis primeros meses y la indemnización se limitará a un mes de alquiler, en el caso de los sucesivos contratos. Considero que ello no es ajustado a derecho e importa una limitación que —si bien en cuando las locaciones se prorrogaban por ley pudo tener asidero— no tiene sustento legal.

Es que los supuestos excluidos del mínimo legal, por constituir un régimen de excepción, deben interpretarse restrictivamente.

Por último, considero que el art. 1582 bis, CCiv. —incorporado por la ley 25628— viene a reafirmar la postura que sostengo en orden a la conclusión del contrato.

Cone el alcance indicado, voto por la negativa.

La Dra. Ferrer dijo:

Por coincidir con las motivaciones desarrolladas en el voto del Dr. Sosa Aubone, adhiere al mismo (art. 266, CPCC) y, en consecuencia, vota también por la negativa.

2ª cuestión.— El Dr. López Muro dijo:

Atendiendo a la mayoría de opiniones alcanzada al tratar la primera cuestión, corresponde, y así lo propongo, revocar la apelada sentencia de fs. 117/118, en tanto concluye que le asistió razón al actor para reclamar el deshaucio y, consecuentemente, declarar carente de virtualidad jurídica actual la presente acción por desalojo promovida por Alejandro Rasile contra Mauro Sorokin, atento haberse producido la entrega del bien objeto de autos dentro del período de dos años. Postulo que las costas de ambas instancias sean soportadas por su orden, en atención a las diferencias doctrinarias y jurisprudenciales que enmarcan el debate que bien pudieron llevar a las partes a peticionar como lo hicieron, a lo que se aduna el estadio procesal alcanzado por la causa (arts. 68, 69, 274, CPCC), debiendo volver las actuaciones al acuerdo a fin de tratar los recursos por honorarios.

Así lo voto.

Los Dres. Sosa Aubone y Ferrer dijeron:

Que coincidiendo con la solución propuesta en el voto que antecede, también se expiden en el mismo sentido.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente sentencia:

Por ello, y demás fundamentos expuestos, por mayoría, se revoca la apelada sentencia de fs. 117/118 y, consecuentemente, se declara carente de virtualidad jurídica actual la presente acción por desalojo promovida por Alejandro Rasile contra Mauro Sorokin, atento haberse producido la entrega del bien objeto de autos dentro del período de dos años costas de ambas instancias por su orden. Regístrese, notifíquese y vuelvan las actuaciones al acuerdo a fin de tratar los recursos por honorarios. Jaime O. López Muro.— Ricardo D. Sosa Aubone.— Patricia Ferrer.

Reparación no satisfactoria y sustitución de la cosa adquirida por otra de “idénticas características”

Autor: Chamatropulos, Demetrio Alejandro- Publicado en: Revista Responsabilidad Civil y Seguros 2012-III, 77

Fallo comentado: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta, sala III, 2011-10-18, Prina, Constanza c. Antis S.A. y Otro – Sumarísimo

I.Presentacióndelcaso

Para irnos adentrando en la cuestión debatida ilustraremos al lector en breves líneas sobre el conflicto jurídico que motiva esta nota y que tuvo origen en la provincia de Salta.

La actora adquirió a una concesionaria un automóvil en el año 2007. El mismo, a los pocos días de recibido, comenzó a experimentar fallas, razón por la cual el vehículo debió ingresar al service del vendedor en once oportunidades durante el primer año.

Al continuar existiendo los defectos, la compradora decidió reclamar tanto a la concesionaria como a la empresa fabricante la sustitución del vehículo por uno de iguales características.

La sentencia de primera instancia hizo lugar de modo parcial al planteo obligando a los demandados a que se le entregue a la actora un vehículo del mismo modelo que el defectuoso. Como el automóvil originariamente adquirido y que exhibía fallas era modelo 2007, el a quo consideró que el reemplazo debía efectuarse por un auto del mismo modelo y del mismo año.

Este decisorio fue recurrido tanto por la reclamante como por uno de los codemandados (la fábrica).

La primera se agravió de que la sustitución se haya realizado por un auto modelo 2007 y no por un cero kilómetro, considerando que era errónea la interpretación de la normativa legal aplicable llevada a cabo por el juez de primera instancia.

Por su parte, la empresa fabricante codemandada recurrió expresando que, de acuerdo a los términos del contrato de garantía, su única obligación era reparar y que, además de ello, no se había demostrado que los arreglos efectuados en el service hayan sido inadecuados.

La Sala III de la Cámara Civil y Comercial de Salta decidió rechazar el recurso de la codemandada y aceptar el planteo de la parte actora, ordenando la entrega de un vehículo automotor cero kilómetro.

II.Análisisdelasoluciónadoptada

Desde nuestro punto de vista, sin perjuicio de la existencia de planteos esgrimidos tanto por la actora como por uno de los demandados, el que reviste mayor interés jurídico es el primero, puesto que trata precisamente sobre uno de los puntos más oscuros en cuanto a redacción que exhibe la Ley de Defensa del Consumidor (LDC), aun luego de su reforma producida por la Ley N° 26.361.

Concretamente, nos referimos al art. 17 de dicha normativa, el cual exhibe cierta imprecisión al igual que otros preceptos contenidos en el capítulo IV de la LDC que regula el régimen de garantías sobre cosas muebles no consumibles. Volveremos sobre el mismo más adelante para reflexionar en detalle al respecto.

No obstante lo señalado y a los fines de no dejar “huecos” en el análisis de la sentencia anotada, esbozaremos unos breves comentarios sobre otras cuestiones de relevancia también puestas a juzgamiento de la Cámara salteña.

Respecto a estas últimas, debemos expresar que ha sido correcto el reparto de cargas probatorias efectuado por el Tribunal en lo referido a la existencia y causa de los desperfectos ya que, como lo ha expresado en sus considerandos, se está frente a un supuesto comprendido por el art. 40 LDC que consagra la responsabilidad objetiva de la cadena de comercialización (que incluye al fabricante, obviamente) frente a los daños experimentados por el consumidor derivados del riesgo o vicio de la cosa. En nuestro caso concreto, la actora señaló una serie de desperfectos técnicos en el vehículo (vicios) que lo hacían inadecuado para cumplir el objetivo que se tuvo en cuenta al momento de adquirírselo. Esa frustración del fin que no permitió el real disfrute del bien constituye un perjuicio a resarcir. Siendo más gráficos y contundentes: un automóvil cero kilómetro que ingresa al service once veces en su “primer año de vida” es a todas luces un bien que no cumple con las expectativas que razonablemente se depositaron en él al momento de su adquisición, generando, por lo tanto, un legítimo derecho a la reparación.

Ahora bien, con base en el art. 40, si uno de los proveedores de la cadena (la fábrica en este caso) no desea responder solidariamente, lo que deberá hacer es “demostrar” (y no sólo “expresar” con una elegante retórica) que la causa del daño (en el caso analizado, las fallas del vehículo) le resulta ajena. Según nuestra opinión, esto último le resultará tremendamente complicado porque aún cuando las fallas hubiesen provenido de la acción u omisión misma del concesionario (lo cual si bien constituiría la excepción en la vida cotidiana no merece ser pasado por alto porque, aunque con menor frecuencia, es un supuesto que también acontece en la realidad), sería muy difícil convencer de que dicho vendedor es un “tercero ajeno” y no alguien elegido especialmente para comercializar los bienes fabricados; en otras palabras, constituye un eslabón más del sistema de producción y colocación de bienes en el mercado ideado por el fabricante quien es el verdadero “estratega y arquitecto” de la operatoria.

En este punto disentimos con la argumentación que surge del fallo ya que, si bien finalmente admite la obligación de responder de la fábrica, los magistrados dejarían abierta una puerta bastante amplia para que esta última “escape” de la responsabilidad solidaria ya que parecieran interpretar el concepto “ajenidad” de un modo amplio con un criterio estrictamente “técnico” (desligándolo de lo “económico”). Como consecuencia de esta postura, la fábrica podría liberarse puesto que se incluiría dentro de ese término las fallas que exhiba el automotor que sean imputables al vendedor o concesionario.

Así expresan que “De esta última norma (el art. 40) surge que es carga del fabricante demostrar que el factor de reproche le ha sido ajeno, es decir, que concurrieron otras causas no provenientes de la fabricación del vehículo que dieron origen a los defectos manifestados” (la bastardilla nos pertenece).

Acreditadas las fallas del vehículo y los daños sufridos por parte del reclamante, existe una presunción en contra de los integrantes de la cadena de comercialización quienes, para liberarse de responsabilidad, deberán demostrar que la causa de las mismas les son “ajenas”. Sobre esto hay acuerdo general, no siendo más que la aplicación estricta del principio de las cargas probatorias dinámicas vigente en el art. 53 LDC. El problema comienza cuando se intenta discernir qué es ajenidad y qué no. Desde nuestro punto de vista, la ajenidad no solo debe ser entendida bajo criterios meramente técnicos sino también económicos. Así, centrándonos en el caso de la fábrica, recaerá sobre ella no sólo la carga de probar el “origen post-fabricación” de las fallas sino también la imputabilidad a un sujeto “ajeno” por quien no se deba responder solidariamente, lo cual, según nosotros debería ser altamente improbable si se atiende a las particularidades del mercado de producción y venta de automóviles, el cual exhibe una integración intensa y marcadamente vertical donde la fábrica elige y “somete” a fuerza de su evidente poder de negociación a las concesionarias, resultando claro que estas últimas (que colocan finalmente el producto en el público) no podrían constituir una “tercera ajena” al ámbito de actuación de la primera. (1) El mismo Tribunal expresa que “Cualquier intento de oponerse a las directivas y exigencias del concedente, implica el retiro de la concesión, y esto significa tener que paralizar la empresa con todas las consecuencias que ello puede acarrear (interrupción de los negocios, imposibilidad de cumplir con los compromisos y como corolario, la quiebra)”.

Esta diferencia en el alcance del concepto de ajenidad respecto a la posición del Tribunal, si bien podría considerarse sutil, tendría suma relevancia práctica puesto que, mientras según la tesitura que apoyamos la fábrica respondería ante el consumidor aun cuando la falla no le sea imputable a ella siempre y exista un “ajeno” por quien deba responder (sin perjuicio de la acción de repetición que pueda entablar claro está), en la postura de interpretación más estricta que utilizan los magistrados del caso, la solidaridad no se aplicaría cuando el productor de vehículos demuestre no ser la causa del vicio en el bien.

