Doctrina de Hoy. Tratamiento contable de créditos y pasivos impositivos

Revista Enfoques

Febrero 2012

Autor: Damián Pellegrino

 

  1. 1.       Introducción

El objetivo de este artículo es presentar una guía de aplicación para el tratamiento contable de los créditos y pasivos impositivos, mediante el estudio de:

  1. las principales normas contables aplicables a los créditos y pasivos impositivos.
  2. las cuestiones generales propias de los impuestos.
  3. las particularidades de los principales impuestos (desde el punto de vista contable).
  1. 2.       Las normas contables

Antes de comenzar con el tratamiento específico de los créditos y pasivos impositivos, debemos repasar cómo tratan las normas contables profesionales los créditos y pasivos en general y otras cuestiones relacionadas.

Recordemos que todo activo y pasivo debe medirse en dos momentos:

  1. cuando se lo reconoce (medición inicial); y posteriormente,
  2. cuando debe presentarse información contable (medición primaria).

Por su parte, la RT 17 clasifica los créditos y pasivos de la siguiente manera a efectos de su medición inicial y primaria:

  1. en moneda:
    1. originados en la venta o compra de bienes o servicios;
    2. originados en transacciones financieras;
    3. originados en refinanciaciones;
    4. otros.
  2. en especie.

Los créditos y pasivos impositivos entran en la categoría 1.d) “otros en moneda” y eventualmente los pasivos impositivos podrían recaer en la 1.c) “originados en refinanciaciones”.

Como se verá a continuación, la RT 17 constantemente hace referencia a tasas de interés a utilizar, pero no hace un análisis detallado de cómo obtenerla. Por tal motivo, es recomendable que cuando sea necesario escoger una tasa de interés, la entidad recurra al Informe 24 del Área de Contabilidad del Centro de Estudios Científicos y Técnicos (CECYT) de la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas (FACPCE), que, aunque no posee carácter normativo, proporciona guías sobre cómo determinar estas tasas.

2.1.    Otros créditos y pasivos en moneda

Para la medición inicial de los otros créditos (pasivos) en moneda la RT 17 establece lo siguiente:

  1. se medirán sobre la base de la mejor estimación posible de la suma a cobrar (pagar), descontada usando una tasa que refleje las evaluaciones del mercado sobre el valor tiempo del dinero y los riesgos específicos del activo (pasivo).
  2. al estimar la suma a cobrar (pagar) deben considerarse los hechos futuros que puedan afectarla, en tanto exista evidencia objetiva de que ellos ocurrirán.
  3. cuando no pueda determinarse objetivamente el momento en que se cobrarán (pagarán), se considerará el plazo más probable, y si ninguna estimación de plazo es la más probable, se tomará la de mayor (menor) plazo.
  4. en los casos de cuentas a ser cobradas (pagadas) en moneda extranjera o en su equivalente en moneda argentina, sus importes se convertirán a moneda argentina al tipo de cambio de la fecha de la transacción.

Como la elección de la tasa de interés es una cuestión compleja, la RT 17 indica que si las características del contexto económico y en particular, del mercado financiero, plantean dificultades para encontrar una tasa que refleje las evaluaciones del mercado sobre el valor tiempo del dinero y los riesgos específicos de la operación, se admitirá que la medición se realice al valor nominal de los flujos de fondos previstos.

La medición primaria depende del destino probable:

  1. cuando existieren la intención y la factibilidad de negociar, ceder o transferir un crédito o cancelar anticipadamente un pasivo, éstos se medirán de la siguiente forma:
    1. créditos: al valor descontado de la suma a cobrar, utilizando una tasa que para el caso de los créditos, que refleje las evaluaciones del mercado sobre el valor tiempo del dinero y los riesgos específicos de la operación, menos los gastos relacionados con la negociación, cesión o transferencia.
    2. pasivos: al valor descontado de la suma a pagar, calculado con la tasa que el acreedor aceptaría para recibir su pago anticipado.
  2. en los restantes casos, se medirán al valor descontado de la suma a cobrar o pagar, utilizando:
    1. la tasa aplicada en la medición inicial; o
    2. la tasa que hubiera correspondido usar, si el descuento inicial no se hubiera efectuado por haberse medido al valor nominal de los flujos de fondos previstos.

Nuevamente aquí se presenta la alternativa de medir los créditos y pasivos por su valor nominal si las características del contexto económico y en particular, del mercado financiero, plantean dificultades para encontrar una tasa que refleje las evaluaciones del mercado sobre el valor tiempo del dinero y los riesgos específicos de la operación.

2.2.    Pasivos originados en refinanciaciones

Respecto de la medición inicial de los pasivos en moneda originados en refinanciaciones, las reglas de la RT 17 establecen que:

  1. cuando una deuda entre partes independientes, sea sustituida por otra (en casos como moratorias previsionales e impositivas, deudas financieras, comerciales, etc.) cuyas condiciones sean sustancialmente distintas de las originales, se dará de baja la cuenta preexistente y se reconocerá una nueva deuda.
  2. la medición contable de la nueva deuda se hará sobre la base de la mejor estimación posible de la suma a pagar, descontada usando una tasa que refleje las evaluaciones del mercado sobre el valor tiempo del dinero y los riesgos específicos de la deuda.
  3. se presume sin admitir prueba en contrario, que las condiciones son sustancialmente distintas si el valor descontado de la nueva deuda difiere al menos un diez por ciento del valor descontado de la deuda refinanciada.

La medición primaria depende del destino probable:

  1. si el ente estuviera en condiciones financieras de cancelar anticipadamente la deuda y hechos anteriores o posteriores a la fecha de cierre de los estados contables revelaran su conducta o modalidad operativa en ese sentido, la medición contable del pasivo se efectuará al valor descontado de la deuda, calculado con la tasa que el acreedor aceptaría para recibir su pago anticipado.
  2. En los restantes casos, su medición contable se efectuara considerando:
    1. la medición original del pasivo;
    2. la porción devengada de cualquier diferencia entre ella y la suma de los importes a pagar a sus vencimientos, calculada exponencialmente con la tasa determinada al momento de la medición inicial sobre la base de esta y de las condiciones oportunamente pactadas;
    3. los pagos efectuados.

2.3.    Contingencias

Los efectos patrimoniales que pudiere ocasionar la posible concreción o falta de concreción de un hecho futuro (no controlable por el ente emisor de los estados contables) tendrán el siguiente tratamiento:

  1. los favorables sólo se reconocerán por aplicación del método del impuesto diferido para la contabilización del impuesto a las ganancias.
  2. los desfavorables se reconocerán cuando:
    1. deriven de una situación o circunstancia existente a la fecha de los estados contables;
    2. la probabilidad de que tales efectos se materialicen sea alta;
    3. sea posible cuantificarlos en moneda de una manera adecuada.

El activo resultante de un efecto patrimonial favorable cuya concreción sea virtualmente cierta no se considerará contingente y deberá ser reconocido.

2.4.    Exposición

Los créditos por ventas de los bienes y servicios correspondientes a las actividades habituales del ente deben discriminarse de los que no tengan ese origen. En los estados contables este requerimiento se refleja utilizando los rubros “créditos por ventas” y “otros créditos”.

En cuanto a los pasivos, deben distinguirse:

  1. las deudas, que son las obligaciones ciertas, determinadas o determinables.
  2. las previsiones, que son aquellas partidas que, a la fecha a la que se refieren los estados contables, representan importes estimados para hacer frente a situaciones contingentes que probablemente originen obligaciones para el ente.

En los estados contables debe respetarse esta separación. Las deudas a su vez se clasifican según su naturaleza, exponiendo por separado las “cargas fiscales” y las “remuneraciones y cargas sociales”.

También debe tenerse presente las reglas sobre la compensación de partidas del estado de situación patrimonial:

  1. las partidas relacionadas deben exponerse por su importe neto cuando su compensación futura sea legalmente posible y se tenga la intención o la obligación de realizarla.
  2. si fuere necesario para una adecuada presentación, los importes compensados se expondrán en el cuerpo del estado o en la información complementaria.

2.5.    Significación

Las mismas normas contables indican que se aceptarán desviaciones a las normas contenidas en las resoluciones técnicas en tanto no distorsionen significativamente la información contenida en los estados contables tomados en su conjunto.

2.6.    Cambios en políticas contables y estimaciones y corrección de errores

Se practicarán modificaciones a los resultados de ejercicios anteriores con motivo de:

  1. correcciones de errores en la medición de los resultados informados en estados contables de ejercicios anteriores; o
  2. la aplicación de una norma de medición contable distinta de la utilizada en el ejercicio anterior.

En ambos casos se corregirá la medición contable de los resultados acumulados al comienzo del periodo.

No se computarán modificaciones a resultados de ejercicios contables anteriores cuando:

  1. cambien las estimaciones contables como consecuencia de la obtención de nuevos elementos de juicio que no estaban disponibles al momento de emisión de los estados contables correspondientes a dichos ejercicios;
  2. cambien las condiciones preexistentes u ocurran situaciones que en sustancia son claramente diferentes de lo acaecido anteriormente.

2.7.    Consideración de hechos posteriores a la fecha de los estados contables

Deberán considerarse contablemente los efectos de los hechos y circunstancias que, habiendo ocurrido entre la fecha de los estados contables y la de su emisión, proporcionen evidencias confirmatorias de situaciones existentes a la primera o permitan perfeccionar las estimaciones correspondientes a la información en ellos contenida.

 

  1. 3.       Cuestiones generales de aplicación para los créditos y pasivos impositivos

    

3.1.    Medición

Teniendo en cuenta lo visto en la sección 2) de este artículo, podemos concluir que la medición inicial y primaria de los créditos y pasivos impositivos debería hacerse al valor descontado, utilizando una tasa de interés. No obstaste, el descuento podría evitarse y así las partidas se medirían a su valor nominal, si se concluye que:

  1. las características del contexto económico y en particular, del mercado financiero, plantean dificultades para encontrar una tasa que refleje las evaluaciones del mercado sobre el valor tiempo del dinero y los riesgos específicos de la operación;
  2. el efecto de no aplicarlo no es significativo.

Normalmente el efecto no es significativo debido a los cortos plazos involucrados: los impuestos mensuales suelen vencer dentro del mes siguiente y los anuales, dentro del semestre siguiente. No obstante, los saldos a favor sí podrían ser recuperables en mayor tiempo, por lo que probablemente debería efectuarse el descuento, si es que no puede recurrirse al argumento indicado en 1).

Ejemplo: una empresa minera acumulará saldos a favor de IVA durante largos periodos antes de poder computar débito fiscal, debido a los gastos de exploración que debe afrontar al inicio, mientras aun no tiene ventas.

 Ejemplo: una empresa posee quebrantos impositivos que prevé recuperar recién dentro de 3 años.

En caso de aplicarse el descuento, se debería contar con la estimación de:

  1. los plazos de recuperación del crédito o cancelación del pasivo.
  2. la tasa de interés a utilizar.

Ejemplo: al31/12/2011 una empresa posee $500.000 de saldo técnico a favor de IVA. Estima que recién podrá generar débito fiscal suficiente como para absorberlo en enero y febrero de 2013.

 Suponiendo que se estimara que en enero de 2013 podrían recuperarse $300.000 y en febrero de 2013, $200.000 y una tasa del 5%, al31/12/2011el saldo técnico a favor debería ser:

  1. 300.000/1,05^13 = 68.941,78
  2. 200.000/1,05^14 = 101.013,59
  3. Total: 68.941,78 + 101.013,59 = 169.955,37

La diferencia entre el importe previamente contabilizado de $500.000 y el valor descontado, es un resultado financiero producto del descuento.

Como pudo observarse, la recuperabilidad de los saldos a favor es una cuestión importante. Si se concluyera que los saldos no son recuperables, teniendo en cuenta los plazos de prescripción y de vida de la empresa, debería dárselos de baja. Si no hubiera una certeza sino una alta probabilidad de que serán irrecuperables, los saldos deberían previsionarse.

Ejemplo: una empresa posee quebrantos impositivos, uno de los cuales data de hace 5 ejercicios. Debido a que ya prescribió y no podrá computarlo, debe darlo de baja contra un resultado negativo.

 Ejemplo: una empresa posee un quebranto impositivo no prescripto pero estima que en el futuro no tendrá ganancias fiscales contra las que imputarlo. En tal caso, el quebranto debe previsionarse.

3.2.    Multas e intereses

Recordemos que un ente debe reconocer un pasivo cuando:

  1. debido a un hecho ya ocurrido está obligado a entregar activos o a prestar servicios a otra persona (física o jurídica) o es altamente probable que ello ocurra;
  2. la cancelación de la obligación:
    1. es ineludible o altamente probable (en caso de ser contingente);
    2. deberá efectuarse en una fecha determinada o determinable o debido a la ocurrencia de cierto hecho o a requerimiento del acreedor.
  3. puede medírselo sobre bases fiables.

Por lo tanto, si en determinado momento una entidad ha incurrido en una causal de multa, deberá evaluar en ese momento:

  1. la probabilidad de que debe pagarse la multa al fisco.
  2. si puede estimar el importe a pagar fiablemente.

El análisis anterior es independiente de la recepción de la intimación de pago. En caso de habérsela recibido deben evaluarse las reglas de los cambios de estimaciones y corrección de errores, si fuera aplicable.

Las mismas pautas deben tenerse en cuenta cuando una obligación impositiva no se paga en término y esto puede generar intereses resarcitorios.

3.3.    Declaraciones juradas rectificativas

Los activos, pasivos y resultados relacionados deberían ajustarse a los nuevos datos si la declaración jurada rectificativa se presentó:

  1. en el ejercicio corriente.
  2. después del cierre de ejercicio pero antes de la emisión de los estados contables (período de “hechos posteriores al cierre”).

Si se rectificara un período de un ejercicio anterior, deberá evaluarse si se trata de una corrección de un error, para determinar si las diferencias en resultados deben imputarse a AREA. Debe tenerse presente que ciertos impuestos no afectan directamente resultados, como el impuesto al valor agregado, a la ganancia mínima presunta, a los bienes personales (cuando la empresa actúa como responsable sustituto), etc.

 

Ejemplo: una empresa cierre sus estados contables el31/12/2011 y los emite el15/04/2012.