Siendo más llanos y directos en la explicación: si la falla del vehículo tuviera origen en el concesionario, según nuestra óptica debería responder ante el consumidor no sólo aquél sino también la fábrica en su carácter de garante final del sistema, mientras que para la postura que surge del decisorio anotado, el productor se podría deslindar de responsabilidad frente al reclamante demostrando la “ajenidad” del concesionario como agente productor del desperfecto.

En definitiva, y según nuestro criterio, por las características peculiares que se observan en la industria automotriz para colocar sus productos entre los consumidores, prácticamente no habrá supuesto en el cual se pueda evitar la responsabilidad solidaria que prevé el art. 40. Esto porque será extremadamente difícil encontrar un sujeto “auténticamente ajeno” por quien no se deba responder. A las fábricas solo les quedará como camino intentar demostrar que no fueron “las causantes del mal” para poder entablar con éxito la eventual acción de repetición en el caso de que hayan fabricado una cosa idónea sin errores ni vicios.

Consideramos que esta posición que exponemos armoniza mejor con la filosofía que surge de nuestro Estatuto y que tiene como finalidad proteger al consumidor, priorizando su tutela aun a costa de generar algún desequilibrio en la relación entre los proveedores miembros de la cadena de comercialización, lo que se debe solucionar por vía de la acción de repetición. Y aun cuando se considere que es dudoso otorgar la protección en estos casos a los usuarios y consumidores deberá primar la regla in dubio pro consumer, como “juez final” de la controversia.

Habiendo dejada sentada nuestra postura respecto a este punto, nos centraremos ahora en lo relativo a la hermenéutica que consideramos correcta del art. 17 LDC, anticipando desde ya que el mismo no debe interpretarse como una “isla” sino en consonancia con los principios que exterioriza el Estatuto del Consumidor a lo largo de su articulado.

En primer lugar, debemos aclarar una confusión bastante generalizada que se observa en la práctica. Nos referimos a la “leyenda” respecto de la obligatoriedad del sistema de garantías legales ideado por la LDC.

El capítulo IV de la Ley no es un camino que deba “obligatoriamente” transitar el consumidor perjudicado que ha adquirido una cosa mueble no consumible que evidencia vicios, defectos o desperfectos. (2) Simplemente se trata de una “chance más” que la LDC le otorga a los proveedores de la cadena para recomponer su “imagen” ante el consumidor solucionándole el problema existente en el bien que tiene en sus manos y que no puede utilizar o no puede hacerlo adecuadamente.

Sin embargo, cuando se adquiere un bien con fallas el consumidor tiene la opción de actuar de manera más “drástica” si se nos permite la expresión. Nos referimos a la invocación del art. 10 bis de la Ley que, ante el incumplimiento del proveedor (como lo sería la falla o desperfecto en la cosa proporcionada), permite ejercer una triple opción, a saber:

1.- Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, (siempre que ello fuera posible);

2.- Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente;

3.- Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato.

Todo ello, claro está, sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan.

Como fácilmente se advertirá, exigir el cumplimiento forzado de la obligación u otro producto equivalente se asimila bastante a la opción de reclamar una cosa de idénticas características a la adquirida prevista por el art. 17.

De esto se desprende que, para hacer valer el derecho a exigir una cosa idéntica a la adquirida (posibilidad que otorga el art. 17 LDC), no resulta necesario someterse al largo y tedioso proceso de “reparaciones no satisfactorias (3)” que pareciera requerir la fría letra de la ley ya que lo mismo se puede exigir invocando el art. 10 bis, ubicado fuera del capítulo de garantías. (4)

Por supuesto que el consumidor podrá elegir el camino de la paciencia y si al final del mismo no se le repara adecuadamente la cosa podrá exigir dicho “bien idéntico al adquirido”. Pero debe decirse expresamente que esto es una opción y no algo obligatorio.

En este sentido, advertimos un error por parte del Tribunal (siempre según nuestra postura, claro está) cuando erige en condición previa para dicho reclamo el haber solicitado previamente la reparación de los desperfectos.

Según nuestra postura el bien idéntico o equivalente no sólo se puede exigir al principio del camino sin pasar por las prescripciones del capítulo IV sino que, aun dentro de las prescripciones de éste, estimamos que también se podría ejercer una especie de “derecho de arrepentimiento”, es decir, exigir una cosa nueva idéntica en la mitad del proceso de reparación si una vez entregado el bien para su arreglo, el consumidor decide cambiar de opinión. Esto sería una opción más que saludable, por ejemplo, en aquellas situaciones en las cuales el tiempo que se toma el proveedor para efectuar la reparación es excesivo, privando del bien a su titular por un lapso prolongado con los perjuicios que ello naturalmente conlleva.

Toca ahora referirnos al punto más jugoso del fallo. Dicho en términos sencillos: ¿el derecho que surge del art. 17 habilita a reclamar un automóvil modelo 2007 o un cero kilómetro?

Adelantamos que compartimos la solución dada al caso por la Cámara en este tema.

La controversia se da por lo amplio y poco preciso de los términos a través de los cuales se encuentra redactado el art. 17.a que simplemente expresa el derecho a “pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características”(5), sin efectuar ningún tipo de precisión.

La confusión que se genera es mayor si se le presta atención al art. 17 del Decreto Reglamentario N° 1798/1994 que, intentando aclarar (sin éxito), expresa que “La sustitución de la cosa por otra de ‘idénticas características’ deberá realizarse considerando el período de uso y el estado general de la que se reemplaza, como así también la cantidad y calidad de las reparaciones amparadas por la garantía que debieron efectuársele”. Cabe advertir de todas maneras al lector que este Decreto ha perdido gran vigencia práctica actual ya que data del año 1994 y no se ha aggiornado luego de las sucesivas reformas que ha experimentado la LDC original. Una manifestación concreta de esto está dado también por el art. 17 in fine de dicho Decreto que expresa que “Con carácter previo a la sustitución de la cosa, si ésta estuviera compuesta por conjuntos, subconjuntos y/o diversas piezas, el responsable de la garantía podrá reemplazar los que fueran defectuosos… siempre que no se alteren las cualidades generales de la misma y ésta vuelva a ser idónea para el uso al cual está destinada”. Esta trasnochada disposición permitiría en nuestro caso, por ejemplo, reemplazar solo las piezas del automóvil que exhiben fallas en vez entregar un nuevo vehículo lo cual sería francamente un desatino a la luz del estado actual de evolución del Derecho del Consumidor (6) además de constituir un claro exceso reglamentario, claro está. (7)

Lo cierto es que la ambigüedad referenciada da lugar a interpretaciones desafortunadas si se analiza con excesivo rigor formal y “desenganchando” al precepto del espíritu de la ley (lo cual ocurre muy a menudo lamentablemente). Esto es lo que ha sucedido con el fallo de primera instancia donde el juez actuante consideró que si las fallas son experimentadas por un auto modelo 2007, así se esté en el año 2010 ó 2011, la ley solo permite reemplazarlo por otro vehículo de aquél año y no por un cero kilómetro como surgiría de un análisis teleológico de la norma. (8)

Evidentemente esta no es la interpretación más razonable. En efecto lo correcto es analizar el derecho del adquirente según los lineamientos puestos de resalto por la Cámara salteña.

En efecto, debe respetarse la voluntad o finalidad que ha tenido en miras el consumidor al adquirir el bien. Así, si su idea era comprar un “cero kilómetro”, nunca podría interpretarse que se cumple con él si se le entrega un automóvil que tiene varios años de antigüedad, aun cuando su año de fabricación sea el mismo que el de la unidad que exhibía fallas.

En última instancia y si se observa bien no se trata más que de la aplicación del art. 1198 del Código Civil que ordena que los contratos se celebren, interpreten y ejecuten de buena fe y de acuerdo a lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender. Así, sería a todas luces razonable que el consumidor interprete que se le deba entregar un cero kilómetro ya que eso fue lo que compró originariamente y no pudo disfrutar a causa de las fallas existentes.

Amén de ello, se produciría un enriquecimiento sin causa por parte del proveedor. Esto estaría dado por la diferencia de valor entre el precio abonado por el consumidor (que recibe por vía indirecta a través del concesionario) quien pagó el valor de mercado de un cero kilómetro y recibe luego un vehículo cuyo valor es sensiblemente menor ya que ostenta varios años de antigüedad. (9)

Creemos que las interpretaciones disvaliosas se dan también porque el art. 17.a utiliza el verbo “pedir” en vez de “exigir” o palabra con significado equivalente. Este defecto de técnica legislativa pareciera dar pie al proveedor para evaluar la posibilidad de entregar o no dicha cosa según su conveniencia cuando debería estar obligado a ello, pudiendo relevarse de dicho deber en caso de mediar imposibilidad real de poder cumplir en especie.

III.Palabrasfinales

Más allá de alguna discrepancia técnica que hemos marcado con el fallo (las relativas al alcance del concepto de “ajenidad” y la no obligatoriedad según nuestra opinión del requisito de la reparación no satisfactoria para acceder a la entrega de un bien de idénticas características) debemos manifestar nuestro beneplácito con el principal punto decidido en la misma que estuvo constituido por la revocación de la sentencia del a quo ordenándose la entrega de un vehículo cero kilómetro y no de uno del año 2007. También la distribución de la carga probatoria efectuada por el Tribunal fue la correcta y receptó de modo adecuado lo que preceptúa el art. 53 LDC.

La decisión no deja de ser importante puesto que fija en el aspecto señalado una postura coherente con el espíritu tuitivo de consumidores y usuarios que debe impregnar todo el estatuto y que no surge con mucha claridad en algunos de sus preceptos (en dicho sentido, el art. 17 y su reglamentación es un claro ejemplo de ambigüedad).

(1) En sentido similar, WEINGARTEN, Celia, expresa que la exclusión se refiere a un tercero extraño no pudiéndose invocar como causal de liberación el hecho de alguno de los agentes incluidos en la norma, en virtud de la recíproca obligación de indemnidad. GHERSI, Carlos A. y WEINGARTEN, Celia, Manual de los derechos de usuarios y consumidores, La Ley Buenos Aires, 2011-219.

(2) Con ideas similares, expresan MOSSET ITURRASPE, Jorge y WAJNTRAUB, Javier que la garantía es solo una opción que la ley consagra a favor del consumidor que no ata a seguir necesariamente ese camino en forma previa a ejercer los demás derechos que surgen del estatuto del consumidor. Explican que dado que la existencia de un defecto o vicio en la cosa implica un incumplimiento por parte del proveedor, el consumidor podrá directamente ejercer alguna de las opciones que contempla el art. 10 bis, sin necesidad de poner en funcionamiento el sistema de garantías legales. MOSSET ITURRASPE, Jorge y WAJNTRAUB, Javier H., Ley de Defensa del Consumidor 24.240, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, pág. 145.

(3) Un buen y adecuado parámetro para determinar cuándo hay y cuándo no “reparación satisfactoria” ha sido reflejado por un interesante antecedente jurisprudencial adonde se expresó que ello se dará cuando el proveedor deje el bien en un estado idéntico al producto original que normalmente comercializa. Cám. Nac. Com., sala D, autos “Giorgi, Carlos Camilo c. Ford Argentina S.A.”, 12/03/2009, AR/JUR/4082/2009.

(4) LEIVA, Claudio, expresa que las opciones que proporciona el art. 17 al consumidor son equivalentes a las previstas en el art. 10 bis, con la diferencia de que mientras este último se refiere al incumplimiento de la oferta o contrato por parte del proveedor, el art. 17 contempla el caso de una reparación no satisfactoria. Agrega que ambas normas son complementarias en orden a la protección del consumidor. LEIVA, Claudio Fabricio, “La garantía legal en los contratos de consumo”, RCyS 2011-VII, 16.

(5) Apunta SAGARNA, Fernando, que con la expresión empleada se busca fundamentalmente evitar que el comerciante entregue al consumidor un bien de menor calidad o con menos funciones que aquél que se entregó para su reparación. SAGARNA, Fernando A., “Las cosas muebles no consumibles en la ley de defensa del consumidor”, JA 1997-IV-807.

(6) En posición concordante, la jurisprudencia ha expresado que “Habiendo quedado acreditado que el deficiente funcionamiento del vehículo 0 km, adquirido por el actor, se debió a un defecto de fabricación en el motor, el fabricante no debe limitarse a cambiar dicha pieza originaria por otra, sino que aquél debe ser condenado a reemplazar el rodado por otro nuevo de iguales características ya que, en los supuestos de reparación no satisfactoria, el art. 17 de la ley 24.240 autoriza al consumidor a pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra nueva de las mismas características, ello sin perjuicio de las restricciones establecidas en el decreto reglamentario de la citada norma por cuanto, se trata de un supuesto de exceso en el ejercicio de las potestades reglamentarias”. Cám. Nac. Com., sala D, autos “Pereyra, Sergio Daniel c. Fiat Auto Argentina S.A.”, 16/04/2009, AR/JUR/11892/2009.

(7) MOSSET y WAJNTRAUB expresan que con el pretexto de reglamentar se busca introducir restricciones con el fin de desnaturalizar el objeto de la norma reglamentada. MOSSET ITURRASPE, Jorge y WAJNTRAUB, Javier H., op. cit., pág. 143.

(8) Otra interpretación errónea (posibilitada desde luego por la lamentable amplitud de la norma) se ha verificado en un reciente caso en donde la sala C de la Cámara Nacional Comercial sentenció que: “Atento al prolongado lapso transcurrido desde que el actor adquirió el vehículo que presenta defectos de fabricación y la circunstancia de que dicho rodado dejó de fabricarse, resulta improcedente sustituir el mismo por un 0 km pues, conforme lo establecido en el art. 17 del decreto 1798/94, a efectos de la sustitución de la cosa defectuosa, debe tenerse en cuenta el período de uso y el estado general de lo que se reemplaza, por cuanto caso contrario podría llegar a acordarse una reparación que excedería la magnitud del perjuicio y podría derivar en un virtual enriquecimiento sin causa”. Cám. Nac. Com., sala C, autos “Mosquera Eduardo Daniel c. Fiat Auto Argentina S.A.”, 13/08/2010, AR/JUR/49696/2010.

(9) Con similares ideas fundantes en un precedente jurisprudencial de la provincia de Tucumán se decidió la devolución del precio del bien al valor actual y real en el mercado de plaza del automóvil adquirido, puesto que conceder menos vulneraría el derecho mismo de propiedad, toda vez que produciría un enriquecimiento incausado de la demandada. Si bien en este caso se exigió la devolución del precio en vez de la entrega de un bien de condiciones idénticas, el razonamiento que se utilizó en ambos casos se basó en los mismos principios. Cám. Civ. y Com. Común Concepción (Tucumán), autos “Demos S.R.L. c. Hyunday Motor Argentina y otro”, 10/06/2003, AR/JUR/6294/2003.

 

I.Presentacióndelcaso

Para irnos adentrando en la cuestión debatida ilustraremos al lector en breves líneas sobre el conflicto jurídico que motiva esta nota y que tuvo origen en la provincia de Salta.

La actora adquirió a una concesionaria un automóvil en el año 2007. El mismo, a los pocos días de recibido, comenzó a experimentar fallas, razón por la cual el vehículo debió ingresar al service del vendedor en once oportunidades durante el primer año.

Al continuar existiendo los defectos, la compradora decidió reclamar tanto a la concesionaria como a la empresa fabricante la sustitución del vehículo por uno de iguales características.

La sentencia de primera instancia hizo lugar de modo parcial al planteo obligando a los demandados a que se le entregue a la actora un vehículo del mismo modelo que el defectuoso. Como el automóvil originariamente adquirido y que exhibía fallas era modelo 2007, el a quo consideró que el reemplazo debía efectuarse por un auto del mismo modelo y del mismo año.

Este decisorio fue recurrido tanto por la reclamante como por uno de los codemandados (la fábrica).

La primera se agravió de que la sustitución se haya realizado por un auto modelo 2007 y no por un cero kilómetro, considerando que era errónea la interpretación de la normativa legal aplicable llevada a cabo por el juez de primera instancia.

Por su parte, la empresa fabricante codemandada recurrió expresando que, de acuerdo a los términos del contrato de garantía, su única obligación era reparar y que, además de ello, no se había demostrado que los arreglos efectuados en el service hayan sido inadecuados.

La Sala III de la Cámara Civil y Comercial de Salta decidió rechazar el recurso de la codemandada y aceptar el planteo de la parte actora, ordenando la entrega de un vehículo automotor cero kilómetro.

II.Análisisdelasoluciónadoptada

Desde nuestro punto de vista, sin perjuicio de la existencia de planteos esgrimidos tanto por la actora como por uno de los demandados, el que reviste mayor interés jurídico es el primero, puesto que trata precisamente sobre uno de los puntos más oscuros en cuanto a redacción que exhibe la Ley de Defensa del Consumidor (LDC), aun luego de su reforma producida por la Ley N° 26.361.

Concretamente, nos referimos al art. 17 de dicha normativa, el cual exhibe cierta imprecisión al igual que otros preceptos contenidos en el capítulo IV de la LDC que regula el régimen de garantías sobre cosas muebles no consumibles. Volveremos sobre el mismo más adelante para reflexionar en detalle al respecto.

No obstante lo señalado y a los fines de no dejar “huecos” en el análisis de la sentencia anotada, esbozaremos unos breves comentarios sobre otras cuestiones de relevancia también puestas a juzgamiento de la Cámara salteña.

Respecto a estas últimas, debemos expresar que ha sido correcto el reparto de cargas probatorias efectuado por el Tribunal en lo referido a la existencia y causa de los desperfectos ya que, como lo ha expresado en sus considerandos, se está frente a un supuesto comprendido por el art. 40 LDC que consagra la responsabilidad objetiva de la cadena de comercialización (que incluye al fabricante, obviamente) frente a los daños experimentados por el consumidor derivados del riesgo o vicio de la cosa. En nuestro caso concreto, la actora señaló una serie de desperfectos técnicos en el vehículo (vicios) que lo hacían inadecuado para cumplir el objetivo que se tuvo en cuenta al momento de adquirírselo. Esa frustración del fin que no permitió el real disfrute del bien constituye un perjuicio a resarcir. Siendo más gráficos y contundentes: un automóvil cero kilómetro que ingresa al service once veces en su “primer año de vida” es a todas luces un bien que no cumple con las expectativas que razonablemente se depositaron en él al momento de su adquisición, generando, por lo tanto, un legítimo derecho a la reparación.

Ahora bien, con base en el art. 40, si uno de los proveedores de la cadena (la fábrica en este caso) no desea responder solidariamente, lo que deberá hacer es “demostrar” (y no sólo “expresar” con una elegante retórica) que la causa del daño (en el caso analizado, las fallas del vehículo) le resulta ajena. Según nuestra opinión, esto último le resultará tremendamente complicado porque aún cuando las fallas hubiesen provenido de la acción u omisión misma del concesionario (lo cual si bien constituiría la excepción en la vida cotidiana no merece ser pasado por alto porque, aunque con menor frecuencia, es un supuesto que también acontece en la realidad), sería muy difícil convencer de que dicho vendedor es un “tercero ajeno” y no alguien elegido especialmente para comercializar los bienes fabricados; en otras palabras, constituye un eslabón más del sistema de producción y colocación de bienes en el mercado ideado por el fabricante quien es el verdadero “estratega y arquitecto” de la operatoria.

En este punto disentimos con la argumentación que surge del fallo ya que, si bien finalmente admite la obligación de responder de la fábrica, los magistrados dejarían abierta una puerta bastante amplia para que esta última “escape” de la responsabilidad solidaria ya que parecieran interpretar el concepto “ajenidad” de un modo amplio con un criterio estrictamente “técnico” (desligándolo de lo “económico”). Como consecuencia de esta postura, la fábrica podría liberarse puesto que se incluiría dentro de ese término las fallas que exhiba el automotor que sean imputables al vendedor o concesionario.

Así expresan que “De esta última norma (el art. 40) surge que es carga del fabricante demostrar que el factor de reproche le ha sido ajeno, es decir, que concurrieron otras causas no provenientes de la fabricación del vehículo que dieron origen a los defectos manifestados” (la bastardilla nos pertenece).

Acreditadas las fallas del vehículo y los daños sufridos por parte del reclamante, existe una presunción en contra de los integrantes de la cadena de comercialización quienes, para liberarse de responsabilidad, deberán demostrar que la causa de las mismas les son “ajenas”. Sobre esto hay acuerdo general, no siendo más que la aplicación estricta del principio de las cargas probatorias dinámicas vigente en el art. 53 LDC. El problema comienza cuando se intenta discernir qué es ajenidad y qué no. Desde nuestro punto de vista, la ajenidad no solo debe ser entendida bajo criterios meramente técnicos sino también económicos. Así, centrándonos en el caso de la fábrica, recaerá sobre ella no sólo la carga de probar el “origen post-fabricación” de las fallas sino también la imputabilidad a un sujeto “ajeno” por quien no se deba responder solidariamente, lo cual, según nosotros debería ser altamente improbable si se atiende a las particularidades del mercado de producción y venta de automóviles, el cual exhibe una integración intensa y marcadamente vertical donde la fábrica elige y “somete” a fuerza de su evidente poder de negociación a las concesionarias, resultando claro que estas últimas (que colocan finalmente el producto en el público) no podrían constituir una “tercera ajena” al ámbito de actuación de la primera. (1) El mismo Tribunal expresa que “Cualquier intento de oponerse a las directivas y exigencias del concedente, implica el retiro de la concesión, y esto significa tener que paralizar la empresa con todas las consecuencias que ello puede acarrear (interrupción de los negocios, imposibilidad de cumplir con los compromisos y como corolario, la quiebra)”.