 

 

Impuesto

Periodo rectificado

Fecha rectificación

Acción

IIBB

Julio 2011

15/09/2011

Se ajusta contra resultados.

IIBB

Noviembre 2011

07/01/2012

Se ajusta contra resultados.

IIBB

Diciembre 2011

10/06/2012

En el ejercicio 2012 el ajuste es contra AREA.

IVA

Diciembre 2011

15/05/2012

El IVA no afecta resultados por lo que sólo varían activos y pasivos.

 

 

3.4.    Compensación de partidas

Por aplicación de las reglas de la compensación de partidas, los saldos de activos y pasivos que sean compensables legalmente y que la entidad tenga intención u obligación de compensar, deben exponerse por un importe neto.

Ejemplo:

  1. no deben exponerse separadamente en el activo las retenciones del impuesto a las ganancias y en el pasivo la provisión, sino el neto en “otros créditos” o en “deudas fiscales”, si éste fuera a favor o a pagar, respectivamente.
  2. si la declaración jurada de ingresos brutos arroja saldo a favor en la jurisdicción de la provincia de Buenos Aires y saldo a pagar en la jurisdicción de Santa Fe, los importes deben exponerse por separado y no compensados porque no son legalmente compensables.

Esta metodología no es sólo una “cuestión de exposición” porque los importes totales del activo y pasivos varían si se cumple o no y esto afectaría los ratios basados en ellos.

3.5.    Retenciones fuera del periodo

En ciertos casos (como en el impuesto a las ganancias) pueden computarse retenciones en la declaración jurada de un periodo que se sufrieron posteriormente. No obstante, estas retenciones deben reconocerse contablemente en el periodo en que se sufrieron.

Ejemplo: se está preparando la declaración jurada del impuesto a las ganancias por el período 2011 (cierre de ejercicio31/12/2011). Se cuenta con los siguientes datos:

  1. resultado contable e impositivo: $10.000
  2. impuesto determinado: $3.500
  3. retenciones sufridas en 2011: $1.000
  4. retenciones sufridas a principios de 2012 imputables al período 2011: $500
  5. saldo a pagar según declaración jurada: $2.000

En este caso, el saldo a exponer en los estados contables al31/12/2011en concepto de pasivo por impuesto a las ganancias sería: $3.500 – $1.000 = $2.500, aunque la DJ arroje un saldo de $2.000.

3.6.    Refinanciaciones

Cuando una deuda impositiva se refinancia, debe evaluarse si las condiciones de pago varían sustancialmente para saber si deben aplicarse las reglas de las “refinanciaciones”. Si eso ocurre, debe considerarse que existe una nueva deuda, por lo que la original se da de baja y la diferencia se imputa a resultados.

Como vimos en la sección 2) de este artículo, la “nueva deuda” se reconoce por el importe descontado de la suma a pagar, utilizando una tasa que refleje las evaluaciones del mercado sobre el valor tiempo del dinero y los riesgos específicos de la deuda. Es decir, no se trata necesariamente de la tasa de interés involucrada en la operación.

Ejemplo: el15/05/2011 vence el impuesto a las ganancias de una empresa por $50.000. Como no dispone de fondos en ese momento, decide entrar en un plan de pagos de 10 cuotas mensuales, venciendo la primera el15/06/2011. Se considera que las condiciones varían sustancialmente debido a la cantidad de cuotas involucradas.

 

Cuota

Capital

Interés

Total

1

5.000

1.000

6.000

2

5.000

900

5.900

3

5.000

800

5.800

4

5.000

700

5.700

5

5.000

600

5.600

6

5.000

500

5.500

7

5.000

400

5.400

8

5.000

300

5.300

9

5.000

200

5.200

10

5.000

100

5.100

50.000

5.500

55.500

 

La empresa estima que la tasa de interés que refleja las evaluaciones del mercado sobre el valor tiempo del dinero y los riesgos específicos de la deuda es del 5%. Por lo tanto, la deuda a reconocer se calcula de la siguiente forma:

 

Cuota

Numerador

Denominador V. descontado

1

6.000

(1+5%)^1

5.714

2

5.900

(1+5%)^2

5.351

3

5.800

(1+5%)^3

5.010

4

5.700

(1+5%)^4

4.689

5

5.600

(1+5%)^5

4.388

6

5.500

(1+5%)^6

4.104

7

5.400

(1+5%)^7

3.838

8

5.300

(1+5%)^8

3.587

9

5.200

(1+5%)^9

3.352

10

5.100

(1+5%)^10

3.131

55.500

43.165

 

Y el asiento de refinanciación sería:

 

Imp. a las ganancias a pagar

50.000

El importe de la deuda original.
Intereses a devengar

12.335

La diferencia entre el total a pagar 55.500 y el valor descontado 43.165
Imp. a las ganancias refinanciado

55.500

El total a pagar.
Resultado por refinanciación

6.835

La diferencia entre el importe de la deuda original 50.000 y el valor descontado 43.165

 

 

 

 

  1. 4.       Cuestiones particulares de los principales impuestos

 

  1. 4.     

4.1.    Impuesto al valor agregado (IVA)

El crédito fiscal (activo) y el débito fiscal (pasivo) deben reconocerse contablemente cuando se produzca la transacción o el hecho gravado.

Como según la ley de IVA, el nacimiento del hecho imponible no necesariamente siempre se produce con la facturación, puede ser posible que deba reconocerse el crédito o débito fiscal en un momento distinto al de la facturación. Por lo tanto, al momento de preparar la declaración jurada del impuesto, es recomendable hacer la conciliación entre el crédito y débito fiscal que arrojan los respectivos subdiarios y la contabilidad.

Ejemplo: una empresa dedicada a la compraventa de muebles de oficina entrega a un cliente una partida de mercaderías el28/11/2011. La factura se emitió con fecha02/12/2011 por $1.000 más $210 de IVA. No hubo ninguna otra entrega de bienes o facturación en los meses de noviembre y diciembre 2011.

 El inciso a) del art. 5 de la ley de IVA establece que para el caso de ventas el hecho imponible se perfecciona con la entrega del bien o la emisión de la factura, lo que ocurra primero.

Por lo tanto, el IVA de $210 debe reconocerse contablemente el28/11/2011e incluirse en la declaración jurada del periodo noviembre 2011. Al momento de confeccionarse la mencionada declaración en el subdiario ventas de noviembre no aparecerá la operación mencionada porque la factura se emitió en diciembre. Por lo tanto, para un mejor control, debe dejarse asentada y explicada la diferencia entre el subdiario ($0) y la declaración jurada de noviembre ($210) y, posteriormente, también entre el subdiario ($210) y la declaración jurada de diciembre ($0).

Aunque sería útil tener dos cuentas para el saldo técnico a favor y el de libre disponibilidad, en los estados contables pueden sumarse.

4.2.    Impuesto sobre los ingresos brutos (IIBB)

De forma similar al caso del IVA, el cargo a resultado por este impuesto y el correspondiente pasivo deben reconocerse contablemente en el período en que se devengan los ingresos que les dan origen.

Ejemplo: una empresa dedicada a la compraventa de artículos electrónicos entrega a un cliente una partida de mercaderías el27/07/2011. La factura se emitió con fecha01/08/2011 por $1.000. No hubo ninguna otra entrega de bienes o facturación en los meses de julio y agosto 2011.

 Contablemente la venta debe reconocerse en julio ya que es en ese periodo en que se transfirieron los riesgos y beneficios derivados del activo.

Supongamos que determinado código fiscal establece que el hecho imponible para el caso de venta de bienes muebles se perfecciona con la facturación y que la alícuota aplicable es del 3%.

Con estos datos, el cargo a resultados y el reconocimiento del pasivo por $30 (siendo la alícuota aplicable en cuestión del 3%) debería efectuarse en julio, porque la venta es imputable a ese periodo.

4.3.    Cargas sociales (CCSS)

Los impuestos relacionados con la seguridad social se devengan en el período en que los empleados prestan los servicios.

La imputación del impuesto debe hacerse:

  1. a activo, si los sueldos de los empleados son activados debido a que son necesarios para la producción de los bienes de cambio (lo que en general se conoce como “sueldos de fábrica”).
  2. a resultados, en los restantes casos.

Debe tenerse presente que en el formulario de AFIP 931 se detallan tanto los impuestos a cargo del empleador (contribuciones, ART y seguro de vida) como los del empleado (aportes). La parte correspondiente al empleado sólo es una retención que se le hace de su sueldo bruto, por lo que el impuesto en sí nunca se activa ni se carga a resultados.

Ejemplo: una pequeña empresa cuenta con 1 empleado administrativo al que le abona $5.000 brutos mensuales. Luego de hacerle las retenciones correspondientes, el neto a cobrar es de $4.050. Este importe incluye descontado el aporte al sindicato del 2% del sueldo bruto.

Supongamos que el F.931 arroja los siguientes importes:

  1. Contribuciones de seguridad social: $850
  2. Aportes de seguridad social: $550
  3. Contribuciones de obra social: $300
  4. Aportes de obra social: $300
  5. ART: $500
  6. Total: $2.500

Con estos datos, el asiento mensual de sueldos y cargas sociales sería:

Sueldos                                              5.000                             El sueldo bruto.

Cargas sociales                                 1.150                             Las contribuciones a cargo del empleador

ART                                                    0.500                             Podría utilizarse la cuenta de cargas sociales.

Cargas sociales a pagar                                      2.500         El total del F.931.

Sindicato a pagar                                                0.100         2% del sueldo bruto a cargo del empleado.

Sueldos a pagar                                                   4.050         El sueldo neto.

 

4.4.    Impuesto a las ganancias

El impuesto a las ganancias debe registrarse contablemente mediante el método del impuesto diferido. No es el objetivo de este artículo analizar este método en detalle, pero haremos algunos comentarios que esperemos sean útiles.

Dado que las normas impositivas suelen diferir de las contables, es posible que:

  1.  ciertos resultados:
    1. se computen impositivamente por un importe distinto al contabilizado;
    2. estén alcanzados por el impuesto a las ganancias en un período distinto al de su reconocimiento contable;
    3. sólo puedan deducirse de ganancias impositivas futuras;
  2. a la fecha de los estados contables:
    1. se sepa que los impuestos determinados en el futuro incluirán los efectos de las situaciones antes descriptas;
    2. se considere que lo anterior afectará los flujos de fondos futuros.

Es decir, como a la fecha de cierre el ente ya sabe que en el futuro se producirá (o es probable que se produzca) un flujo de fondos, debe reconocer un activo o un pasivo (por impuesto diferido), si su medición puede hacerse sobre bases fiables.


Ejemplo:
  1. un ente cierra sus estados contables el 31/12 de cada año;
  2. en el ejercicio 2011 tiene un ingreso de $200;
  3. las normas del impuesto a las ganancias establecen que:
    1. ese ingreso está gravado, pero en el período fiscal 2012;
    2. el impuesto a pagar se ingresa 5 meses después del cierre de ejercicio contable;
    3. la tasa del impuesto es del 35%;
    4. en consecuencia, al31/12/2011:
      1. ya sabe que en el ejercicio 2012, deberá pagar $200 x 35 % = $70;
      2. deberá reconocer un resultado negativo por el impuesto a las ganancias de $70;
      3. deberá reconocer un pasivo por impuesto diferido de $70;
      4. el pasivo es no corriente porque afectará al efectivo recién en el ejercicio en que deba pagarse la declaración jurada del periodo fiscal 2012, que será en mayo 2013.

 

El quebranto impositivo es susceptible de ser reconocido en la medida que sea recuperable. En particular, la RT 17 establece que cuando existan quebrantos impositivos o créditos fiscales no utilizados susceptibles de deducción de ganancias impositivas futuras, se reconocerá un activo por impuesto diferido, pero sólo en la medida en que ellas sean probables. Al evaluar la posibilidad de disponer de ganancias impositivas contra las cuales puedan cargarse los quebrantos impositivos o créditos fiscales acumulados, el ente deberá considerar:

  1. si los quebrantos impositivos no utilizados han sido producidos por causas identificables cuya repetición es improbable;
  2. las disposiciones legales que fijen un límite temporal a la utilización de dichos quebrantos o créditos;
  3. la probabilidad de que el ente genere ganancias fiscales futuras suficientes como para cargar contra ellas las perdidas o créditos fiscales no utilizados, a cuyo efecto deberá tenerse en cuenta:
    1. si existen pasivos por impuestos diferidos que contribuyan a crear la situación indicada en el inciso anterior;
    2. si el ente tiene la posibilidad de efectuar una planificación que le permita incrementar dichas ganancias fiscales futuras.

4.5.    Impuesto a la ganancia mínima presunta (IGMP)

El impuesto a la GMP grava los activos existentes al cierre del ejercicio.

Las disposiciones de la ley indican que:

  1. el impuesto a las ganancias determinado para el ejercicio fiscal por el cual se liquida el IGMP, podrá computarse como pago a cuenta del IGMP.
  2. si como consecuencia de resultar insuficiente el impuesto a las ganancias computable como pago a cuenta del IGMP, procediera en un determinado ejercicio el ingreso del IGMP, se admitirá computar como pago a cuenta del impuesto a las ganancias, el IGMP efectivamente ingresado.
  3. lo establecido en 2) puede hacerse siempre que se verifique en cualquiera de los 10 ejercicios siguientes un excedente del impuesto a las ganancias no absorbido.

Por lo tanto, mientras el IGMP excedente no prescriba y sea recuperable, debe reconocerse como un activo y no como resultado.

Ejemplo: el saldo a pagar por el impuesto a las ganancias de una entidad ascendió a $1.000 y por el IGMP, $1.500. Los $500 de diferencia entre ambos impuestos no es un resultado para la entidad sino un crédito, porque se podrá utilizar contra el futuro pago de impuesto a las ganancias.

En caso de presentarse información por periodos intermedios, podría calcularse el IGMP a la fecha de que se trate y reconocerlo en proporción al tiempo transcurrido.

Ejemplo: el cierre de ejercicio anual es 31/12 y se está presentando información al 31/03. El IGMP debería calcularse considerando el activo al 31/03 pero sólo debería reconocerse contablemente el 25% del importe, debido a que al 31/03 transcurrieron 3 meses de los 12 del ejercicio.