Esta diferencia en el alcance del concepto de ajenidad respecto a la posición del Tribunal, si bien podría considerarse sutil, tendría suma relevancia práctica puesto que, mientras según la tesitura que apoyamos la fábrica respondería ante el consumidor aun cuando la falla no le sea imputable a ella siempre y exista un “ajeno” por quien deba responder (sin perjuicio de la acción de repetición que pueda entablar claro está), en la postura de interpretación más estricta que utilizan los magistrados del caso, la solidaridad no se aplicaría cuando el productor de vehículos demuestre no ser la causa del vicio en el bien.

Siendo más llanos y directos en la explicación: si la falla del vehículo tuviera origen en el concesionario, según nuestra óptica debería responder ante el consumidor no sólo aquél sino también la fábrica en su carácter de garante final del sistema, mientras que para la postura que surge del decisorio anotado, el productor se podría deslindar de responsabilidad frente al reclamante demostrando la “ajenidad” del concesionario como agente productor del desperfecto.

En definitiva, y según nuestro criterio, por las características peculiares que se observan en la industria automotriz para colocar sus productos entre los consumidores, prácticamente no habrá supuesto en el cual se pueda evitar la responsabilidad solidaria que prevé el art. 40. Esto porque será extremadamente difícil encontrar un sujeto “auténticamente ajeno” por quien no se deba responder. A las fábricas solo les quedará como camino intentar demostrar que no fueron “las causantes del mal” para poder entablar con éxito la eventual acción de repetición en el caso de que hayan fabricado una cosa idónea sin errores ni vicios.

Consideramos que esta posición que exponemos armoniza mejor con la filosofía que surge de nuestro Estatuto y que tiene como finalidad proteger al consumidor, priorizando su tutela aun a costa de generar algún desequilibrio en la relación entre los proveedores miembros de la cadena de comercialización, lo que se debe solucionar por vía de la acción de repetición. Y aun cuando se considere que es dudoso otorgar la protección en estos casos a los usuarios y consumidores deberá primar la regla in dubio pro consumer, como “juez final” de la controversia.

Habiendo dejada sentada nuestra postura respecto a este punto, nos centraremos ahora en lo relativo a la hermenéutica que consideramos correcta del art. 17 LDC, anticipando desde ya que el mismo no debe interpretarse como una “isla” sino en consonancia con los principios que exterioriza el Estatuto del Consumidor a lo largo de su articulado.

En primer lugar, debemos aclarar una confusión bastante generalizada que se observa en la práctica. Nos referimos a la “leyenda” respecto de la obligatoriedad del sistema de garantías legales ideado por la LDC.

El capítulo IV de la Ley no es un camino que deba “obligatoriamente” transitar el consumidor perjudicado que ha adquirido una cosa mueble no consumible que evidencia vicios, defectos o desperfectos. (2) Simplemente se trata de una “chance más” que la LDC le otorga a los proveedores de la cadena para recomponer su “imagen” ante el consumidor solucionándole el problema existente en el bien que tiene en sus manos y que no puede utilizar o no puede hacerlo adecuadamente.

Sin embargo, cuando se adquiere un bien con fallas el consumidor tiene la opción de actuar de manera más “drástica” si se nos permite la expresión. Nos referimos a la invocación del art. 10 bis de la Ley que, ante el incumplimiento del proveedor (como lo sería la falla o desperfecto en la cosa proporcionada), permite ejercer una triple opción, a saber:

1.- Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, (siempre que ello fuera posible);

2.- Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente;

3.- Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato.

Todo ello, claro está, sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan.

Como fácilmente se advertirá, exigir el cumplimiento forzado de la obligación u otro producto equivalente se asimila bastante a la opción de reclamar una cosa de idénticas características a la adquirida prevista por el art. 17.

De esto se desprende que, para hacer valer el derecho a exigir una cosa idéntica a la adquirida (posibilidad que otorga el art. 17 LDC), no resulta necesario someterse al largo y tedioso proceso de “reparaciones no satisfactorias (3)” que pareciera requerir la fría letra de la ley ya que lo mismo se puede exigir invocando el art. 10 bis, ubicado fuera del capítulo de garantías. (4)

Por supuesto que el consumidor podrá elegir el camino de la paciencia y si al final del mismo no se le repara adecuadamente la cosa podrá exigir dicho “bien idéntico al adquirido”. Pero debe decirse expresamente que esto es una opción y no algo obligatorio.

En este sentido, advertimos un error por parte del Tribunal (siempre según nuestra postura, claro está) cuando erige en condición previa para dicho reclamo el haber solicitado previamente la reparación de los desperfectos.

Según nuestra postura el bien idéntico o equivalente no sólo se puede exigir al principio del camino sin pasar por las prescripciones del capítulo IV sino que, aun dentro de las prescripciones de éste, estimamos que también se podría ejercer una especie de “derecho de arrepentimiento”, es decir, exigir una cosa nueva idéntica en la mitad del proceso de reparación si una vez entregado el bien para su arreglo, el consumidor decide cambiar de opinión. Esto sería una opción más que saludable, por ejemplo, en aquellas situaciones en las cuales el tiempo que se toma el proveedor para efectuar la reparación es excesivo, privando del bien a su titular por un lapso prolongado con los perjuicios que ello naturalmente conlleva.

Toca ahora referirnos al punto más jugoso del fallo. Dicho en términos sencillos: ¿el derecho que surge del art. 17 habilita a reclamar un automóvil modelo 2007 o un cero kilómetro?

Adelantamos que compartimos la solución dada al caso por la Cámara en este tema.

La controversia se da por lo amplio y poco preciso de los términos a través de los cuales se encuentra redactado el art. 17.a que simplemente expresa el derecho a “pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características”(5), sin efectuar ningún tipo de precisión.

La confusión que se genera es mayor si se le presta atención al art. 17 del Decreto Reglamentario N° 1798/1994 que, intentando aclarar (sin éxito), expresa que “La sustitución de la cosa por otra de ‘idénticas características’ deberá realizarse considerando el período de uso y el estado general de la que se reemplaza, como así también la cantidad y calidad de las reparaciones amparadas por la garantía que debieron efectuársele”. Cabe advertir de todas maneras al lector que este Decreto ha perdido gran vigencia práctica actual ya que data del año 1994 y no se ha aggiornado luego de las sucesivas reformas que ha experimentado la LDC original. Una manifestación concreta de esto está dado también por el art. 17 in fine de dicho Decreto que expresa que “Con carácter previo a la sustitución de la cosa, si ésta estuviera compuesta por conjuntos, subconjuntos y/o diversas piezas, el responsable de la garantía podrá reemplazar los que fueran defectuosos… siempre que no se alteren las cualidades generales de la misma y ésta vuelva a ser idónea para el uso al cual está destinada”. Esta trasnochada disposición permitiría en nuestro caso, por ejemplo, reemplazar solo las piezas del automóvil que exhiben fallas en vez entregar un nuevo vehículo lo cual sería francamente un desatino a la luz del estado actual de evolución del Derecho del Consumidor (6) además de constituir un claro exceso reglamentario, claro está. (7)

Lo cierto es que la ambigüedad referenciada da lugar a interpretaciones desafortunadas si se analiza con excesivo rigor formal y “desenganchando” al precepto del espíritu de la ley (lo cual ocurre muy a menudo lamentablemente). Esto es lo que ha sucedido con el fallo de primera instancia donde el juez actuante consideró que si las fallas son experimentadas por un auto modelo 2007, así se esté en el año 2010 ó 2011, la ley solo permite reemplazarlo por otro vehículo de aquél año y no por un cero kilómetro como surgiría de un análisis teleológico de la norma. (8)

Evidentemente esta no es la interpretación más razonable. En efecto lo correcto es analizar el derecho del adquirente según los lineamientos puestos de resalto por la Cámara salteña.

En efecto, debe respetarse la voluntad o finalidad que ha tenido en miras el consumidor al adquirir el bien. Así, si su idea era comprar un “cero kilómetro”, nunca podría interpretarse que se cumple con él si se le entrega un automóvil que tiene varios años de antigüedad, aun cuando su año de fabricación sea el mismo que el de la unidad que exhibía fallas.

En última instancia y si se observa bien no se trata más que de la aplicación del art. 1198 del Código Civil que ordena que los contratos se celebren, interpreten y ejecuten de buena fe y de acuerdo a lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender. Así, sería a todas luces razonable que el consumidor interprete que se le deba entregar un cero kilómetro ya que eso fue lo que compró originariamente y no pudo disfrutar a causa de las fallas existentes.

Amén de ello, se produciría un enriquecimiento sin causa por parte del proveedor. Esto estaría dado por la diferencia de valor entre el precio abonado por el consumidor (que recibe por vía indirecta a través del concesionario) quien pagó el valor de mercado de un cero kilómetro y recibe luego un vehículo cuyo valor es sensiblemente menor ya que ostenta varios años de antigüedad. (9)

Creemos que las interpretaciones disvaliosas se dan también porque el art. 17.a utiliza el verbo “pedir” en vez de “exigir” o palabra con significado equivalente. Este defecto de técnica legislativa pareciera dar pie al proveedor para evaluar la posibilidad de entregar o no dicha cosa según su conveniencia cuando debería estar obligado a ello, pudiendo relevarse de dicho deber en caso de mediar imposibilidad real de poder cumplir en especie.

III.Palabrasfinales

Más allá de alguna discrepancia técnica que hemos marcado con el fallo (las relativas al alcance del concepto de “ajenidad” y la no obligatoriedad según nuestra opinión del requisito de la reparación no satisfactoria para acceder a la entrega de un bien de idénticas características) debemos manifestar nuestro beneplácito con el principal punto decidido en la misma que estuvo constituido por la revocación de la sentencia del a quo ordenándose la entrega de un vehículo cero kilómetro y no de uno del año 2007. También la distribución de la carga probatoria efectuada por el Tribunal fue la correcta y receptó de modo adecuado lo que preceptúa el art. 53 LDC.

La decisión no deja de ser importante puesto que fija en el aspecto señalado una postura coherente con el espíritu tuitivo de consumidores y usuarios que debe impregnar todo el estatuto y que no surge con mucha claridad en algunos de sus preceptos (en dicho sentido, el art. 17 y su reglamentación es un claro ejemplo de ambigüedad).