4.6.    Impuesto a los bienes personales

El impuesto a los bienes personales grava los bienes de las personas físicas, incluyendo su participación en entidades al 31 de diciembre de cada año. La ley establece que esas entidades actuarán como responsables sustitutos del impuesto y deberán ingresarlo al fisco. No obstante, como en realidad no es un impuesto que recaiga en las entidades, éstas pueden descontar lo pagado por este impuesto de los dividendos que se asignen a los socios.

Debido a estas disposiciones, al 31 de diciembre de cada año las entidades deberán reconocer el crédito a favor que tienen contra sus socios y el pasivo hacia el fisco por el ingreso del impuesto. Estos saldos deben exponerse por separado y no neteados, porque no es legalmente posible compensarlos.

 

Fallo del día: ART en liquidación y créditos pendientes

22/12/2011 – Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VII

En autos “Urquiza, Juan A. v. Emprendimientos Ferroviarios S.A. y otro” se consideró que la responsabilidad del pago de las prestaciones fundadas en la Ley de Riesgos del Trabajo reclamadas a una ART que entró en liquidación, no puede imputarse al empleador por la mala elección de la aseguradora, sino sólo exclusivamente a ésta.

2ª INSTANCIA.— Buenos Aires, diciembre 22 de 2011.

La Dra. Fontana dijo:

I.— La sentencia de primera instancia que hizo lugar parcialmente a las pretensiones del actor, viene apelada por la parte actora, la codemandada Emprendimientos Ferroviarios SA y el Fondo de Reserva —Prevención ART SA— a tenor de los memoriales de fs. 388/390 y fs. 381/386, que fueron contestados a fs. 401/405 y fs. 406/407.

En primer lugar trataré el recurso de apelación de la parte actora quien afirma que a la fecha del infortunio percibía un haber mensual de $ 1900, por lo que la indemnización debió calcularse teniendo en cuenta dicha suma.

En mi opinión, el recurso no puede tener favorable acogida.

En efecto, de la sentencia apelada surge que a quo determinó el monto indemnizatorio de acuerdo a lo previsto por el art. 14, inc. 2, apart. a, ley 24557 aplicable al caso, y para ello tuvo en cuenta el valor del ingreso base mensual, el cual fue calculado por el perito de acuerdo a lo previsto por el art. 12, inc. 2, del citado cuerpo normativo.

En consecuencia, no encuentro motivos para apartarme de lo resuelto en origen, por lo que propongo su confirmación.

Luego cuestiona el actor que el sentenciante haya decidido el rechazo de la demanda contra Emprendimientos Ferroviarios SA.

Sostiene que Luz ART fue declarada en liquidación y que la mala elección de la aseguradora no debe en ningún caso perjudicar al trabajador.

Adelanto que en mi opinión, el recurso no puede prosperar en tanto dista de constituir una crítica concreta y razonada de los fundamentos de la sentencia apelada (art. 116, LO).

A todo evento, destaco que la accionante fundó su reclamo en la Ley de Riesgos del Trabajo, con lo cual la responsabilidad del pago de las prestaciones sólo puede imputarse a la ART demandada.

Por lo expuesto, propongo confirmar lo resuelto en primera instancia.

También agravia al accionante que en la sentencia se haya omitido el tratamiento del pedido de aplicación de la sanción por temeridad y malicia (art. 275, LCT), peticionado a fs. 340/341.

A mi juicio, no le asiste razón en su planteo.

En efecto, la referida multa sólo resulta aplicable en casos extremos y con el convencimiento absoluto de que el obrar de una de las partes resultó malicioso y temerario, circunstancia que no consideró acreditada en el presente caso, en tanto no se evidencian en la causa propósitos obstruccionistas o dilatorios por parte de las demandadas.

Finalmente cuestiona la parte actora que la sentenciante haya decidido el cómputo de intereses a partir de la fecha de alta médica otorgada por Luz ART el 1/03/2004.

Adelanto, que en mi opinión, el recurso tampoco puede tener favorable acogida en este punto.

De las constancias de la causa surge que Luz ART, otorgó al actor prestaciones médicas hasta el 1/3/2004 (fs. 11), por lo que sólo a partir de entonces puede tenerse por consolidado el daño resarcible.

En consecuencia, propongo confirmar la sentencia de primera instancia también en este punto.

Por otra parte, el fondo de reserva —Prevención ART SA— solicita que se lo exima del pago de los intereses y de las costas del proceso.

A mi juicio, le asiste razón en su planteo, en tanto el art. 19, inc. 5, dec. 335/1997 (reglamentario de la ley 24557) dispone expresamente que “la obligación del Fondo de Garantía alcanza al monto de las prestaciones, excluyéndose expresamente los intereses, costas y gastos causídicos.”

Por lo expuesto, propongo hacer lugar al recurso del Fondo de Reserva —Prevención ART—, y eximirlo del pago de las costas e intereses del proceso.

Seguidamente, se agravia la codemandada Emprendimientos Ferroviarios SA por la forma en que fueron dispuestas las costas de grado a su respecto.

En mi opinión, no existen motivos para apartarme de lo resuelto.

En efecto, sin perjuicio del resultado finalmente alcanzado respecto de la codemandada, el análisis de las constancias obrantes en autos demuestra en mi opinión que las circunstancias fácticas que rodearon al accidente pudieron inducir al actor a considerarse con mejor derecho para demandar como lo hizo. Por ello, propongo confirmar lo resuelto en primera instancia.

Los letrados de la parte actora y de la codemandada Emprendimientos Ferroviarios apelan los porcentajes de honorarios que les fueron regulados.

Sin embargo, a mi juicio, no les asiste razón en su planteo, en tanto las regulaciones de primera instancia fueron realizadas sobre el monto total reclamado, por lo que lucen adecuadas en atención a la extensión de las tareas desarrolladas y demás pautas arancelarias aplicables. Por ello propongo su confirmación (conf. ley 21839 y art. 38, LO).

II.— En atención al resultado obtenido, sugiero imponer las costas de alzada en el orden causado (conf. art. 68, párr. 2, CPCCN) y regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la actora y codemandada en un …% de lo que les corresponde percibir por su labor en la primera instancia.

III.— Por lo expuesto y de prosperar mi voto, propongo: 1) Confirmar la sentencia de grado, en todo cuanto fuera materia de agravio. 2) Imponer las costas de alzada en el orden causado (art. 71, CPCCN); 3) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la actoras y codemandado, respectivamente, por las tareas de alzada en el … % de lo que les fuera regulado por su desempeño en la instancia anterior. (art. 14, ley 21839 y 38, LO).

La Dra. Milagros Ferreirós dijo:

Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede.

El Dr. Rodríguez Brunengo:

No vota (art. 125, ley 18345).

En atención al resultado del presente acuerdo, el tribunal resuelve:

1) Confirmar la sentencia de grado, en todo cuanto fuera materia de agravio.

2) Imponer las costas de alzada en el orden causado;

3) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la actora y codemandado, respectivamente, por las tareas de alzada en el …% (… por ciento) de lo que les fuera regulado por su desempeño en la instancia anterior. (art. 14, ley 21839 y 38, LO).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Doctrina del día: la Defensa Pública como instrumento de los Derechos Humanos de las personas privadas de su libertad

Por Jorge Perano. Publicado en Revista de Córdoba

I. No existen dudas de que el proceso penal no finaliza con el dictado de una sentencia –condenatoria o absolutoria–, sino que, por el contrario, al dictarse una sentencia con­denatoria, todo el procedimiento de la ejecución penal es considerado parte integrante del mismo proceso penal. Como consecuencia, se aplica a la ejecución penal todo el cúmulo de derechos, principios, garantías y directrices propios del derecho penal como del derecho procesal pe­nal y, por supuesto, del derecho constitucional.

Ello no es una postura antojadiza, sino que tiene una fuer­te base legal –no sólo en el orden interno, sino también en el internacional–. Así, se reconoce tal categorización judi­cial en la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Liber­tad al referir al permanente control judicial al cual se en­cuentra sometida la ejecución penal (art. 3), al establecer la competencia judicial, ya sea originaria o derivada (arts. 4 y 10), y al establecer la obligatoriedad del control judicial y administrativo de la ejecución penitenciaria (arts. 208 y 209, ley 24660), entre otros reconocimientos.

La judicialización de la ejecución penal también conlleva, indudablemente, una activa presencia de la defensa den­tro de dicho proceso, presencia ésta que también se en­cuentra normativizada en los decretos reglamentarios re­feridos, por ejemplo, a la progresividad del régimen, a la disciplina, libertad condicional, asistida, etc. Ahora bien, más allá de la configuración normativa de la existencia del derecho de defensa en la ejecución penal, éste debe ejer­cerse de una manera acabada, plena y atenta, a fin de no permitir ni tolerar situaciones abusivas del poder punitivo estatal por sobre cada uno de los internos alojados en los institutos penales.

II. Como ya es sabido por todos, en un Estado de derecho, el proceso penal se convierte en un instrumento para verifi­car o refutar la hipótesis acusatoria, debiendo regir, nece­sariamente, el sistema acusatorio en el cual el fiscal debe sostener con hipótesis y, fundamentalmente, con prue­bas, una imputación. En el polo opuesto, el defensor debe tener la misma fuerza convictiva respecto de la refutabili­dad de la prueba ofrecida por el fiscal. En medio de ambos polos se erige la figura del juez, que deberá decidir entre ambas posturas y de la manera más objetiva posible.

Ahora bien, debe tenerse especialmente en cuenta que lo que durante la primera etapa del proceso penal es ocupa­do por un solo sujeto procesal –el fiscal–, durante la etapa de la ejecución penal ese mismo polo se ve ampliamente potenciado y representado ahora no sólo por el fiscal, sino también por la administración penitenciaria, con lo cual la paridad de fuerzas entre fiscal y defensa se ve –en prin­cipio– quebrada. Ello conlleva la necesidad de un trabajo más agudo por parte de la defensa pública.

También es conocido por todos que este proceso penal, ob­viamente, debe estar impregnado y regido por las garantías penales y procesales penales, garantías que en muchos casos suelen estar plasmadas en la normativa interna, pero que con mucha mayor frecuencia suelen no ser tenidas en cuenta a la hora de la praxis cotidiana; y en mayor medida aún si se trata de personas que ya están cumpliendo con­dena privativa de la libertad. Es claro que existe una regla fundamental en el derecho internacional de los derechos de las personas privadas de la libertad, y esa regla refiere a que en el interior de las prisiones se debe regir conforme a reglas. Es decir, nuevamente una obviedad, también para las prisiones debe regir el Estado de derecho.

Ya todos conocemos que la igualdad de los ciudadanos frente a la ley se mide en el terreno de la posibilidad efec­tiva del ejercicio de la defensa pública. En este sentido, puede sostenerse que el termómetro de la vigencia de los derechos humanos estará dado por el mayor o menor res­peto que se dé a la defensa dentro del sistema jurídico.

En el sistema del Estado de derecho, la vigencia de una defensa pública eficaz se constituye en la garantía de los derechos de las personas y, además, si tenemos en cuen­ta el funcionamiento estructural de los sistemas penales a nivel mundial, especialmente su selectividad, la defen­sa pública se constituye en la plasmación del derecho a la igualdad reconocido por las normas constitucionales. Me explico.

Si los sectores más vulnerables son los seleccionados por los sistemas penales, son a ellos a quienes se les tiene que brindar mayores posibilidades de efectiva defensa y, en este sentido, el principal instrumento para compensar la desigualdad económica originaria es la defensa pública.

Al decir de Ferrajoli, estas desigualdades generan una ten­sión permanente entre el Estado de derecho y el sistema penal, tensión que se neutraliza con la verdadera vigencia del derecho de defensa. Así, se considera como desigual­dad en el derecho penal y específicamente en el segmen­to ejecutivo penal, por ejemplo, aquellas que se vinculan a la valoración de criterios como “estatus familiares”, “recur­sos económicos”, “lugares geográficos de procedencia”, etc., y no a la valoración de la conducta del interno. De esa manera se supedita el ejercicio de un derecho a crite­rios económicos del titular de ese derecho, me refiero con­cretamente a la posibilidad de obtener prisión domiciliaria a migrantes o a personas carentes de domicilio fijo, sólo a título de ejemplo (1).

Estas desigualdades son las más odiosas, en términos del autor citado, ya que a la desigualdad económica se le agrega la desigualdad en la aplicación del derecho y

“… por ello es una discriminación y una ofensa a la digni­dad del ciudadano” (2).

En este sentido, la defensa pública es el instrumento idó­neo, competente e imprescindible para reducir la desigual­dad penal ante la ley.

III. Entonces, si un Estado democrático requiere necesaria­mente de un conjunto de normas y su apego a ellas, es decir, requiere de un Estado de derecho, es dable decir que a todo derecho reconocido genera de manera inelu­dible una obligación de efectivizarlo, obligación que nace en cabeza del propio Estado. En nuestro caso, al encon­trarse normativamente reconocido el derecho de defen­sa, nace la obligación estatal de cumplimentar o efectivi­zar dicho derecho.

El derecho de defensa está consagrado normativamen­te no sólo en los ordenamientos procesales internos, sino que fundamentalmente lo está en la Constitución Nacio­nal (arts. 18 y 120) y en una serie de Convenciones y pac­tos internacionales incorporados a la Carta Magna –como lo son la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 8, inc. 2, aparts. d y e), y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (art. 14, inc. 3, apart. d)–. Ade­más, también es necesario recalcar la importancia que tie­nen en este ámbito las conocidas “Reglas de Brasilia”, cuyo objetivo es garantizar las condiciones de acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad, mencionando entre ellas a las personas privadas de liber­tad (ptos. 1, 4, 22, 23, 28, sólo por citar algunos). Vale decir, entonces, que ya no estamos hablando de un de­recho interno sino de un derecho con rango constitucio­nal e internacional, situándose así en la cima de la pirámi­de normativa. De ello se deriva que si una ley interna de un Estado viola o restringe el derecho de defensa, senci­llamente esa norma puede ser argüida de inconstitucio­nal, generando, asimismo, responsabilidad internacional del Estado.

Si bien existe un orden normativo que, como se dijo, gene­ra responsabilidad internacional, se deben articular todas las medidas y acciones que estén al alcance de los defen­sores a los fines de que dichas normas sean respetadas y, así, adquiera vigencia el Estado de derecho.