(1) En sentido similar, WEINGARTEN, Celia, expresa que la exclusión se refiere a un tercero extraño no pudiéndose invocar como causal de liberación el hecho de alguno de los agentes incluidos en la norma, en virtud de la recíproca obligación de indemnidad. GHERSI, Carlos A. y WEINGARTEN, Celia, Manual de los derechos de usuarios y consumidores, La Ley Buenos Aires, 2011-219.

(2) Con ideas similares, expresan MOSSET ITURRASPE, Jorge y WAJNTRAUB, Javier que la garantía es solo una opción que la ley consagra a favor del consumidor que no ata a seguir necesariamente ese camino en forma previa a ejercer los demás derechos que surgen del estatuto del consumidor. Explican que dado que la existencia de un defecto o vicio en la cosa implica un incumplimiento por parte del proveedor, el consumidor podrá directamente ejercer alguna de las opciones que contempla el art. 10 bis, sin necesidad de poner en funcionamiento el sistema de garantías legales. MOSSET ITURRASPE, Jorge y WAJNTRAUB, Javier H., Ley de Defensa del Consumidor 24.240, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, pág. 145.

(3) Un buen y adecuado parámetro para determinar cuándo hay y cuándo no “reparación satisfactoria” ha sido reflejado por un interesante antecedente jurisprudencial adonde se expresó que ello se dará cuando el proveedor deje el bien en un estado idéntico al producto original que normalmente comercializa. Cám. Nac. Com., sala D, autos “Giorgi, Carlos Camilo c. Ford Argentina S.A.”, 12/03/2009, AR/JUR/4082/2009.

(4) LEIVA, Claudio, expresa que las opciones que proporciona el art. 17 al consumidor son equivalentes a las previstas en el art. 10 bis, con la diferencia de que mientras este último se refiere al incumplimiento de la oferta o contrato por parte del proveedor, el art. 17 contempla el caso de una reparación no satisfactoria. Agrega que ambas normas son complementarias en orden a la protección del consumidor. LEIVA, Claudio Fabricio, “La garantía legal en los contratos de consumo”, RCyS 2011-VII, 16.

(5) Apunta SAGARNA, Fernando, que con la expresión empleada se busca fundamentalmente evitar que el comerciante entregue al consumidor un bien de menor calidad o con menos funciones que aquél que se entregó para su reparación. SAGARNA, Fernando A., “Las cosas muebles no consumibles en la ley de defensa del consumidor”, JA 1997-IV-807.

(6) En posición concordante, la jurisprudencia ha expresado que “Habiendo quedado acreditado que el deficiente funcionamiento del vehículo 0 km, adquirido por el actor, se debió a un defecto de fabricación en el motor, el fabricante no debe limitarse a cambiar dicha pieza originaria por otra, sino que aquél debe ser condenado a reemplazar el rodado por otro nuevo de iguales características ya que, en los supuestos de reparación no satisfactoria, el art. 17 de la ley 24.240 autoriza al consumidor a pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra nueva de las mismas características, ello sin perjuicio de las restricciones establecidas en el decreto reglamentario de la citada norma por cuanto, se trata de un supuesto de exceso en el ejercicio de las potestades reglamentarias”. Cám. Nac. Com., sala D, autos “Pereyra, Sergio Daniel c. Fiat Auto Argentina S.A.”, 16/04/2009, AR/JUR/11892/2009.

(7) MOSSET y WAJNTRAUB expresan que con el pretexto de reglamentar se busca introducir restricciones con el fin de desnaturalizar el objeto de la norma reglamentada. MOSSET ITURRASPE, Jorge y WAJNTRAUB, Javier H., op. cit., pág. 143.

(8) Otra interpretación errónea (posibilitada desde luego por la lamentable amplitud de la norma) se ha verificado en un reciente caso en donde la sala C de la Cámara Nacional Comercial sentenció que: “Atento al prolongado lapso transcurrido desde que el actor adquirió el vehículo que presenta defectos de fabricación y la circunstancia de que dicho rodado dejó de fabricarse, resulta improcedente sustituir el mismo por un 0 km pues, conforme lo establecido en el art. 17 del decreto 1798/94, a efectos de la sustitución de la cosa defectuosa, debe tenerse en cuenta el período de uso y el estado general de lo que se reemplaza, por cuanto caso contrario podría llegar a acordarse una reparación que excedería la magnitud del perjuicio y podría derivar en un virtual enriquecimiento sin causa”. Cám. Nac. Com., sala C, autos “Mosquera Eduardo Daniel c. Fiat Auto Argentina S.A.”, 13/08/2010, AR/JUR/49696/2010.

(9) Con similares ideas fundantes en un precedente jurisprudencial de la provincia de Tucumán se decidió la devolución del precio del bien al valor actual y real en el mercado de plaza del automóvil adquirido, puesto que conceder menos vulneraría el derecho mismo de propiedad, toda vez que produciría un enriquecimiento incausado de la demandada. Si bien en este caso se exigió la devolución del precio en vez de la entrega de un bien de condiciones idénticas, el razonamiento que se utilizó en ambos casos se basó en los mismos principios. Cám. Civ. y Com. Común Concepción (Tucumán), autos “Demos S.R.L. c. Hyunday Motor Argentina y otro”, 10/06/2003, AR/JUR/6294/2003.

 

 

Fallo del día: protección de edificios históricos, realización de una carrera de automovilismo en CABA

PROTECCIÓN DE EDIFICIOS HISTÓRICOS

Realización de una carrera de automovilismo en la Ciudad de Buenos Aires. Necesidad de que el Gobierno local adopte los recaudos necesarios respecto a las medidas de seguridad, controles sonoros y ambientales, y movilidad de los ciudadanos

Hechos: Una ciudadana y legisladora de la Ciudad de Buenos Aires promovió medida cautelar autónoma a fin de que se suspenda una carrera de automovilismo callejera programada dentro del casco histórico y microcentro de la Ciudad, hasta la presentación de informes y estudios de impacto ambiental, contaminación y obras a realizarse. El Juez de grado dispuso una medida diferente a la solicitada, ordenando al Gobierno local que extreme el estricto cumplimiento de las medidas de seguridad para el evento, efectúe controles acústicos, de cumplimiento a las normas en materia de expendio de combustible y adopte los recaudos que aseguren la movilidad de los habitantes.

1. —       Teniendo en miras la inminente realización de una carrera de automovilismo en la Ciudad de Buenos Aires, el Gobierno local debe adoptar los recaudos necesarios para el cumplimiento de las medidas de seguridad, realización de controles sonoros y aseguramiento de la movilidad de los habitantes, en tanto la competencia tendrá lugar en un área urbana de gran densidad que cuenta con una protección legal y específica por poseer edificios históricos susceptibles de resultar afectados por las vibraciones peligrosas de los vehículos.

#NroFallo# — JContenciosoadministrativo y Trib. Nro. 13, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2012/03/29 (*). – Bisutti Delia Beatriz c. Gcba y Otros s/medida cautelar.

[Cita on line: AR/JUR/5522/2012]

(*) Citas legales del fallo núm. #NroFallo#: ley nacional 25.675 (Adla, LXIII-A, 4)

1ª Instancia. — Buenos Aires, 29 de marzo de 2012.

Vistos Y Considerando:

1. Que Delia Beatriz Bisutti, en su carácter de ciudadana y legisladora, inicia la presente medida cautelar autónoma contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires –Subsecretaría de Deportes y Ministerio de Desarrollo Económico– con el objeto de que se suspenda tanto la carrera callejera de automóviles correspondiente al TC 2000 y sus pruebas clasificatorias como la construcción del circuito callejero, con más sus tribunas y boxes, dentro del casco histórico y micro centro de la ciudad, hasta tanto se presenten los informes, estudios de impacto ambiental y contaminación sonora, planos y trazados definitivos y totalidad de obras a realizarse. Peticiona, asimismo, se ordene a la accionada se abstenga de difundir publicidad de la carrera indicada, salvo aquella que debiera realizar para informar la cancelación del evento a fin de evitar el traslado de miles de personas a la ciudad desde distintos puntos del país (cfme. fs. 1vta/3).

Sustenta su pedido en el incumplimiento en el que habría incurrido la demandada con relación a la adopción de medidas de seguridad y realización del estudio de impacto ambiental y contaminación sonora en el ámbito exacto en el cual se proyecta realizar el evento automovilístico.

Asimismo, solicita se subsane “la entrega de información faltante” y se ordene a la demandada a comunicar las medidas de seguridad y de circulación dispuestas para los habitantes de las aproximadamente 14 manzanas que quedan comprendidas en el circuito (cfme. fs. 2).

Destaca que el circuito callejero en cuestión estaría destinado a la realización de una carrera oficial de la categoría TC 2000 y pruebas clasificatorias en el circuito comprendido entre las calles y Avenidas 9 de julio, Av. Córdoba, Bolívar y Av. de Mayo, el próximo sábado 31 de marzo y domingo 1º de abril de 2012.

Esgrime que el armado del circuito en tal espectro de la ciudad y la realización de la carrera señalada implican un grave y severo peligro para los bienes y vecinos que se encuentran y habitan en ese radio geográfico, como así también para el resguardo de la seguridad y calidad de vida, integridad y salud del público asistente y de los auxiliares, colaboradores y deportistas participantes del evento.

Resalta que frente a su pedido de información con relación al estudio de contaminación sonora exigido por la legislación de la ciudad, el GCBA invocó uno realizado el año pasado pero en las calles de la provincia de Santa Fe, lo que a su entender no sería aplicable a las características de esta ciudad ni al entorno en el cual se pretende desarrollar el evento de marras.

Fundamenta su petición, a su vez, en omisión por parte de las autoridades porteñas de brindar información completa –de acuerdo a los términos de las leyes 104 y 123– sobre la realización de la carrera precitada y sus pruebas de clasificación. Puntualmente, respecto de: 1) la norma legal y/o acto administrativo en base al cual se llevaría a cabo “Supeditando la existencia de acto administrativo que apruebe la realización de la competencia automovilística a un acta de apertura de evento deportivo a realizarse de modo previo al evento en la que intervendrán las diferentes áreas de gobierno que tomarán participación dentro del área de su competencia” (…, cfme. fs. 2vta.); 2) las medidas concretas de seguridad adoptadas para la manipulación y manejo de los miles de litros de combustibles en pleno corazón de la ciudad; 3) el modo en que se garantizará la libre movilidad y circulación de los habitantes de las manzanas comprendidas en el interior del circuito callejero durante la realización de la carrera y pruebas de clasificación.