En este sentido, durante la etapa de juicio pareciera que ya están aceitadas las prácticas penales y el derecho de defensa va adquiriendo mayor vigencia y mayor naturali­dad en cuanto a su exigibilidad. Pero si tenemos en cuen­ta el ámbito de la ejecución penal, podemos afirmar que esta garantía aún no goza de una plena vigencia en la práctica cotidiana de los tribunales. En esa línea de pen­samiento, creo acertada la interrogación que se formu­la la defensora General de la Nación Argentina –Dra. Ste­lla Maris Martínez– al cuestionar si la defensa es sólo para los inocentes o también debe regir para aquellos a quie­nes se les ha probado en juicio su culpabilidad en un he­cho concreto (3).

No hay duda de que, retomando el concepto de vulnera­bilidad psicosocial de los que cumplen penas privativas de la libertad, en aquellas situaciones en los que se ex­presa la mayor violencia estatal –como lo es la privación de libertad–, en esos casos debe ser más empeñado y atento el ejercicio del derecho de defensa. Es muy co­mún ver en la práctica cotidiana que los jueces, al resol­ver cuestiones vinculadas a la ejecución penal, terminan fallando en igual sentido a lo dictaminado por el fiscal, aunque, en honor a la verdad, debo decir que también hay honrosas excepciones.

IV. ¿Cómo es el panorama actual de la defensa en ejecu­ción penal?

En la actualidad, en muchísimos casos se ejecuta la sen­tencia como un simple paso del tiempo, de suerte que el interno, al cumplir la pena privativa de la libertad, consuma la profecía que ya señalaba Roger Matthews en su libro “Pagando tiempo”. Simplemente es un esperar que pase el tiempo hasta tanto llegue el momento de la libertad.

Sin embargo, entiendo que la defensa pública debe asu­mir, apropiarse, apoderarse de un rol más activo. En este sentido, entiendo que el tiempo de encierro debe ser utili­zado y “aprovechado” por el interno para disminuir los al­tos niveles de vulnerabilidad sociopenal a los que se en­cuentra expuesto.

Así, en primer término, la defensa debe velar por el cumpli­miento efectivo del fin de reinserción social (que no es re­socialización). Todos sabemos que la institución cárcel no es el lugar adecuado para resolver determinados conflictos sociales, pero, a pesar de ello, la cárcel sigue vigente y más firme que nunca en nuestros sistemas jurídicos. A pesar de ello, entonces, debemos realizar los planteos necesarios para evitar que la institución siga produciendo efectos deso­cializadores en la ya desocializada vida de los internos.

Claro es que la finalidad de reinserción no es sólo una construcción teórica, sino que está derivada expresamen­te de las normas internas e internacionales. Dando por sentado la operatividad y la selectividad del funcionamien­to de los sistemas penales, la reinserción (sin querer ago­tar el debate sobre qué significa este término) en clave de derechos humanos implica entender el tratamiento como un servicio del Estado tendiente a disminuir los niveles de vulnerabilidad (Baratta).

Y ello lleva, como consecuencia implícita, que a los fines de lograr dicho propósito se debe asumir que, mientras se está privado de libertad, lo que se priva es justamen­te la libertad ambulatoria y no el ejercicio del resto de los derechos de que es titular la persona. Es decir, ni más ni menos que concebir al interno como sujeto de derechos. Esto, ciertamente, deja atrás toda la concepción positivis­ta decimonónica más radicalizada, que concebía al inter­no como un objeto enfermo sobre el cual acudían el resto de las disciplinas de la salud con el fin de curarlo. Nada de ello puede seguir vigente en la actualidad. El denomina­do paradigma de los derechos humanos, reitero, requiere necesariamente de una defensa que comparta la idea de que el proceso ejecutivo penal no es sólo una cuestión o un problema del interno y de la administración penitencia­ria, sino que en dicho proceso debe involucrarse la socie­dad toda, porque es en ese espacio social al cual con pos­terioridad el interno acudirá.

La preservación de tales derechos –como el derecho a la reinserción social–, como ya se dijo, implica la obligación del Estado de respetarlos. Merced a ello es que se plan­tea y se recepta normativamente la judicialización de la ejecución penal, y a ella se une necesariamente la ple­na vigencia del derecho de defensa en esa etapa. Y es precisamente en este momento procesal en que la pre­visión normativa del derecho de defensa es más ende­ble y poco clara, existiendo de manera tibia algunas pocas normas que obliguen al juez dar intervención a la defen­sa en los distintos incidentes. A pesar de ello, se debe po­ner en claro que por imperio de la Constitución Nacional y los pactos y convenciones internacionales, siempre y en todo momento, se debe respetar el derecho de defensa y, en este sentido, como defensa pública, no sería un impe­dimento que para algunos incidentes no esté reconocida expresamente en la ley y en los reglamentos esa participa­ción efectiva de la defensa. Es decir, es tarea de la defen­sa pública exigir que la participación durante todo el pro­ceso de ejecución penal sea efectiva, concreta y real en el expediente, aun cuando no esté reconocida en la nor­ma local. Tal participación es en virtud del reconocimiento expreso por parte de la normativa internacional. En con­clusión, merced al reconocimiento genérico y –reitero– ex­preso, de las normas internacionales y constitucionales, siempre el derecho de defensa está vigente en todas las actuaciones durante la ejecución penal.

Entonces, como lo sostienen varios autores especializa­dos en la materia: “Propiciar un control judicial previsible y eficaz del desarrollo de la ejecución de la pena, constituye un objetivo plausible, propio del Estado de derecho, y con­secuente con el sistema de garantías y límites a la activi­dad estatal que se establece en las fases precedentes del proceso penal” (4).

V. Algunas cuestiones con las que se debe batallar en la de­fensa en ejecución penal:

1) Existe una creencia generalizada por parte del sector penitenciario, pero también del segmento judicial, que la ejecución penal es un ámbito administrativo y no judicial. Esta falsa creencia lentamente se va diluyendo merced a diferentes resoluciones que se van obteniendo de los ór­ganos judiciales en los cuales se reconoce la competen­cia judicial –y, por ende, también defensiva– de la ejecu­ción penal.

 

2) El entendimiento generalizado de esos dos segmentos de que los derechos de los internos se encuentran a res­guardo con la mera intervención del juez, quebrándose de este modo el sistema acusatorio aludido al comenzar la exposición. Reitero, la asignación de funciones del juez en el esquema constitucional argentino es la de estar en una posición equidistante entre defensor y fiscal.

3) También es un inconveniente para el correcto ejercicio de la defensa la lógica institucional de la cárcel con la cual ésta actúa. En este sentido, en su operatividad cotidiana, se trata de evitar la intromisión del mundo extracarcelario en el mundo carcelario, y es indudable que la defensa es entendida por esos operadores como externa y ajena a lo que suceda muros adentro de la institución.

4) Creencia de que quien debe cambiar únicamente es el interno. Él es el portador del problema, y no la sociedad en su conjunto, que genera mecanismos de exclusión social como respuesta a la carencia de medios de subsistencia material y económica.

5) La dinámica interna de sectores de los organismos téc­nicos criminológicos que, al evaluar el concepto del in­terno, éste debe someterse y asumir decisiones de cor­te claramente inconstitucionales. En este sentido, y sólo a título de ejemplo, es común que desde el área psicoló­gica se le exija a los internos –claro que de manera encu­bierta– “asumir y reconocer el delito cometido”, en clara violación de la garantía constitucional de no declarar con­tra sí mismo.

6) La mayor expansión e influencia del segmento de se­guridad por sobre el técnico. Es decir, priorizar la opinión del área de seguridad por sobre la opinión profesional de trabajadores sociales, psicólogos, educadores, labor tera­pia, etc., es una constante en la casi totalidad de los ser­vicios penitenciarios.

Respecto del último ítem –específicamente lo referido al área de la disciplina–, es uno de los temas nodales de la progresividad del régimen penitenciario y, a mi criterio, es uno de los puntos en los que más atenta debe estar la de­fensa. En efecto, todos sabemos que la conducta –que tiene que ver sólo con el acatamiento a las normas inter­nas de la institución– tiene una directa influencia sobre el concepto que se tenga del interno. De hecho, quien eva­lúa el concepto penitenciario es el organismo técnico cri­minológico, que está formado, entre otros, por el área de seguridad y, de este modo, existe una doble calificación de la disciplina del interno: primero, al calificar la conduc­ta, y luego, al calificar el concepto. De ahí la necesidad de una especial mirada defensista y defensiva sobre la cues­tión de los reglamentos disciplinarios en la institución car­celaria.

En este sentido, en la casi totalidad de los casos, los inter­nos desconocen la existencia de tal reglamento disciplina­rio, claro que la desconocen hasta que le es aplicado con una sanción. Para llegar a la aplicación de la sanción, se realiza administrativamente un pseudo procedimiento pe­nal desprovisto absolutamente de todas las garantías pro­cesales y penales. No existe en él derecho de defensa, por lo que el interno queda absolutamente desprotegido fren­te al poder omnímodo de la administración. En este pseu­do procedimiento penal, el director del establecimiento se convierte en juez y parte, vulnerándose una vez más el sis­tema acusatorio, y junto con él, toda la gama de garantías constitucionales vinculadas con la defensa ya aludidas. No realizaremos aquí una descripción del sistema disciplinario que, más que para lograr la pacificación en el interior del penal, es un fuerte instrumento de gobernabilidad institu­cional que opera abusivamente, permitiendo la plasmación del conocido sistema –también autoritario– “premial-puni­tivo”. Si se acata el régimen disciplinario, se otorgan pre­mios; si no, se aplican castigos. Tampoco mencionaremos la gran cantidad de conductas que en el ámbito penitencia­rio le están vedadas al interno y, en la vida libre, están per­mitidas. Otra de las paradojas de la institución carcelaria, con la creación de su particular mundo normativo.

VI. En definitiva, el debido proceso disciplinario no existe en absoluto. En este estado de situación, la defensa debe­rá no sólo velar por la legalidad sino también por la legiti­midad. Sabido es que las normas pueden ser legales –en cuanto han sido emanadas del órgano encargado de su dictado por mandato constitucional–, pero en modo alguno implica que esa norma sea legítima. Para que reúna este último requisito –legitimidad–, el contenido sustancial de la norma debe ser acorde a los principios, derechos y garan­tías establecidos constitucionalmente. Así, los reglamentos disciplinarios –dicho muy rápidamente–, al negar la posi­bilidad de una defensa eficaz, convierte a éstos en ilegíti­mos, pudiendo derivarse, entonces, la inconstitucionalidad de ellos. Todo esto constituye un campo virgen, necesario, imprescindible y urgente para el trabajo de la defensa.

Es claro Ferrajoli cuando afirma que “…el modelo garan­tista del Estado constitucional de derecho como sistema jerarquizado de normas que condiciona la validez de las normas inferiores por la coherencia con normas superio­res, y con principio axiológicos establecidas en ellas, tie­ne valor para cualquier clase de ordenamiento” (5). Pues entonces, como defensa pública sólo nos resta poner en práctica y exigir el cumplimiento de lo contenido en las normas constitucionales y supraconstitucionales, por so­bre los decretos reglamentarios de las leyes.

 

Para terminar, sólo quería remitirme nuevamente a lo ya escrito por este maestro y filósofo jurídico penal como es Luigi Ferrajoli, cuando con total claridad afirma: “Los de­rechos fundamentales, como enseña la experiencia, no caen nunca del cielo, sino que llegan a afirmarse cuando se hace irresistible la presión de quienes han quedado ex­cluidos ante las puertas de los incluidos” (6).

Por eso, entiendo que el derecho a la defensa pública en el ámbito ejecutivo penal sólo será efectivizado si hay una petición, un reclamo constante de parte del defensor. En este sentido, se convierte en una lucha cotidiana por lo­grar su efectivización, porque está visto a lo largo de la his­toria de la existencia de la cárcel que esos derechos no caerán del cielo.

VII. Bibliografía

Baratta, Alessandro, “Resocialización o control social. Por un concepto crítico de reintegración social del condenado” en “Criminología y sistema penal. Compilación in memo­riam”, Ed. BdeF, Buenos Aires.

Ferrajoli, Luigi, “Pena y Estado. Defensa pública”, Inecip Argentina.

Ferrajoli, Luigi, “El derecho como sistema de garantías”, Ed. Trotta, Madrid.

Martínez, Stella Maris, “Pena y Estado. Defensa pública”, Inecip, Argentina.

Platt, Gustavo, “Pena y Estado. Defensa pública”, Inecip, Argentina.

 

 

(1) Ferrajoli, Luigi, “Defensa pública: garantía de acceso a la justicia”, ps. 77 y ss.

(2) Ferrajoli, Luigi, “Defensa pública…”, cit., p. 86.

(3) Martínez, Stella Maris, “Defensa pública, derecho del pueblo”, en “Pena y Estado. Defensa pública”, Inecip, Buenos Aires, ps. 49 y ss.

(4) Plat, Gustavo, “Pena y Estado. Defensa pública”, Inecip, Buenos Aires, p. 184.

(5) Ferrajoli, Luigi, “Derechos y garantías”, p. 152.

Fallo del día: multa a supermercado por incumplimientos en publicidad de sus productos

DEFENSA DEL CONSUMIDOR

Multa por infracción a la ley de defensa del consumidor. Protección de los derechos de los consumidores.

Hechos: La Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor impuso a un establecimiento comercial una multa por infringir el art. 8 de la Ley 24.240, otra multa por incomparecencia injustificada a la instancia conciliatoria establecida en el art. 7 de la ley 757 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y le ordenó la publicación del acto en un periódico. Frente a ésto, el establecimiento sancionado interpuso recurso de apelación. El tribunal de alzada resuelve rechazar el remedio deducido y, en consecuencia, confirmar la disposición administrativa impugnada.

1. —       En el marco de las relaciones de consumo, de conformidad con lo establecido por el art. 8 de la ley 24.240, la publicidad opera como una oferta contractual que obliga a quien la ejecuta por los términos allí expresados de modo explícito o implícito, de manera que desde el origen del vínculo contractual las razonables expectativas generadas en los potenciales adquirentes se encuentran protegidas. [1]

2. —       La circunstancia de que un establecimiento comercial que recibió la notificación de una disposición administrativa sancionatoria haya ejercido con plenitud su derecho de defensa, interponiendo recurso de apelación, obsta a la declaración de nulidad de dicho acto, pues, no se acreditó la existencia de un perjuicio o interés jurídico que autorice una medida de tales características.

3. —       Es improcedente el planteo de nulidad de una disposición administrativa por incumplimiento de los plazos dispuestos en el artículo 11 de la ley 757 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pues si bien dichos plazos son obligatorios tanto para los interesados como para la Administración, los mismos son prorrogables y su incumplimiento no está previsto como causal de nulidad o invalidez en el régimen general del acto administrativo.

#NroFallo# — CContenciosoadministrativo y Trib., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala I, 2011/12/07 (*). – Coto C.I.C.S.A. S.A. c. G.C.B.A. y otros s/ otras causas con trámite directo ante la cámara de apelaciones.

[Cita on line: AR/JUR/90676/2011]

(*) Citas legales del fallo núm. #NroFallo#: leyes 757 (Adla, LXII-C, 3394); 24.240 (Adla, LIII-D, 4125).

Jurisprudencia Vinculada

[1] Ver también. Entre otros: Cámara de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo de Mar del Plata, “Cablevision S.A c. Municipalidad de Tandil”, 30/09/2010, RCyS 2011-I, 189

2ª Instancia.— Buenos Aires, diciembre 7 de 2011.

La doctora Weinberg dijo:

I. Corresponde entender en el recurso de apelación judicial interpuesto por COTO CISCA S.A. contra la disposición 1578-DGDyPC-2009 dictada por la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor y que impusiera a la apelante multa de pesos seis mil ($ 6.000) por infracción al artículo 8 de la Ley 24.240, multa de pesos doscientos ($ 200) por incomparecencia injustificada a la instancia conciliatoria (art. 7 inc. d) de la ley 757), así como la publicación del acto en el diario “Ambito Financiero” (conf. lo dispuesto por el art. 18 del Anexo 1 del Dec. N° 17-GCBA-03).

Para así decidir, el Director General de Defensa y Protección al Consumidor precisó que “dispone el art. 8 de la ley 24.240 que el comerciante queda obligado, en cuanto al contenido y condiciones del contrato por lo que manifieste en la publicidad del producto”, agregando que “ la publicidad es clara respecto del precio del televisor plasma 42” marca Philips y el mismo así ofertado no fue comercializado, es por ello que Coto Centro Integral de Comercialización S.A. no cumplió con la obligación difundida” (fs. 52 Expte. Administrativo 14075/2007).

De igual modo, tuvo en cuenta que la denunciada no justificó su incomparecencia a la audiencia conciliatoria de fecha 03/08/2005. (fs. 52 vta. Expte. Administrativo 14075/2007).

II. Contra lo resuelto se alza Coto Cicsa S.A., el cual interpuso y fundó recurso de apelación contra la disposición reseñada.

Los planteos esgrimidos por la recurrente pueden resumirse en: a) la cédula de notificación de la resolución sancionatoria reviste vicios procesales que la agraviaron en el adecuado ejercicio de su derecho de defensa; b) la disposición sancionatoria se dictó habiendo vencido holgadamente el plazo legalmente establecido al efecto, motivo por el que corresponde su revocación; c) ha omitido la Administración al momento de resolver la apreciación de circunstancias de hecho, susceptibles de obstar a la presunción efectuada, “la inadvertencia de los hechos aquí referidos constituye una omisión de un hecho de vital importancia que vicia el elemento causa del acto administrativo impugnado, desnaturalizándolo y acarreando por, ende irremediablemente su nulidad” (fs. 7); d) la interposición de la sanción de multa surgida por la incomparecencia de la denunciada involucró cuestiones que no fueron Propuestas con anterioridad por la Administración, viendo afectado su derecho de defensa; e) la Administración ha incumplido el procedimiento administrativo aplicable al caso, “en atención al arbitrario apartamiento del Dictamen de la Procuración General de la Ciudad efectuado por la DGDyPC, la omisión del referido Dictamen debe ser asimilado a un supuesto de falta de presentación del mismo (…) en consecuencia corresponde declarar la nulidad del procedimiento administrativo llevado a cabo, y por ende declarar la nulidad de la Disposición N° 1578-DGDyPC2009… (fs. 8 vta.); f) la multa aplicada no fue justificada y graduada a la luz de las circunstancias fácticas y jurídicas del caso.

III. En primer lugar, la recurrente aduce que el acto sancionatorio y su notificación revisten deficiencias y vicios formales que imposibilitaron el correcto ejercicio de su derecho de defensa. Puntualmente sostiene que la cédula de notificación omite cumplir con lo normado por el art. 60 de la Ley de Procedimiento Administrativo de la CABA (Decreto 1510/1997) referido a la exigencia de informar si el acto administrativo dictado agota la instancia administrativa y el plazo existente para interposición del recurso o la impugnación judicial del mismo.

Es criterio de esta Sala que los requisitos formales de las notificaciones administrativas tienden a preservar el derecho al debido proceso adjetivo consagrado en el art. 2, inc. ap. 3 LPA y que, asimismo, constituye una aplicación al procedimiento administrativo del derecho de defensa de los particulares, amparado por los artículos 18 de la Constitución Nacional y 13 inc. 3°) de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (conf. “Banco Francés – BBVA contra GCBA sobre otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apelaciones – expte. RDC 637/0”, sentencia de fecha 28/12/2006).

A fs. 54 y vta. del expediente administrativo 14075/2007 luce la cédula de notificación dirigida a COTO Centro Integral de Comercialización S.A., de la resolución sancionatoria impugnada, de la cual surge que la misma fue recibida por la recurrente en fecha 09/06/2009.

Luego, a fs. 1/10 vta. de estás actuaciones se incorporó el escrito de apelación judicial del referido acto, fechado el 25106/2009.

Finalmente, a fs. 42 la Sra. Fiscal de Cámara dictaminó respecto de la admisibilidad formal del recurso considerando que el mismo fue interpuesto en legal plazo, criterio recogido por este Tribunal mediante la resolución de fecha 24/12/2009 (fs. 43) por la que se dispuso el traslado al GCBA.

Las circunstancias procesales descriptas obstan a la declaración de nulidad pretendida por la actora pues resulta evidente que no sufrió agravio alguno. En efecto, habiendo sido notificada de la disposición sancionatoria, la denunciada pudo ejercer con plenitud su derecho de defensa, de modo que no existe perjuicio ni interés jurídico que autorice a decretar la nulidad del acto cuestionado.

Por los motivos expuestos, la presente queja debe ser desestimada.

IV. Asimismo, la entidad plantea que la resolución sancionatoria fue dictada una vez excedido el término dispuesto en el artículo 11 de la ley 757 a esos efectos. Entiende que dada esa circunstancia el acto debe ser declarado nulo de nulidad absoluta e insanable y deben ser devueltas las actuaciones para su archivo. Adelanto que este agravio debe ser rechazado.

En efecto, si bien los plazos previstos en la ley de rito son obligatorios tanto para los interesados como para la Administración, los mismos son prorrogables (conforme Procuración del Tesoro de la Nación Dictámenes 159:241 citado por Julio R. Comadira en “Procedimientos Administrativos”, Ed. La Ley 2003, tomo 1, pág. 66) y su incumplimiento no está previsto como una causal de nulidad o invalidez en el régimen general del acto administrativo (arts. 7, 14, 15 y ccs. del decreto 1510/1997).

Por otro lado, la ley 757 no regula de modo expreso las consecuencias del incumplimiento por la autoridad de aplicación del término previsto para dictar el acto sancionatorio. Tampoco se encuentra disposición a este respecto en el articulado del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad (de aplicación supletoria conforme el artículo 1° del Anexo I del decreto 17/03 reglamentario de la ley 757).

En esos términos, resulta razonable recurrir a la Ley de Procedimientos Administrativos de la CABA (decreto 1510/1997) que, en las normas específicamente dedicadas a los plazos procesales, no prevé la declaración de nulidad del decisorio ni su revocación como consecuencia de la inobservancia por la administración de los términos establecidos para la emisión del acto (art. 22 inc. e. 1.).

A mayor abundamiento, el quejoso no ha siquiera esbozado —mucho menos probado— qué perjuicios le habría ocasionado la demora en el dictado del acto. Queda entonces comprendido por la regla genérica en virtud de la que se reputa improcedente la declaración de nulidad ante la inexistencia de agravio concreto por quien la pretende.

V. Sostiene también Coto Cicsa S.A que resulta improcedente la aplicación de sanción alguna por infracción al artículo 8 de la ley 24.240 pues, la Administración ha omitido al momento de resolver la apreciación de circunstancias de hecho, susceptibles de obstar a la presunción efectuada. Se agravia igualmente ante el apartamiento al Dictamen de la Procuración General de la Ciudad efectuado por la Administración, lo cual asimila a un supuesto de falta de presentación del mismo en detrimento del respectivo procedimiento aplicable.

Ahora bien, a efectos de dar tratamiento a la presente queja, corresponde tener en cuenta que el artículo 8° de la ley 24.240 dispone literalmente que: “las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor”.

De acuerdo a las prescripciones de la disposición transcripta, en virtud de su propia letra, la publicidad es incorporada como fuente integradora del contrato entre el oferente y el consumidor o usuario. Las precisiones allí contenidas forman parte del acuerdo y el adquirente podrá exigir todo cuanto se haya ofrecido y pueda razonablemente extraerse de la actividad promocional desplegada respecto del bien o servicio adquirido. Ello así, también como concreta expresión del principio de buena fe que debe regir esta clase de ligámenes.

Se ha dicho al respecto que “al anunciarse determinadas precisiones en los anuncios por parte de aquellos que pretenden colocar sus productos o servicios en el mercado, aquéllas se integrarán al contrato que se celebre con el consumidor, sin importar su transcripción o no en el correspondiente instrumento (de existir éste, claro está). El oferente, en suma, deberá responder indefectiblemente por aquello a los se ha obligado a través de su publicidad” (Ricardo Luis Lorenzetti, Consumidores Segunda Edición Actualizada, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires 2009, p. 192).

Resulta entonces que, en el marco de las relaciones de consumo, la publicidad opera como una oferta contractual que obliga a quien la ejecuta por los términos allí expresados de modo explícito o implícito de manera que desde el origen del vínculo contractual protege las razonables expectativas generadas en los potenciales adquirentes (conforme Ghersi – Weingarten Directores, Defensa del Consumidor, Editorial Jurídica Nova Tesis, Buenos Aires 2005, p. 68).

Con relación al alcance de la norma en cuestión, se ha resuelto atinadamente que “las precisiones del oferente realizadas a través de los mecanismos de información al consumidor y publicidad comercial, son vinculantes para el empresario por la generación de confianza que implican. La conducta de aquél relativa a la información tiene relevancia desde los momentos precisos a la perfección del contrato o sea aquellos en los que cada futuro contratante espera confiadamente las manifestaciones de conducta del otro. Resulta de esta manera evidente que el legislador, a fin de garantizar la tutela eficiente de la publicidad engañosa y de resguardar la confianza de los consumidores, ha tenido en cuenta que si bien desde una perspectiva formal, consumidor y anunciante pueden presentarse como terceros, dentro de la realidad negocial de la cadena de distribución de bienes y servicios constituyen auténticos interesados” (CNFed. Cont. Adm., Sala II, “Epac SRL c/ Secretaría de Comercio e Inversiones”, 11/12/1997).

En este marco, los denunciantes aportaron copia de la oferta publicada en góndola de la entidad, referida a un televisor Philips de 42” por un valor de pesos mil trescientos noventa y nueve ($ 1.399), y que se negara vender Coto Cicsa S.A. bajo el argumento que existía un error en el precio ofertado.

Mediante las distintas probanzas de autos, la recurrente ha pretendido desvirtuar los dichos de los denunciantes, sin lograr conmover con ellos lo resuelto por la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor.

La normativa es clara en este sentido al referir que el comerciante queda obligado, en cuanto al contenido y condiciones del contrato, por lo que manifieste en la publicidad del producto. Uno de los objetivos de la disposición cuyo incumplimiento se analiza en autos consiste, justamente, en proteger las razonables expectativas generadas en el cliente por la publicidad, como particular manifestación del principio de buena fe que debe regir todo vínculo contractual.

Se debe agregar en este sentido, que el art. 7° de la Ley 24.240 específicamente establece que “la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga u quien la emite durante el tiempo en que se realice… “para continuar indicando el artículo que “la revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer”.

Atento a esto último, no resulta posible extraer de las constancias de autos que la recurrente hubiera articulado aquellos mecanismos tendientes a subsanar el error material que alegara existía en la oferta publicada.

Vertidas tales consideraciones al análisis del caso en tratamiento, se extrae que no asiste razón a la apelante en sus planteos.

VI. Con relación a la multa impuesta por incomparecencia injustificada a la audiencia conciliatoria —en los términos del art. 7 inciso d) de la ley 757 de la CABA—, corresponde confirmar la misma.

Ello así toda vez que, encontrándose debidamente citada a la audiencia conciliatoria del artículo 45 de la ley 24.240 (fs. 5 y vta. Expte. Administrativo 14075/2007), la denunciada no se presentó a la misma sin argüir razones que la excusen (ver actas de fecha 3/08/2005 obrantes a fs. 6 y 18 del Expte. Administrativo 14075/2007).

No empecen a la conclusión arribada la concurrencia a una posterior audiencia, conforme fuera alegado por la entidad en su apelación de fs. 1/10 vta.).

VII. Finalmente, plantea la recurrente que la autoridad de aplicación no ha justificado ni graduado la multa tomando en cuenta los parámetros fácticos del caso y pautas jurídicas aplicables, motivo por el que la suma impuesta resulta infundada.

Los artículos 49 de la ley 24.240 y 16 de la ley 757 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, disponen que para la aplicación y graduación de sanciones la autoridad deberá considerar el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos, o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y demás circunstancias relevantes del hecho.