Añade que el remedio precautorio perseguido también tiene en miras la preservación del medio ambiente y el resguardo de las estructuras edilicias de las edificaciones que forman parte del Casco Histórico de la Ciudad, circundantes al circuito callejero.

En cuanto a los hechos, relata que el 22 de febrero de 2012 solicitó al Subsecretario de Deportes de la Ciudad, mediante carta documento de correo argentino CD 218810891, información relativa a la realización de la carrera indicada, de la que no surgiría mención a norma legal o acto administrativo alguno por el cual se hubiera aprobado.

Refiere que a fin de conocer la magnitud de las obras a desarrollarse, como así también las medidas de seguridad a adoptarse con relación a los asistentes y a la preservación del medio ambiente, edificios y construcciones del área comprometida en el evento en cuestión resulta imperioso tomar noción y conocimiento pleno sobre cómo se construiría definitivamente y contar con un plano e información del circuito aprobado por autoridad competente, la que asumiría la responsabilidad del hecho, y no con un plano y modelo tentativo del circuito, susceptible de ser modificado hasta instantes previos al desarrollo del evento deportivo.

Señala que, al responder a su carta documento, tampoco se especificaron ni acompañaron los informes concretos, puntuales y completos que habrían realizado la Agencia de Protección Ambiental, la Subsecretaría de Emergencias, la Subsecretaría de Tránsito y Transporte, y la Dirección General de Cuerpo de Agentes de Tránsito.

Pone de relieve que en la respuesta también se omitió hacer referencia al costo económico del evento para las arcas del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y no se acompañó ningún informe detallado de gastos ni partidas presupuestarias afectadas.

Añade que no hay especificaciones sobre las medidas de seguridad dispuestas con relación a las personas que participan de la carrera como pilotos, auxiliares, asistentes, mecánicos, etc. así como en lo referente a la protección del medio ambiente y a la preservación de la ciudad y sus bienes.

Precisa, asimismo, la ausencia de información relativa a los sectores que estarán cerrados y a las posibles afectaciones –o no– al tránsito y movilidad peatonal de los vecinos que habitan en el lugar comprendido por el circuito que nos ocupa y, en su caso, bajo qué condiciones se harían.

Manifiesta que no se ha presentado ni realizado el certificado de aptitud ambiental al que refiere el artículo 15 de la ley 123.

Finalmente, funda en derecho su pretensión, alega sobre la procedencia de la medida cautelar peticionada y ofrece prueba.

2. Que luego de una serie de cuestiones vinculadas a la competencia, las actuaciones quedaron finalmente radicadas en este Juzgado (cfme. fs. 13 y 124).

En este estado, y en virtud del interés público comprometido, a fs. 124 se ordenó correr traslado a la accionada de la medida cautelar pretendida, de lo que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires quedó notificado a fs. 125.

Sin perjuicio de ello, a fs. 126 se ordenó el libramiento de un oficio a la Agencia de Protección Ambiental a fin de que remitiera la nota NO-2011-01902061, así como toda actuación administrativa relacionada con la carrera del Super TC 2000 que obrara en su poder.

A fs. 128 se presentó María José Lubertino y adhirió a la presentación efectuada por la actora, para lo cual remitió a los argumentos expuestos en el escrito de inicio.

3. Que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se presentó a fs. 131/45 y contestó el traslado conferido a fs. 124. Allí se opuso a la medida cautelar pretendida por la amparista y cuestionó su legitimación para peticionar como lo hace.

Con relación a esto último, expresó que al no haber denunciado la actora su domicilio real no demuestra una afectación concreta y directa sobre sus derechos constitucionales, en tanto su domicilio real se encontraría fuera del circuito del evento deportivo.

Por otro lado, sostuvo que la documentación acompañada por la accionante resulta inconducente a los fines de acreditar los extremos tendientes al dictado de la medida cautelar que pretende y que no identifica con elemento validero alguno la concurrencia de los requisitos necesarios para el dictado de una medida cautelar.

Agregó a ello que la amparista promovió una medida cautelar autónoma en abstracto, por cuanto no señala cuál sería el proceso ordinario que promovería en el término legal (cfme. art. 187 del CCAyT) ni especifica el nexo existente entre la medida cautelar perseguida y el hipotético daño que se quiere evitar con su dictado, así como tampoco el resultado práctico del proceso ordinario posterior que se pretende asegurar.

Por último esgrimió –con relación a la legitimación activa de la actora– que no ha demostrado la existencia de intereses colectivos afectados que sean menester resguardar con el remedio precautorio intentado.

Concluyó que al carecer la actora de legitimación activa se halla ausente la verosimilitud del derecho y, por tanto, la medida cautelar debe ser rechazada.

En otro orden de ideas, manifestó que no se encuentran reunidos los presupuestos esenciales de admisibilidad y procedencia de las medidas cautelares contra la Administración Pública. Puntualmente, destacó que la suspensión del acto cuestionado generaría mayores daños que su ejecución y que la actora no acreditó la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta que ostentaría el acto y, de ese modo, haría caer su presunción de legitimidad.

Informó que la competencia automovilística se realizará en las máximas condiciones de seguridad exigidas por la Federación Internacional de Automóviles (FIA) y bajo la fiscalización de la Comisión Deportiva Automovilística (en adelante, CDA) del Automovil Club Argentino, que es la Autoridad Deportiva Nacional.

Indicó que a la amparista le fue entregada copia de la Carta de Aprobación del Circuito y Compromiso de Fiscalización de la carrera de la CDA del Automóvil Club Argentino y de la Carta de la CDA que certifica a la categoría TC 2000 del más alto nivel de seguridad por sus condiciones técnicas y deportivas (cfme. notificación practicada en el expediente 1633513/2011).

Señaló que el circuito se encuentra aprobado por la CDA y cuenta con el Plano del Circuito, incorporado en el expediente 1823463/2011, que también le fue entregado a la parte actora.

Resaltó –con relación a las condiciones de seguridad– que cumplen con las garantías de seguridad exigidas por los reglamentos de la FIA, que la velocidad será inferior a la habitual de la categoría, sin superar los 200 km por hora, que el circuito se encuentra delimitado por muretes de contención especialmente construidos para el evento y que por encima de ellos se coloca malla metálica asegurada con cables de acero –cuyas características técnicas adjunta–, y que entre el circuito y el público se encuentra un espacio libre de cuatro metros y luego se coloca una valla blanca. Dicha zona intermedia –continua– será controlada por personal de seguridad que garantiza que el público se encuentre a una distancia nunca menor a cuatro metros sesenta centímetros de la pista.

Puso de relieve que los muretes y cerco metálico garantizan la completa seguridad del público asistente e impiden cualquier posibilidad de que un eventual desprendimiento de partes de vehículo pueda impactarlos.

Respecto a la seguridad del público asistente y habitantes de las manzanas ubicadas en el interior del circuito (zona denominada isla) detalló que se ha trabajado con la Dirección General Sistema Atención Médica de Emergencias (SAME) y se elaboró un Plano de Evacuación que se encuentra incorporado al expediente 1823463/2011, y que del mismo modo se desarrolló el Plano Médico Sanitario con precisión de la ubicación de puestos médicos avanzados, carpas de la Cruz Roja, ambulancias, dispositivos de eventos especiales, helipuerto, unidad coronaria y bomberos. Alega que ambos planos le fueron entregados a la amparista.

Refirió que el SAME estará a cargo del operativo médico para el público asistente, mientras que el correspondiente al interior del circuito será responsabilidad de la categoría TC 2000, como es de costumbre.

Puntualizó que el SAME tendrá disponible 10 ambulancias y Defensa Civil dos Puestos Médicos de Avanzada (PMA), que la Cruz Roja aportará 40 socorristas, 1 coordinador operativo y 3 puestos sanitarios. Por su parte, la Categoría contratará 14 ambulancias, dispondrá de 4 camionetas de corte y 3 coches de intervención rápida. Por último, precisó que intervendrá el Cuerpo de Bomberos de Vuelta de Rocha con 6 autobombas y que se contará con el apoyo de la Policía Metropolitana y de la Policía Federal.

Añadió que también se ha elaborado, junto con la Subsecretaría de Tránsito y Transporte, un Plano de Desvíos Vehiculares en el que constan los correspondientes desvíos y cortes de tránsito, lo que también le habría sido entregado a la parte actora.

Destacó que se realizó el estudio de impacto ambiental y que la Agencia de Protección Ambiental (APRA) emitió su dictamen mediante nota NO-2011-01902061, donde informó que con las características propias del caso la actividad no resultaba catalogada como potencialmente contaminante por ruidos y vibraciones y observó que la excepcionalidad reside en el hecho de que se trata de una actividad transitoria de corta duración y en que en las fuentes sonoras a considerar para el eventual impacto ambiental son del tipo móvil. Remitió, asimismo, al informe de fs. 142 del expediente administrativo 1823463/2011, donde se puso de manifiesto que el evento se encuentra fuera del área de competencia de la Agencia Gubernamental de Control.

Puso en conocimiento que los permisos referidos a la carrera tramitan por expediente 1823463/2011, en el que recayó la disposición 466-DGOEP-2012, mediante la que se autoriza la realización del evento deportivo y que en forma previa a su inicio se cumplirá con el Acta de Apertura de Evento Deportivo, por lo que la carrera será realizada únicamente en caso de que se ajuste el circuito al proyecto que obra en planos e informes técnicos y cuente con la aprobación y fiscalización de la CDA.

Adujo que, contrariamente a lo sostenido por la amparista, le fue entregada e incluso ampliada la información requerida, tal como surge de los expedientes administrativos 1633513/2011 y 354484/2012.

Expresó que no se ha acreditado la existencia de daño alguno, que la cautelar pretendida compromete el interés público y que, al no haber verosimilitud en el derecho, tampoco existe peligro en la demora.

Finalmente destacó que la amparista no ofreció contracautela, hizo reserva del caso federal y del recurso de inconstitucionalidad, ofreció prueba documental –la que acompañó a la causa– y solicitó el rechazo de la medida cautelar peticionada.

4. Que a fs. 147/310 obra la contestación del oficio ordenado a fs. 26, por lo que fueron llamados los autos a resolver.

5. [Legitimación] Que corresponde a continuación analizar somera y provisoriamente la legitimación de la actora para realizar el planteo incoado, sobre todo a la luz de su desconocimiento por parte de la demandada. Al respecto invoca, su carácter de “legisladora de la ciudad” y “Presidenta (sic) de la Comisión de Turismo Deporte” (ver fs. 1).

En este sentido, ha de tenerse presente que la Cámara del Fuero ha señalado que los legisladores “sólo se encuentran legitimados para deducir acción de amparo [en carácter de tales] cuando se alega la imposibilidad de participar en la formación de la decisión de la Legislatura de la cual forman parte, o que esta facultad se encuentre impedida u obstruida” (Sala 2, por mayoría, en autos “Busacca, Ricardo contra GCBA sobre amparo [art. 14 CCABA]”, Expte.: EXP 7710/0 del 17 de noviembre de 2003).

Así, habida cuenta que ése no ha sido el agravio planteado en autos, ha de concluirse que la actora carece de legitimación para litigar en su carácter de legisladora o Presidenta de la Comisión de Turismo Deporte del órgano representativo local.

Sin perjuicio de lo expuesto, no puede soslayarse que la presentación que da origen a estas actuaciones fue iniciada por la actora “por derecho propio, en [su] carácter de ciudadana de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (fs. 1), calidad que se encuentra acreditada con la copia de su documento nacional de identidad obrante a fs. 17/18, en este orden, que el artículo 14 de la CCABA en su párrafo segundo, dispone que cualquier habitante de la Ciudad puede interponer acción de amparo “cuando la acción se ejerza contra alguna forma de discriminación, o en los casos en que se vean afectados derechos o intereses colectivos, como la protección del ambiente, del trabajo y la seguridad social, del patrimonio cultural e histórico de la Ciudad, de la competencia, del usuario o del consumidor”.

Al respecto, el Tribunal Superior de Justicia, ha señalado que “el art. 14 CCBA posibilita legitimaciones de personas no afectadas singularmente por el obrar arbitrario o con ilegalidad manifiesta” que lo cuestionen por vía de amparo en supuestos en que se invoque la vulneración de un derecho de incidencia colectiva (en autos “Dr. Ricardo Monner Sanz c/ GCBA s/amparo [art. 14 CCABA] s/recurso de inconstitucionalidad concedido” y acumulado, Expte. 4809/06, resueltos el 6 de octubre de 2006, considerando 3 del voto de la mayoría).

Se ha resuelto que en el amparo si la lesión es de un derecho de incidencia social o colectiva no importa que quien lo alegue sea o no titular de un interés personal; por el contrario, resulta suficiente la afectación de un derecho colectivo consagrado por la Constitución y que, quien acciona, revista el carácter de habitante de la Ciudad (Cámara CAyT, Sala 2, autos “Barila, Santiago c/ GCBA s/amparo”, del 5 de febrero de 2007; también autos”Ibarra, Aníbal y otros c/ GCBA s/amparo”, Expte. EXP 31.131/0 resueltos el 31 de marzo de 2009).

En este sentido, el TSJ ha advertido que más allá de que tanto la Constitución nacional como la porteña utilizan el término “causa” para delimitar la función de sus respectivos poderes judiciales, lo cierto es que la Ciudad, como cualquier provincia, puede escoger un criterio más amplio que la Nación para delimitar el universo de asuntos susceptibles de ser resueltos por sus jueces. No, en cambio, uno más estrecho (voto del Dr. Luis F. Lozano, en autos “GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Asociación Argentina de Agencias de Publicidad c/GCBA s/impugnación de actos administrativos’ “, Expte. N° 4889/06”, del 12 de junio de 2007).

De allí que no quepa aplicar, sin un análisis detallado de las características del caso, la tradicional jurisprudencia de la CSJN por la cual se ha resuelto que el de ciudadano es un concepto de notable generalidad, y que su comprobación no basta en la mayoría de los casos para demostrar la existencia de un interés “especial” o “directo”, “inmediato”, “concreto” o “sustancial” que permita tener por configurado el “caso contencioso”. Como se expuso, en el ámbito de la Ciudad el constituyente y el legislador han optado —en determinados supuestos como el que se presenta en el sub lite— por un diseño más amplio del “caso judicial”.

En el caso, el planteo efectuado por la actora involucra expresamente derechos de incidencia colectiva como ser la alegada afectación al ambiente, calidad de vida, salud pública y contaminación sonora (fs. 2/vta.) y su —a su criterio— insuficiente protección por parte del GCBA.

La Cámara del fuero ha señalado que “cabe concluir que el objeto de la litis concierne a la categoría de los derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos, en los términos del artículo 43, segundo párrafo, de la Constitución Nacional y 14, segundo párrafo, de la Constitución de la Ciudad. Otros aspectos de la pretensión por caso, [en tal supuesto] la preservación de la Av. 9 de Julio como patrimonio cultural; así como los cuestionamientos formulados con respecto a la presunta inobservancia de los mecanismos de información y participación ciudadana, también remiten, de manera indudable, a la categoría de derechos mencionada precedentemente”. De este modo, continúa, el carácter de habitantes de la Ciudad de los actores, así como de “entidad defensora de derechos o intereses colectivos” de la Asociación actuante “es cualidad suficiente para tener por configurado el requisito en examen cuando la controversia judicial trata sobre derechos o intereses colectivos (cfr. art. 14, segundo párrafo, CCBA). En otros términos, cuando el objeto del juicio se refiere a derechos o intereses de tal carácter, la existencia de un nexo jurídico suficiente entre el status afirmado por el litigante y la pretensión cuya satisfacción procura ya ha sido definida por el constituyente de manera expresa. Es decir, el constituyente ha establecido que, tratándose de derechos o intereses colectivos, todo habitante se halla en situación de resultar beneficiado o perjudicado por el pronunciamiento judicial por cuanto la conducta estatal impugnada lo afecta de forma suficientemente directa en función de la especial índole de los intereses en conflicto y, por tanto, es parte legitimada. En consecuencia el agravio en examen debe ser desestimado” (Sala 1 de la Cámara del Fuero, resolución del 8 de julio de 2010 en autos “Lubertino, María José y otros c/ GCBA s/otros procesos incidentales”; Expte. EXP 34.409/1).

En la misma inteligencia, corresponde recordar que el artículo 30, in fine, de la ley 25.675, prevé que “toda persona podrá solicitar, mediante acción de amparo, la cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo”.

Ante la claridad y contundencia de, por un lado, las normas que rigen la legitimación para casos ambientales como el sub lite, y por el otro, de la interpretación que ha hecho de ella de modo prácticamente unánime la jurisprudencia de las más diversas instancias, el planteo de la Procuración al respecto resulta cuanto menos sorprendente por su manifiesta improcedencia.

6. [Medidas cautelares] Que cabe señalar que las medidas cautelares tienden a impedir que durante el lapso que transcurre entre la iniciación del proceso y el pronunciamiento definitivo sobrevenga cualquier circunstancia que haga imposible o dificulte la ejecución forzada o torne inoperante los efectos de la resolución (cfme. Sala II del fuero, en autos “La Rueca Porteña SACIFIA c/GCBA s/otros procesos incidentales”, Expte: EXP 4073/1).

Su procedencia, conforme surge del artículo 15 de la ley 2145, se halla condicionada a que se acredite la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien las solicita y el peligro en la demora, que exige evidenciar que la tutela jurídica que el actor aguarda de la sentencia definitiva pueda llegar a resultar inútil por el transcurso del tiempo. Se exige, asimismo, que su dictado no frustre el interés público y que se fije una contracautela.

Sentado ello, y previo a analizar la presencia en el caso de los requisitos habilitantes para el dictado de las medidas solicitadas, ha de recordarse que la Corte Suprema ha resuelto que “la pretensión que constituye el objeto del proceso cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. Ello es lo que permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda la relación jurídica” (Fallos: 314:711, cons. 2º; 306:2060, cons. 6 y 7) y que en ciertas ocasiones, tal como ocurre con las medidas de no innovar y en las cautelares innovativas, existen fundamentos de hecho y de derecho que imponen al Tribunal expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada, sin que quepa desentenderse del tratamiento de tales alegaciones so color de incurrir en prejuzgamiento (Fallos: 320:1633, considerando 91, citado por la Sala 2 de la Cámara del fuero al resolver en autos “Asociación Civil Casa Amarilla 2005 contra GCBA y otros sobre recusación [art. 16 CCAYT], Expte. 29.564/1, el 13 de junio de 2008).

El propio ordenamiento adjetivo autoriza la solicitud de medidas cautelares aún antes de deducir una demanda (art. 178 CCAyT), sin que el ejercicio de tal posibilidad se encuentre supeditada a ningún requisito, por lo que las objeciones formales interpuestas por la Procuración sobre el punto, no resultan óbice para el tratamiento de la presente.

7. [Verosimilitud en el derecho] Que sentado lo expuesto, corresponde analizar la presencia en el caso del requisito de verosimilitud en el derecho, para lo cual ha de delimitarse provisional y someramente el marco normativo aplicable al sub lite.

En lo que hace estrictamente a las carreras de automóviles, conviene señalar que la ordenanza 17.348, del 29 de diciembre de 1960, las prohibía dentro del perímetro de la Capital Federal y especificaba que sólo iban a ser permitidas dentro del Autódromo Municipal (cfme. arts. 1º y 2º). Dicha norma fue expresamente derogada por la ley 3726, sancionada el 13 de diciembre de 2010.

Por su parte, el Código de Tránsito y Transporte de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, aprobado por ley 2148, en su artículo 5.2.5 prevé la prohibición de competencias en la vía pública, para lo cual establece que “[e]stá prohibido disputar u organizar competencias de destreza o velocidad con cualquier vehículo en la vía pública, excepto aquellas autorizadas de acuerdo a lo normado en el artículo 2.1.10 del presente Código”

Este último artículo, referido al Uso especial de la Vía Pública, dispone que “[e]l uso de la vía pública para fines extraños al tránsito, tales como: exhibiciones, filmaciones, competencias de velocidad pedestres, ciclísticas, motociclísticas, ecuestres, automovilísticas, celebraciones religiosas, procesiones y fiestas populares, debe ser previamente autorizado por la Autoridad de Aplicación, siempre que: a) El tránsito normal se mantenga con similar fluidez por vías alternativas de reemplazo. b) Los organizadores acrediten haber adoptado en el lugar las necesarias medidas de seguridad para personas o cosas y se responsabilicen por sí o cubran por medio de seguros, los eventuales daños a terceros o a la estructura vial en caso de practicar actos que impliquen riesgos”.