En ese marco, entre los considerandos de la disposición sancionatoria impugnada, la Dirección de Protección y Defensa del Consumidor expresó literalmente que “…a los fines de aplicar y graduar la sanción se tiene en cuenta la posición en el mercado de la denunciada, la cuantía del beneficio obtenido (considerando el precio del televisor), y que se trata de denuncias acumuladas por el mismo hecho, ello de acuerdo a lo establecido en el Art. 16 de la Ley 757” (fs. 52 vta. Expte. Adm. 14075/2007)

Asimismo, consideró especialmente la cantidad de sucursales de la apelante al merituar que “a los efectos de graduarse el monto de la multa se tuvo en cuenta, conforme folletos en la sumariada obrante a fs. 37 y 38 la cantidad de sucursales que posee la misma” (fs. 53 Expte. Adm. 14075/2007).

En esos términos, la Administración explicitó cuáles han sido las pautas que, en el caso concreto, determinaron la aplicación de la multa y su graduación; y por lo tanto, se encuentra a resguardo la posibilidad de un adecuado ejercicio del derecho de defensa por parte del administrado.

Por otro lado, debe tenerse en consideración que la apelante no explica por qué razón el valor de la sanción resultaría desproporcionado a la infracción achacada ni manifiesta por qué motivo resultaría elevado —máxime, teniendo en cuenta que la multa en cuestión se halla mucho más cerca del mínimo que del máximo de la escala establecida por el inc. b) del artículo 47 de la ley 24.240—.

De acuerdo a lo expuesto, no puede sostenerse que la autoridad de aplicación haya desoído los parámetros impuestos por la normativa a efectos de graduar la sanción aplicada. En efecto, los ha tenido expresamente en miras, independientemente del desacuerdo en que la recurrente puede encontrarse respecto de la valoración realizada en el acto que impugna.

De conformidad a las consideraciones vertidas en este apartado, los presentes planteos también deben ser rechazados

VIII. Las costas deben imponerse a Coto Cicsa S.A. por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 62 CCAyT).

En virtud de las consideraciones expuestas se propone al acuerdo que, en caso de ser compartido este voto, se rechace el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia se confirme la disposición 1578-DGDyPC-2009 dictada por la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor y en tanto impone a la denunciada multa de pesos seis mil ($ 6.000) por infracción al artículo 8 de la Ley 24.240, multa de pesos doscientos ($ 200) por incomparecencia injustificada a la instancia conciliatoria (art. 7 inc. d) de la ley 757), así como la publicación del acto en el diario “Ambito Financiero” (conf. lo dispuesto por el art. 18 del Anexo I del Dec. N° 17-GCBA-03), con costas a Coto Cicsa S.A

Los doctores Balbín y Corti por los motivos expuestos por la Dra. Inés M. Weinberg, adhieren al voto que antecede.

En mérito a las consideraciones expuestas, doctrina y normas legales aplicables al caso, oída la Sra. Fiscal de Cámara, el Tribunal resuelve: 1) rechazar el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, confirmar la disposición 1578-DGDyPC-2009 dictada por la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor; 2) imponer las costas a Coto Cicsa S.A. por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 62 CCAyT). Regístrese, notifíquese a las partes y a la Sra. Fiscal de Cámara en su despacho y, oportunamente, devuélvase.— Inés M. Weinberg.— Carlos F. Balbín.— Horacio Corti.

Columna de opinión: Derecho a la intimidad en Internet. Modificaciones en la política de Google

Autor: Vaninetti, Hugo A.

Publicado en: Sup. Act. 01/03/2012, 01/03/2012, 1

I. Introducción

En distintos trabajos de mi autoría (1), vengo sosteniendo que con el advenimiento de las modernas tecnologías de la comunicación e información (TIC´s), en especial Internet, se ha materializado un proceso de “cristalización” de nuestra personalidad.

Debemos cohabitar con la concepción alarmante de que los márgenes de la vida privada de las personas por estos tiempos se han reducido y lo seguirán haciendo cada vez más en un mundo hiperconectado.

Como punto de partida hay que ser conscientes de que el anonimato en Internet, pleno, cabal, no existe.

No obstante lo señalado, se debe buscar resguardar un derecho tan importante como lo es la intimidad en Internet, siempre y cuando el internauta conozca y se informe debidamente de situaciones complejas como las aquí analizadas.

Datos (2) de toda índole sobre los usuarios de la red de redes, conforman el contenido de muy valiosas y preciadas bases de datos pertenecientes a grandes empresas, por ejemplo, para fines comerciales.

Toda esa información puede ser revelada por dos vías, ya sea, por obra de la propia voluntad de los individuos que desean estar expuestos a esta nueva realidad, o bien sin que éstos lleguen a saber en ningún momento que están siendo monitoreados, controlados u observados con distintas finalidades como la configuración de perfiles personales basándose en los datos extraídos al usuario de Internet en su navegación habitual previo conocimiento de sus gustos y orientaciones políticas, religiosas, sexuales, o de mero consumo.

Complejas herramientas informáticas se encargarán no sólo de recopilar dichos datos, sino que los entrecruzarán para conformar una radiografía casi exacta del usuario. Y digo casi exacta porque muchas veces no lo es, puesto que quienes acceden desde una terminal (computadora personal, smartphone, tablets, etc.) a Internet pueden ser los titulares de la cuenta de acceso o bien cualquier otra persona (algún otro miembro de la familia o extraño a ella).

En la actualidad a través del monitoreo de e-mail (3), la utilización de “cookies”(4), del “spam”(5), de la recolección, difusión y posterior posible venta de datos personales recabados sin autorización de los usuarios de Internet, de la reproducción de información sensible, se violan cierto derechos personalísimos como lo son el honor, la imagen y la intimidad, aspectos éstos ignorados por la mayoría de los que utilizan Internet, ya que como bien lo señala Roger Chartier en un trabajo por él realizado (6), nos mostramos “por un lado como hiperconsumidores tecnológicos pero por el otro analfabetos funcionales (de Internet)” dado que nuestros conocimientos en la materia se “asemejan a los de un niño de jardín de infantes”, desconociendo por ello todo este tipo de inquietante problemática.

El derecho a la intimidad (7) se manifiesta en Internet, ligado a aspectos trascendentes como lo son:

– Privacidad de la personae de una persona. Existen ciertos derechos de privacidad que se adhieren a los rasgos de personalidad de cada individuo, es decir, su nombre, su identidad, fotografía, voz, etc. Cualquier utilización indebida de esa información por medio de Internet por otra persona constituye una invasión de la privacidad del sujeto pasivo.

– Privacidad de datos con respecto a una persona. El derecho de privacidad también existe en cuanto a la información que sobre cada individuo pueda ser recolectada y utilizada por terceros. Esto incluye, por ejemplo, información sobre los hábitos de gastos; historia médica; afiliaciones políticas o religiosas; historia fiscal, de empleo, o de seguros; antecedentes penales; etc. que puedan surgir por ejemplo de los hábitos de navegación que tenga cada usuario de Internet.

– Privacidad de las comunicaciones de una persona. También existen derechos con respecto a las comunicaciones en línea, esto es, los mensajes que sean enviados o recibidos por una persona. Así, bajo ciertas circunstancias, el monitoreo o la revelación del contenido de una comunicación electrónica por cualquier persona distinta del emisor o receptor puede constituir una invasión a la privacidad.

Ante todo este cuadro expuesto sintéticamente, el derecho a la intimidad en Internet es una cuestión que debe ser cuidadosamente analizado y estar permanentemente atento a los cambios que operan en la red en su dinámica matriz, para así poder defender uno de los derechos personalísimos más importantes que posee todo individuo.

Ante la importancia que reviste este derecho personalísimo es por ello que analizaré en el presente trabajo, la última modificación en cuanto a su política de privacidad que ha instaurado una de las mayores empresas que se desenvuelven en la actualidad en Internet: Google Inc. (8).

Google y sus cambios

A partir del 1° de marzo de 2012, Google, una de las empresas más importantes en Internet, proveedora del servicio de búsquedas más empleado y popular del mundo juntamente con sus otros 60 servicios (9), pone en vigencia su nueva política en materia de privacidad, lo cual implicará indicar ni más ni menos, como recopilan, han de ser tratados y con qué finalidad, los datos personales de sus usuarios (10) cuando éstos utilizan sus múltiples servicios.

No es la primera vez que Google modifica su política de privacidad ya que la ha venido haciendo a lo largo de los últimos años, pero lo que tiene de particular ésta es que por primera vez, establece un solo marco para todos sus servicios con algunas excepciones (11).

No sólo unifica su política referente a la privacidad, sino que combinará la información que maneja sobre cualquiera de sus usuarios que, por ejemplo, utiliza una cuenta de correo electrónico de Gmail (12), ve vídeos en Youtube (13), comparte información en Google Docs (14) y hace búsquedas a través del buscador de Google (15).

Desde la empresa se aclara que esta unificación en el manejo de datos sólo recaerá sobre aquellos que están registrados, es decir, quien accedió a algunos de los servicios de la empresa y ésta le ha dado una cuenta. Dichos usuarios no podrán oponerse a esta nueva política de privacidad y tratamiento de sus datos por lo que si no están de acuerdo con la misma deberán eliminar su cuenta de la empresa.

La posibilidad de entrecruzar los datos de los usuarios le permitirá a Google tener un perfil de los mismos en cuanto a sus preferencias y de acuerdo a ello, brindarle contenidos y publicidad personalizada.

II. Puntos salientes de la nueva política de privacidad de Google

Los datos son recabados por la información que brinda el propio usuario al acceder a una cuenta de Google o por la que se obtiene al utilizar los distintos servicios de la empresa.

Los datos que recaba Google son:

* Datos específicos sobre tu dispositivo (como, por ejemplo, el modelo de equipo, la versión del sistema operativo, los identificadores únicos y los datos sobre la red móvil, incluyendo el número de teléfono)

* Datos de registro: utilización y forma en que emplea sus servicios, datos telefónicos como, por ejemplo, número de teléfono, el número de la persona que realiza la llamada, los números de desvío, la hora y fecha de las llamadas, la duración de las llamadas, información sobre el enrutamiento de mensajes SMS y tipos de llamadas

* La dirección IP (16)

* Información relativa a tu dispositivo como, por ejemplo, fallos, actividad del sistema, ajustes del hardware, tipo de navegador, idioma del navegador, fecha y hora de tu solicitud y URL de referencia

* En algunos casos, la ubicación física del usuario puesto que al emplear alguno de los servicios de la empresa como Google Earth (17) o Latitude (18), les brinda esta posibilidad por intermedio de los GPS (19) de las terminales (smartphone, tablets, etc.). La empresa reconoce que también puede ubicar a cualquier usuario mediante diferentes tecnologías, como los datos de los sensores del dispositivo que proporcionen información sobre los puntos de acceso Wi-Fi (20) y las antenas de telefonía móvil más cercanos.

* Datos obtenidos porque en algunos servicios éstos incluyen un número exclusivo de aplicación. Este número y la información sobre la instalación (por ejemplo, el tipo de sistema operativo o el número de versión de la aplicación).

* Google Inc. reconoce que emplea cookies (21) e identificadores anónimos para recoger datos.

III. Google y el manejo de los datos. Finalidades

El marketing directo y la fidelización

Vender es el proceso por medio del cual el vendedor averigua y activa las necesidades y/o deseos del potencial comprador.

Esta es la premisa básica que poseerá desde el más pequeño productor o intermediario hasta la más grande corporación multinacional a la hora de colocar en el mercado los bienes y/o servicios que producen.

Las estrategias y las herramientas de quien busca colocar sus productos o servicios para capturar al potencial comprador en el mercado han evolucionado y esto ocurre constantemente. Es por ello que emergen conceptos como datawarehouse (almacén de datos), marketing directo y fidelización.

Datawarehouse

Se denomina así al “almacén de datos” que busca la acumulación de datos orientados a una organización empresarial para que se sirva de ella a los fines de tenerla como orientación para la mejor toma de decisiones en la misma.

Reunir los elementos de datos apropiados desde diversas fuentes de aplicación en un ambiente integral centralizado, simplifica el problema de acceso a la información y en consecuencia, acelera el proceso de análisis, consultas y el menor tiempo de uso de la información (22).

Marketing directo y el data mining

El marketing directo suele ser definido como el conjunto de técnicas que, facilitan el contacto inmediato y directo con el posible comprador especialmente caracterizado según su posición social, económica, ubicación geográfica, etc. para promover un producto o servicio.

Esta estrategia es utilizada en pos de la búsqueda de clientes habituales y fieles para lo cual necesitará de los datos alojados en su “almacén” (datawarehouse) y el análisis de toda la información global, implícita, que encierran esos datos mediante un proceso denominado Data mining (minería de datos).

La finalidad de estos procesos es mostrarle a una empresa que desea colocar un servicio o producto en el mercado, cuál es el perfil que posee el potencial usuario/consumidor.

El marketing directo se constituye así en un verdadero sistema interactivo de comunicación que utiliza uno o más medios publicitarios para conseguir una determinada transacción económica.

El marketing directo facilita o permite conocer información sobre los potenciales consumidores, identificando sus perfiles a través de sus gustos o preferencias ofreciendo productos y servicios específicos en consonancia con su perfil.

De lograr ese primer contacto, se buscará pasar a la siguiente fase, que consistirá en crear una comunicación personal con cada cliente y mantenerla en el tiempo gracias a la gestión de información que se realiza mediante bases de datos permanentemente actualizadas y utilizando distintos tipos de vías de contacto.

Fidelización

Otro de los conceptos a tener en cuenta en este tipo de estrategias es el de fidelización.

Al establecerse un canal de comunicación directo, personalizado con el cliente según su perfil de consumidor esto permitirá que se le ofrezca aquello que realmente satisfaga sus necesidades.

Ello posibilitará conseguir que los clientes mantengan relaciones comerciales estrechas y prolongadas con la empresa que ofrece sus productos en el mercado a lo largo del tiempo. A esto se le llama proceso de fidelización.

La fidelización de los clientes requiere entonces un proceso de gestión de los mismos que parte de su conocimiento profundo. La investigación comercial de éstos facilitará la información que permitirá adaptar el servicio al cliente concreto y gestionar el proceso para conseguir una alta satisfacción con el servicio.

Estas prácticas lícitas, necesarias por cierto, para quien intente que una actividad comercial sea exitosa, también puede, en determinados casos, afectar un derecho personalísimo esencial como lo es la intimidad si no se la utiliza y se la controla adecuadamente.

Google como empresa emplea estos datos y los entrecruza para tal fin como así lo señala en su política de privacidad cuando reconoce que “utilizamos estos datos para ofrecerte contenido personalizado” para brindar “anuncios más relevantes”.