De las actuaciones administrativas obrantes en autos, se desprende al respecto que:

a) por resolución 84 del Subsecretario de Transporte del 9 de marzo ppdo. se autorizaron los cortes de tránsito solicitados por R2 S.A. con motivo de realizar una competencia deportiva de TC 2000 (ver fs. 30/34);

b) por disposición 466 del Director General de Ordenamiento del Espacio Público del 27 de marzo de 2012 se autorizó a R2 S.A., Autosports S.A. y Polenta S.R.L. el uso del espacio público en las aceras involucradas para la realización de una competencia automovilística TC 2000 de circuito callejero (fs. 304/306);

c) se han contratado seguros de responsabilidad civil y se ha previsto la cobertura médica de los intervinientes (fs. 110/120 y fs. 378/575 del expediente administrativo 1823463-MGEYA-2011);

d) se ha presentado un dispositivo que —a criterio de los organizadores— garantiza la seguridad del evento, y que comprende elementos especiales para delimitar la pista propiamente dicha, la disposición de ambulancias, autobombas, puestos de atención sanitaria, helipuerto, vallados de seguridad que mantengan al público a no menos de cuatro metros con sesenta centímetros de la pista, etc.

En este orden, la propia actora acompañó al expediente planos —que le fueron entregados por la demandada previo al inicio de estos actuados— con el detalle del circuito a utilizar, las estructuras a montar, la ubicación y cantidad de los puestos médicos avanzados, unidad coronaria, ambulancias y autobombas (dentro y fuera del área denominada “isla”), puentes peatonales, salidas de emergencia del sector interno del circuito, un plano de evacuación, etc. (ver fs. 121, y similares en las actuaciones administrativas acompañadas).

También se advierte la intervención de la Agencia de Protección Ambiental (APRA), quien el 25 de octubre de 2011 se expidió señalando que la actividad en cuestión “no resulta catalogada como potencialmente contaminante por ruidos y vibraciones” en los términos de la ley 1540 y su decreto reglamentario (ver fs. 118 del expediente administrativo 1823463-MGEYA-2011). Luego, el pasado 27 de marzo se registra una nueva intervención de la APRA que efectúa precisiones respecto de las condiciones — fundamentalmente acústicas— para el desarrollo del evento (fs. 297/98, y fs. 576/77 del expediente administrativo).

Hasta aquí, y siempre desde el preliminar y provisorio análisis que puede efectuarse en el marco de esta etapa procesal, puede concluirse que a grandes rasgos se encontrarían satisfechos —al menos desde un aspecto meramente formal— los requisitos establecidos por la normativa que contempla este tipo de actividad. En otras palabras, existe acto administrativo que autoriza el evento (si bien, uno de ellos posterior a la deducción de la demanda y, por ende, de imposible conocimiento previo por parte de la actora), los organizadores habrían presentado un esquema de seguridad que —a su criterio— se ajustaría a las “reglas del arte” establecidas por las organizaciones que rigen en la materia y que las autoridades administrativas competentes reputaron adecuado y suficiente, se han contratado los seguros exigidos por la norma y se ha dado intervención a la autoridad de aplicación en materia ambiental de la Ciudad.

En función de ello, es que estimo que no resulta procedente el dictado de la medida cautelar en los términos en que ha sido solicitada por la actora, en tanto ésta basó fundamentalmente su planteo en la ausencia de muchos de tales recaudos.

En este sentido, el preliminar estadio procesal del litigio, la inminencia del evento y la falta de mayores elementos de convicción, impiden al suscripto formular un juicio respecto de la idoneidad de las medidas adoptadas.

8. Que sin perjuicio de lo expuesto, de la lectura detallada de los antecedentes remitidos, es posible concluir en la necesidad de ejercer la facultad otorgada por el artículo 184 del código de rito, para “disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho o interés que se intentare proteger.”

Es que, resulta evidente, un evento de las proporciones del que aquí nos ocupa, aunado al marco en el que se lo pretende desarrollar —que comprende un área urbana de gran densidad, así como gran parte del Área de Protección Histórica Nº1—, genera necesariamente un efecto sobre diversos aspectos de la vida social que gozan de protección del sistema jurídico.

Así, en primer lugar, no puede dejar de soslayarse el hecho ya destacado que gran parte de la competencia tendrá lugar en un espacio que cuenta con una protección legal específica y que, al decir de una autoridad administrativa, “tiene edificios centenarios (que no siempre se encuentran en buen estado de conservación), [por lo que] los autos a gran velocidad pueden producir vibraciones peligrosas” (ver fs. 114, del expediente administrativo 1823463-MGEYA-2011, nota del Director General del Casco Histórico del GCBA del 26 de octubre de 2011). En el mismo sentido, la Agencia de Protección Ambiental (APRA) postuló en su último informe que deberían “ejecutarse barreras acústicas sobre ambas aceras” en la traza de la carrera que atraviesa el distrito APH 1 (fs. 576/577, del expediente administrativo 1823463-MGEYA-2011).

Asimismo, la propia APRA señaló la necesidad de efectuar mediciones de ruido y vibraciones durante la carrera, ante la pretensión de los organizadores de reiterar por varios años la realización del evento (v. fs. 576/577, del expediente administrativo 1823463-MGEYA-2011).

Por otra parte, la actora manifestó su preocupación por la falta de información respecto de las medidas de seguridad adoptadas con relación a la manipulación y manejo de combustible. Sobre el punto, sólo se ha informado que “el abastecimiento de combustible para los vehículos de competición lo proporciona un camión cisterna de 15.000 litros, supervisado por YPF con operarios habilitados a tal fin” (fs. 25), sin hacerse mención alguna al cumplimiento de las normas específicas que rigen el expendio y almacenamiento de combustibles, y, eventualmente, al tratamiento y traslado de residuos peligrosos derivados de hidrocarburos.

Señala la actora asimismo preocupación por la movilidad de las personas que habitan el perímetro interno del circuito, lo cual si bien en principio estaría satisfecho con los diversos puentes peatonales que se instalarán conforme al detalle obrante en los planos acompañados, cierto es que no se ha acreditado que tales vías de comunicación resulten adecuadas para personas que puedan tener movilidad reducida, ya sea por edad, discapacidad, etc. Va de suyo que la propia Constitución de la Ciudad en su artículo 42 impone la obligación de generar un hábitat libre de barreras arquitectónicas, urbanísticas y de cualquier otro tipo, lo que a su vez se reproduce y detalla en diversas normas de rango legal (ordenanza 39.892, ley 447, etc.) y que, en definitiva, la permanencia de los obstáculos diseminados por toda la zona de influencia del evento se extiende por varios días.

9. [Peligro en la demora] Que con relación al peligro en la demora, cabe destacar que a fin de que resulten admisibles las medidas cautelares, la doctrina y la jurisprudencia exigen la concurrencia de ambos requisitos, si bien puede alguno de ellos encontrarse morigerado por la fuerte presencia del otro.

En efecto, se ha sostenido que los presupuestos mencionados se relacionan de tal modo que, a mayor verosimilitud del derecho, corresponde no ser tan riguroso en la apreciación del peligro del daño y –viceversa- cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable la exigencia respecto del “fumus” se puede atemperar (en este sentido, Sala II del fuero, in re “Banque Nationale de París c/GCBA s/amparo [art. 14 CCBA]”, expte. EXP-6, del 21/11/2000 y Sala I del fuero, en autos “Ticketec Argentina S.A. c/GCBA” del 17/7/2001).

Considero que en el caso el peligro en la demora está dado por la inminencia de la realización del evento cuestionado, por lo que no adoptar las medidas que se estiman convenientes podría producir daños de imposible reparación ulterior.

10. [Interés público] Que tampoco la concesión de la medida preventiva solicitada implica a criterio del suscripto una frustración del “interés público”. Por el contrario, estimo que el principal interés a tutelar en el caso radica en, coadyuvar a preservar adecuadamente los bienes colectivos involucrados en autos en los términos de las normas constitucionales y legales referidas.

11. [Contracautela] Que en cuanto a la contracautela —requisito previsto expresamente en el art. 15, inc. ‘d’, ley 2145— cabe puntualizar que, en general, la contracautela debe guardar relación con la eventual responsabilidad del solicitante de la medida, razón por la cual, al momento de su fijación, debe analizarse no sólo la presencia de los presupuestos genéricos de la medida ordenada, sino además la magnitud del menoscabo patrimonial que pudiera derivarse de ella (Fenochietto, Carlos E., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1999, t. 1, págs. 716). Pero a su vez, no debe perderse de vista el mandato legislativo —enraizado en el derecho de defensa en juicio que garantizan los arts. 18, C.N.; y 13, inc. 3, CCABA— de conformidad con el cual no pueden exigirse fianzas, cauciones o contracautelas que tornen ilusorio el derecho que se pretende hacer valer (art. 6, segundo párrafo, ley 7).

Así, a la luz de lo expuesto, he de concluir que atento la naturaleza de los derechos involucrados resulta suficiente la caución juratoria ofrecida por el actor a fs. 10 vta. de estos actuados, y se la tiene por prestada con tal manifestación. Para ello no puede dejar de considerarse, por un lado, que la parte actora no procede en defensa de un interés individual y exclusivo, sino en protección de un derecho de incidencia colectiva cuya titularidad corresponde a todo habitante; y, por el otro, el peligro en la demora, y que también se halla reunida en medida suficiente la verosimilitud del derecho (en igual sentido, Sala 1 de la Cámara del fuero en autos “Pusso, Santiago contra GCBA sobre otros procesos incidentales”, Expte.: EXP 26089/1, del 26 de septiembre de 2007).

Por todo lo expuesto, Resuelvo:

I. Ordenar al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que por donde corresponda arbitre las medidas correspondientes respecto de la competencia de TC 2000 a realizarse los días 31 de marzo y 1º de abril próximo, a fin de:

A) Extremar el estricto cumplimiento de la totalidad de las medidas de seguridad diseñadas para el evento.

B) Instalar barreras acústicas sobre ambas márgenes del circuito, en toda la porción de su traza que atraviese el distrito de zonificación APH 1, con carácter previo al comienzo de las pruebas clasificatorias.

C) Que la Agencia de Protección Ambiental realice mediciones de niveles sonoros y vibraciones en diversos puntos del circuito, conforme los procedimientos establecidos en el decreto 740-GCBA-2007, diligencias que podrán ser presenciadas por la parte actora.

D) Dar estricto cumplimiento a la normativa vigente en materia de expendio y almacenamiento de combustibles y manejo, transporte y tratamiento de residuos peligrosos derivados de hidrocarburos.

E) Adoptar los recaudos que aseguren la movilidad de los habitantes del sector urbano interno del circuito, especialmente de aquellos con capacidades reducidas.

II. Tener por prestada la caución juratoria ofrecida en el punto VI inciso c del escrito de inicio.

Regístrese, notifíquese a la actora personalmente y a la demandada por cédula por Secretaría con carácter de urgente con habilitación de días y horas inhábiles. A tal fin, desígnase como oficial de justicia ad hoc a la agente M. L. A., DNI …, legajo Nº 1576. — Guillermo Scheibler.