En la práctica, el usuario registrado de Google recibirá mensajes de correo electrónico o anuncios en su página a través de banners (23) en consonancia con lo que ha estado buscando, lo que ha volcado en los documentos que comparte en Google Docs, lo que escribió a través de Gmail (correo electrónico) (24) o las fotografías que ha compartido en Picasa (25). Por ejemplo: si estuvo buscando hoteles, colocó en su Google Calendar (26) en que fechas será su período vacacional y fotos de un destino turístico, recibirá correos electrónicos con paquetes de ofertas de empresas de turismo.

Es de imaginarse también que en un futuro no muy lejano de seguir desarrollándose el servicio que tiene la empresa llamada Google TV (27), que combina la televisión con Internet (concepto de smart tv), el televidente podrá vislumbrar tandas publicitarias a su medida en relación a lo que consume como espectador.

En cuanto a los anuncios personalizados Google especifica que “no asociaremos cookies o identificadores anónimos a datos especialmente protegidos como, por ejemplo, los relativos a raza, religión, orientación sexual o salud”, es decir cuando se trata de datos personales sensibles.

Manejo de datos para brindar más servicios

Específicamente la empresa Google Inc. establece en su política de privacidad, que todos los datos que recoja en su base de datos tendrán como otra finalidad la de prestar, mantener, proteger y mejorar servicios, desarrollar otros y velar por la protección de Google y de sus usuarios. Además que empleará los datos recogidos para ofrecerle contenidos personalizados en los resultados de búsqueda.

Si el usuario ha expresado en algunos de sus servicios su interés por los animales (incluso cuando emplea el correo electrónico – Gmail), el buscador le mostrará un felino, y no un automóvil, cuando teclee la palabra “jaguar”(28)(29).

Los datos recabados por Google a través de sus distintos servicios y su entrecruzamiento servirá, por ejemplo, para brindarle la posibilidad al usuario, de advertirle que puede llegar a concurrir tarde a una reunión prefijada, basándose en su localización, su calendario y las condiciones del tráfico en su ciudad.

El entrecruzamiento de datos con geolocalizacion hará posible además que un usuario de los servicios de Google que cuente con una terminal móvil conectada a Internet y que esté transitando cualquier calle de cualquier ciudad, a pie o en cualquier vehículo, pueda recibir alertas sobre ofertas comerciales de locales situados por donde circula.

¿Ciencia ficción? No, pues ya es una realidad. Sería como ver en la realidad a ese “Gran Hermano” que ideó George Orwell en su novela “1984”, donde a través de tele pantallas se veía y escuchaba todo de todos.

Usuarios de Google que no están registrados. Sus datos

Como ya he manifestado, la política de privacidad hace alusión a los usuarios que están registrados en alguno de los servicios que brinda Google Inc., o sea, que poseen una cuenta.

Pero ¿qué ocurre con los datos de aquellos usuarios que no están registrados?

La empresa Google Inc. guarda los datos de sus usuarios antes de enviarlos al anonimato por un espacio de 9 meses (30) en el caso de las direcciones IP y de 18 meses en el caso de las cookies.

Esta reducción en el plazo para guardar los datos que surgen de las búsquedas por parte de los usuarios de Google, obedeció a las fuertes presiones hacia la empresa de los grupos de defensa de las libertades civiles y de las principales agencias gubernamentales europeas sobre protección de datos personales.

Google compila información de las búsquedas que se hacen en su página web tales como ser: palabras clave, direcciones de Internet y cookies utilizadas por páginas web y anunciantes para rastrear los hábitos de navegación de los internautas.

Al “anonimizar” estos datos, Google separará los datos de búsqueda (términos de búsqueda) de los elementos que puedan identificar al internauta, mediante la eliminación de las ocho últimas cifras de las direcciones IP o cambios en la información de las “cookies”.

IV. Otros puntos relevantes de la política de privacidad

La empresa le brinda la posibilidad de que si no está de acuerdo con el manejo de datos e información, el usuario cierre su cuenta.

Si acepta, le informa que puede manejar desde las herramientas que le brinda la empresa, para administrar y controlar la información que la misma posee del usuario.

Le informa que puede bloquear las cookies, tanto de la empresa como de aquellas otras asociadas a la misma o emitir alerta cuando se envía una cookie, configurando el navegador de Internet instalado en la terminal que posee el usuario (computadora, tablet, smartphone etc.). Aquí acoto que muchos usuarios no poseen los conocimientos suficientes para hacerlo. Sin dudas un gran escollo.

Google se compromete a eliminar y/o rectificar datos si éstos son incorrectos cuando así los solicitare todo usuario.

Deseo detenerme sobre éste punto puesto que habrá que observar luego en la práctica, si el proceso es engorroso o no. Una cuestión sobre éste apartado que resalta por no ser menor es que la empresa se reserva el derecho de no tramitar aquellas solicitudes que sean “excesivamente reiteradas, que impliquen un esfuerzo técnico desproporcionado, que pongan en riesgo la privacidad de terceros o que resulten sustancialmente inviables”. Demasiados ítems amplios que pueden significar grandes escollos para los usuarios que desean el día de mañana acceder a sus datos. Se verá en la práctica como ha de ser todo el proceso una vez puesto en marcha.

Existe el compromiso de no compartir los datos de los usuarios con empresas, organizaciones o personas físicas ajenas a Google cuando no exista el previo consentimiento por parte del usuario para hacerlo, pero establece excepciones a ésta premisa cuando de buena fe, la empresa considera que existe una necesidad razonable de acceder a dichos datos o utilizarlos, conservarlos o revelarlos para, entre otros motivos, “cumplir cualquier requisito previsto en la legislación o normativa aplicable o atender cualquier requerimiento de un órgano administrativo o legal”.

Google ante un reclamo formal efectuado por escrito por parte de un usuario, se comunicará con el mismo para hacer un seguimiento de lo solicitado.

A su vez correctamente, fija que la empresa trabajará con las autoridades reguladoras competentes, incluyendo las autoridades locales de protección de datos, para resolver cualquier reclamación relacionada con la transferencia de datos de carácter personal que no hayamos podido solucionar directamente con el usuario.

V. Reflexiones finales

El peligro de restringir y/o perder la intimidad

Se suele expresar que la información es poder y es lo correcto, pero disponerla no basta, sino que se debe además poseer la administración y la coordinación razonable de toda esa información, para obtener resultados óptimos en cualquier toma de decisiones.

Y esta premisa la saben las grandes empresas y Google Inc. lo es (31)(32).

Las preguntas que se suscitan ante todo lo aquí tratado son: ¿los usuarios de cualquier servicio disponible en la red, más allá de Google, son conscientes de los rastros que dejan en su navegación y de todas las practicas aquí comentadas para la obtención de datos personales? Si a ésta pregunta le corresponde una respuesta afirmativa, los internautas ¿serían capaces de renunciar o limitar su intimidad con los riesgos que esto les puede ocasionar en pos del confort que traen aparejadas tras de sí las nuevas tecnologías de la comunicación e información?

Bill Gates expresó en declaraciones públicas que se aproxima la “era de la no-intimidad”.

Pese a lo terrible de ésta afirmación lo expresado por Gates es cierto ante el avance vertiginoso de la tecnología, muy en especial en todo lo referido a la captura y manejo de la información sobre las personas.

La reducción o pérdida, consciente o no, de éste elemental derecho a la intimidad, importará que el propio individuo deseche la posibilidad de que autónomamente decida cuando, donde y bajo qué condiciones habrá de hacer pública determinada proyección de su propia personalidad.

Es por ello, que cada individuo debe conocer sus derechos, sus alcances, las formas para administrar los servicios disponibles en la red en cuanto a que datos está dispuesto a dar a conocer y cuáles no. Saber claramente qué consecuencias tendrá para su persona el reducir o limitar su intimidad. Para ello todo usuario debe exigir plenamente otro derecho importantísimo: el de ser debidamente informados por quienes operan en Internet (33) y por campañas de concientización sobre la importancia del derecho a la intimidad y los efectos negativos que importan ciertas prácticas en la red.

Una mayor transparencia siempre será necesaria para garantizar que los usuarios estén informados sobre lo que ocurre con sus datos y que puedan consentir o no su tratamiento.

La autodeterminación informática fue establecida oportunamente por el Tribunal Constitucional Alemán, cuando declaró inconstitucionales en 1983 algunos artículos de la Ley del Censo de la República Federal Alemana.

Dicho Tribunal alemán, estableció los cimientos de la autodeterminación informática al sostener que ella implica “decidir básicamente por sí mismo cuándo y dentro de qué límites procede revelar situaciones referentes a la propia vida”.

“La libre eclosión de la personalidad presupone en las condiciones modernas de la elaboración de datos de protección del individuo contra la recogida, el almacenamiento, la utilización y la transmisión ilimitada de los datos concernientes a la persona… la elaboración automática de datos… ha… ensanchado en una medida hasta ahora desconocida las posibilidades de indagación e influencia susceptibles de incidir sobre la conducta del individuo, siquiera sea por la presión psicológica que supone el interés del público en aquélla… La autodeterminación del individuo presupone… que se conceda al individuo la libertad de decisión sobre las acciones que vayan a realizar o, en su caso, a omitir… El que no pueda percibir con seguridad suficiente que informaciones relativas a él son conocidas en determinados sectores de su entorno social y quien de alguna manera no sea capaz de aquilatar lo que puedan saber de él sus posibles comunicantes puede verse sustancialmente cohibido en su libertad de planificar o decidir por autodeterminación… De este modo un dato carente en sí mismo de interés puede cobrar un nuevo valor de referencia y, en esta medida, ya no existe, bajo la elaboración automática de datos, ninguno “sin interés” (34).

Es auspicioso que Google como empresa, haya tomado el compromiso de establecer herramientas para que éste nuevo sistema de entrecruzamiento de datos aplicado a sus servicios, por ejemplo, no opere si así lo decide el usuario, aunque para hacerlo debe dejar de tener directamente una cuenta, como así también las vías para que todo usuario acceda a los datos que obran en poder de la empresa y, de ser incorrecto, actualizarlos o eliminarlos.

Sin dudas que se deberá esperar, estudiar y observar atentamente en los hechos si esto se cumple o no, y si el empleo de los mecanismos implementados para el acceso a los datos que posee la empresa han de ser expeditos o engorrosos de efectivizar porque la protección a la intimidad así lo amerita.

Importante será también el rol que tendrán las autoridades de cada país encargadas de la protección de datos personales y de que se apliquen las normativas locales, como nuestra Constitucional Nacional y la ley 25.326.

Aun así, cada persona debería ser consciente, vuelvo a reiterar, de la importancia de un derecho tan importante como lo es el de la intimidad para así defenderlo en un mundo cada vez más tecnificado que nos muestra las ventajas del confort sin advertir los peligros que ello conlleva: la de ser cada vez más transparentes a la mirada del otro e ir perdiendo algo aun más relevante: la libertad de decisión.

(1) Ver trabajos de mi autoría: “Aspectos jurídicos de Internet”. Librería Editora Platense. 2010; “Derecho a la Intimidad e Internet”. ED 209- 924; “Derecho a la intimidad e Internet”, Jurisprudencia Argentina (JA).12/01/05; “Marketing Directo, base de datos e Intimidad”. ED 213-679.

(2) Rodolfo Uicih define al dato como “una representación de una porción de la realidad expresada en términos que forman parte de un código preestablecido de manera tal que pueda ser interpretado y que está destinado a ser información. Dato puede ser un punto, una frase, una cifra, una imagen, un signo de interrogación, etcétera” UICIH, Rodolfo D. “Habeas Data. Ley 25.326”, 2001. Ed Ad Hoc, p. 39.-

(3) E-mail: Electronic Mail. Correo electrónico. Servicio de Internet que permite el envío y recepción de mensajes electrónicos. Estos pueden incluir, además de texto, imágenes, programas, audio y video.

(4) Cookies: Porción de dato que un servidor de Internet entrega al navegador de un usuario que le hizo alguna consulta para que el navegador los guarde. Suele tratarse de información sobre la conexión o los datos requeridos. De esta manera, el servidor puede saber lo que hizo el usuario durante su última visita y facilitarle la próxima.

(5) Spam: Envío masivo de mensajes publicitarios a una dirección de correo electrónico sin consentimiento de su propietario. Es una práctica deshonesta y atentatoria de la intimidad que crea inconvenientes al usuario del equipo receptor.

(6) Ver: Diario “La Nación”, de fecha 6 de Mayo de 2001, Sección “Cultura”, página 13, donde el Director de Estudios en l’Ecole des Hautes Etudes en Sciences Sociales de París, Roger Chartier, expone el peligro del “analfabetismo tecnológico”.

(7) El reconocimiento del derecho a la intimidad por parte del poder constituyente derivación fundamental del derecho natural a la dignidad que le asiste a todo ser humano por el simple hecho de serlo presupone condiciones mínimas indispensables para que el ser humano pueda desarrollar su individualidad en inteligencia y libertad, de forma tal que su ámbito privativo no sea invadido por terceros, ya sean particulares o el propio Estado. Es el derecho que tiene un hombre “a ser dejado en la soledad de su espíritu” (“the right to be let alone”), según el concepto de Cooley (conf. Ekmekdjian, Miguel; Manual de la Constitución Argentina; Depalma 1991, p. 5). De allí que el art. 18 de la Constitución Nacional establezca que la correspondencia epistolar es inviolable y que “… una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento…”, en congruencia con el art. 19 que excluye de la autoridad de los magistrados a las acciones privadas de los hombres que no ofendan a la moral y/o al orden público. A su vez, la Convención Americana de Derechos Humanos aprobada por ley 23.054 y con jerarquía constitucional a tenor del art. 75 inc. 22 de la CN consagra este derecho en sus arts. 11 y 12. El art. 11, en su inciso 1° reconoce el derecho a la honra y a la dignidad; el inciso 2° establece que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, la de su familia, en su domicilio, en su correspondencia. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado por ley 23.313 y con la misma jerarquía consagra también el derecho a la intimidad en su art. 17, inc 1° en términos similares. (fallo “Halabi Ernesto v. PEN Ley 25.873 Dto 1563/2004 s/amparo ley 16.986”. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala 2ª, confirmando Sentencia de Primera Instancia. Buenos Aires, 29 de noviembre de 2005).

(8) Google Inc. es la empresa propietaria de la marca Google

(9) Aunque su principal servicio es el buscador, la empresa Google Inc., también ofrece también entre otros servicios: el sitio Youtube para acceso a material audiovisual, un comparador de precios llamado Google Product Search, un motor de búsqueda para material almacenado en discos locales (Google Desktop Search), un servicio de correo electrónico llamado Gmail, su mapamundi en 3D Google Earth, un servicio de mensajería instantánea basado en XMPP llamado Google Talk, el navegador web Google Chrome, y su más reciente creación, el servicio de red social Google+.

(10) La compañía no da cifras totales, pero hace dos años se calculaba que en todo el mundo existían más de 200 millones de cuentas de Gmail, y recientemente presumía de tener más de 90 millones de usuarios de su red social Google+. Fuente: Diario El Mundo- España. Del día miércoles 25/01/2012. http://www.elmundo.es/elmundo/2012/01/25/navegante/1327486750.html

(11) Existen algunas excepciones, como Google Libros, el navegador Google Chrome y el servicio de pagos Google Wallet, quienes poseen su propio marco de condiciones de empleo, en conformidad a normativas legales específicas como ser, protección de derechos intelectuales.

(12) Gmail, es un servicio de correo electrónico con posibilidades POP3 e IMAP gratuito proporcionado por la empresa estadounidense Google a partir del 15 de abril de 2004.

(13) YouTube es un sitio web en el cual los usuarios pueden subir y compartir vídeos. En octubre de 2006 fue adquirido por Google Inc.

(14) Google Docs y Hojas de cálculo, oficialmente Google Docs & Spreadsheets es un programa gratuito basado en Web para crear documentos en línea con la posibilidad de colaborar en grupo. Incluye un Procesador de textos, una Hoja de cálculo, Programa de presentación básico y un editor de formularios destinados a encuestas

(15) El Buscador de Google o Buscador Web de Google (Google Search, en inglés) es un motor de búsqueda en la web propiedad de Google Inc. y es el motor de búsqueda más utilizado en la Web.

(16) IP: Internet Protocol: referencia para todas las direcciones que engloba la red y vehículo común de todos los protocolos usados.

(17) Google Earth es un programa informático similar a un Sistema de Información Geográfica (SIG), creado por la empresa Keyhole Inc., que permite visualizar imágenes en 3D del planeta, combinando imágenes de satélite, mapas y el motor de búsqueda de Google que permite ver imágenes a escala de un lugar específico del planeta.

(18) Google Latitude es un servicio basado en localización móvil desarrollada por Google. Permite a un usuario celular que otras personas de su lista de contactos (Google) puedan rastrear donde está ubicado.

(19) El SPG o GPS (Global Positioning System: sistema de posicionamiento global) o NAVSTAR-GPS es un sistema global de navegación por satélite (GNSS) que permite determinar en todo el mundo la posición de un objeto, una persona o un vehículo con una precisión hasta de centímetros (si se utiliza GPS diferencial), aunque lo habitual son unos pocos metros de precisión. El sistema fue desarrollado, instalado y actualmente operado por el Departamento de Defensa de los Estados Unidos

(20) Wi Fi: Abreviatura en inglés para “wireless fidelity”. Un tipo de red inalámbrica (WLAN – wireless local area networks), que usa el protocolo inalámbrico de alcance limitado IEEE 802.11b, que transmite datos en banda ancha en el rango espectral de 2.4 GHz. Ha ganado aceptación en mucho ambientes como una alternativa viable a los LANs cableados. Muchos hoteles, restaurantes, aeropuertos, etc. ofrecen acceso público a Internet por medio de WiFi. A estos lugares se les conoce como “hotspots”. Se deben tomar las medidas mínimas de seguridad (firewall) en las computadoras con capacidad WiFi, y sobre todo en los routers inalámbricos para proteger el acceso a la red por personas ajenas a la misma. Sin los controles necesarios, cualquier persona cerca al radio de transmisión de su router inalámbrico puede conseguir conexión a Internet, navegar con su ancho de banda e incluso hackear su red privada. http://glosario.panamacom.com/letra-w.html

(21) Idem nota 4.

(22) Fuente: Data warehouse. Claudio Cesares. Ver http://personal.lobocom.es/claudio/gen006.htm

(23) Banner: forma de publicidad online consiste en incluir una pieza publicitaria dentro de una página web.

(24) Desde la introducción de Gmail en 2004, Google nunca negó que las palabras escritas en los correos de los usuarios sirvieran para administrar los avisos de los anunciantes. Pero se trata de un proceso automático, según la empresa, similar al que separa los correos que considera legítimos del spam. Fuente: Diario Clarín. http://www.ieco.clarin.com/tecnologia/Microsoft-Google-simplificacion-politica-privacidad_0_638936285.html

(25) Picasa: Picasa, Inc nació como una compañía de fotografía digital. En julio del 2004, Google adquirió Picasa y puso a disposición de todos, en forma gratuita, el software Picasa. De forma paralela al desarrollo del software Picasa, Google desarrolló un portal de servicios fotográficos a través de la Web bajo la denominación de Picasaweb.

(26) Google Calendar, es una agenda y calendario electrónico desarrollado por Google. Permite sincronizarlo con los contactos de Gmail de manera que podamos invitarlos y compartir eventos. Está disponible desde el 13 de abril de 2006.

(27) Google TV integra el sistema operativo Android, y la versión para Linux de Google Chrome, para crear una televisión interactiva por encima de la televisión de Internet existentes y sitios de WebTV para añadir una interfaz de usuario. Google TV lanzado oficialmente 6 de octubre 2010, con los dispositivos de Sony y Logitech.

(28) Fuente: Google cambia su política de privacidad y unifica los datos de sus usuarios. Diario El País (España) del día 25/01/12.

(29) El ejemplo que expongo está expresamente reconocido en la página de Google http://www.google.com.ar/intl/es/policies/

(30) Dicho lapso se fue reduciendo gradualmente de 24, 18 hasta los actuales 9 meses.

(31) Google obtiene gran parte de sus ingresos publicidad (95%). Como dato comparativo la red social Facebook la publicidad representa un 85% de sus ingresos. http://economia.elpais.com/economia/2012/02/03/actualidad/1328301410_834930.html

(32) Para entender la magnitud como empresa que posee Google como información adicional se puede señalar que al fin de su primer día cotizando en la bolsa de valores de los EEUU en 2004, tenía un valor estimativo de mercado de US$ 27.600 millones. Desde entonces, la acción se disparó un 580%, haciendo que Google valga en la actualidad US$ 190.000. Fuente: ¿Vale Facebook 100.000 millones de dólares? Suplemento IECO del diario Clarín del domingo 5 de febrero de 2012.

(33) Google manifiesta en su Política de Privacidad lo siguiente: “A los usuarios les preocupan diferentes aspectos de su privacidad. Nuestro objetivo es informarte claramente acerca de los datos que recogemos, de modo que puedas tomar decisiones adecuadas en lo que respecta a su utilización”.

(34) Fuente: “Privacidad y autorregulación en la Era Digital” trabajo del equipo encabezado por el Dr. Fernández Delpech, Horacio. Universidad del Salvador – State University of New York at Albany- año 2001.

 

I. Introducción

En distintos trabajos de mi autoría (1), vengo sosteniendo que con el advenimiento de las modernas tecnologías de la comunicación e información (TIC´s), en especial Internet, se ha materializado un proceso de “cristalización” de nuestra personalidad.

Debemos cohabitar con la concepción alarmante de que los márgenes de la vida privada de las personas por estos tiempos se han reducido y lo seguirán haciendo cada vez más en un mundo hiperconectado.

Como punto de partida hay que ser conscientes de que el anonimato en Internet, pleno, cabal, no existe.

No obstante lo señalado, se debe buscar resguardar un derecho tan importante como lo es la intimidad en Internet, siempre y cuando el internauta conozca y se informe debidamente de situaciones complejas como las aquí analizadas.

Datos (2) de toda índole sobre los usuarios de la red de redes, conforman el contenido de muy valiosas y preciadas bases de datos pertenecientes a grandes empresas, por ejemplo, para fines comerciales.

Toda esa información puede ser revelada por dos vías, ya sea, por obra de la propia voluntad de los individuos que desean estar expuestos a esta nueva realidad, o bien sin que éstos lleguen a saber en ningún momento que están siendo monitoreados, controlados u observados con distintas finalidades como la configuración de perfiles personales basándose en los datos extraídos al usuario de Internet en su navegación habitual previo conocimiento de sus gustos y orientaciones políticas, religiosas, sexuales, o de mero consumo.

Complejas herramientas informáticas se encargarán no sólo de recopilar dichos datos, sino que los entrecruzarán para conformar una radiografía casi exacta del usuario. Y digo casi exacta porque muchas veces no lo es, puesto que quienes acceden desde una terminal (computadora personal, smartphone, tablets, etc.) a Internet pueden ser los titulares de la cuenta de acceso o bien cualquier otra persona (algún otro miembro de la familia o extraño a ella).

En la actualidad a través del monitoreo de e-mail (3), la utilización de “cookies”(4), del “spam”(5), de la recolección, difusión y posterior posible venta de datos personales recabados sin autorización de los usuarios de Internet, de la reproducción de información sensible, se violan cierto derechos personalísimos como lo son el honor, la imagen y la intimidad, aspectos éstos ignorados por la mayoría de los que utilizan Internet, ya que como bien lo señala Roger Chartier en un trabajo por él realizado (6), nos mostramos “por un lado como hiperconsumidores tecnológicos pero por el otro analfabetos funcionales (de Internet)” dado que nuestros conocimientos en la materia se “asemejan a los de un niño de jardín de infantes”, desconociendo por ello todo este tipo de inquietante problemática.

El derecho a la intimidad (7) se manifiesta en Internet, ligado a aspectos trascendentes como lo son:

– Privacidad de la personae de una persona. Existen ciertos derechos de privacidad que se adhieren a los rasgos de personalidad de cada individuo, es decir, su nombre, su identidad, fotografía, voz, etc. Cualquier utilización indebida de esa información por medio de Internet por otra persona constituye una invasión de la privacidad del sujeto pasivo.

– Privacidad de datos con respecto a una persona. El derecho de privacidad también existe en cuanto a la información que sobre cada individuo pueda ser recolectada y utilizada por terceros. Esto incluye, por ejemplo, información sobre los hábitos de gastos; historia médica; afiliaciones políticas o religiosas; historia fiscal, de empleo, o de seguros; antecedentes penales; etc. que puedan surgir por ejemplo de los hábitos de navegación que tenga cada usuario de Internet.

– Privacidad de las comunicaciones de una persona. También existen derechos con respecto a las comunicaciones en línea, esto es, los mensajes que sean enviados o recibidos por una persona. Así, bajo ciertas circunstancias, el monitoreo o la revelación del contenido de una comunicación electrónica por cualquier persona distinta del emisor o receptor puede constituir una invasión a la privacidad.

Ante todo este cuadro expuesto sintéticamente, el derecho a la intimidad en Internet es una cuestión que debe ser cuidadosamente analizado y estar permanentemente atento a los cambios que operan en la red en su dinámica matriz, para así poder defender uno de los derechos personalísimos más importantes que posee todo individuo.

Ante la importancia que reviste este derecho personalísimo es por ello que analizaré en el presente trabajo, la última modificación en cuanto a su política de privacidad que ha instaurado una de las mayores empresas que se desenvuelven en la actualidad en Internet: Google Inc. (8).

Google y sus cambios

A partir del 1° de marzo de 2012, Google, una de las empresas más importantes en Internet, proveedora del servicio de búsquedas más empleado y popular del mundo juntamente con sus otros 60 servicios (9), pone en vigencia su nueva política en materia de privacidad, lo cual implicará indicar ni más ni menos, como recopilan, han de ser tratados y con qué finalidad, los datos personales de sus usuarios (10) cuando éstos utilizan sus múltiples servicios.

No es la primera vez que Google modifica su política de privacidad ya que la ha venido haciendo a lo largo de los últimos años, pero lo que tiene de particular ésta es que por primera vez, establece un solo marco para todos sus servicios con algunas excepciones (11).

No sólo unifica su política referente a la privacidad, sino que combinará la información que maneja sobre cualquiera de sus usuarios que, por ejemplo, utiliza una cuenta de correo electrónico de Gmail (12), ve vídeos en Youtube (13), comparte información en Google Docs (14) y hace búsquedas a través del buscador de Google (15).

Desde la empresa se aclara que esta unificación en el manejo de datos sólo recaerá sobre aquellos que están registrados, es decir, quien accedió a algunos de los servicios de la empresa y ésta le ha dado una cuenta. Dichos usuarios no podrán oponerse a esta nueva política de privacidad y tratamiento de sus datos por lo que si no están de acuerdo con la misma deberán eliminar su cuenta de la empresa.

La posibilidad de entrecruzar los datos de los usuarios le permitirá a Google tener un perfil de los mismos en cuanto a sus preferencias y de acuerdo a ello, brindarle contenidos y publicidad personalizada.

II. Puntos salientes de la nueva política de privacidad de Google

Los datos son recabados por la información que brinda el propio usuario al acceder a una cuenta de Google o por la que se obtiene al utilizar los distintos servicios de la empresa.

Los datos que recaba Google son:

* Datos específicos sobre tu dispositivo (como, por ejemplo, el modelo de equipo, la versión del sistema operativo, los identificadores únicos y los datos sobre la red móvil, incluyendo el número de teléfono)

* Datos de registro: utilización y forma en que emplea sus servicios, datos telefónicos como, por ejemplo, número de teléfono, el número de la persona que realiza la llamada, los números de desvío, la hora y fecha de las llamadas, la duración de las llamadas, información sobre el enrutamiento de mensajes SMS y tipos de llamadas

* La dirección IP (16)

* Información relativa a tu dispositivo como, por ejemplo, fallos, actividad del sistema, ajustes del hardware, tipo de navegador, idioma del navegador, fecha y hora de tu solicitud y URL de referencia

* En algunos casos, la ubicación física del usuario puesto que al emplear alguno de los servicios de la empresa como Google Earth (17) o Latitude (18), les brinda esta posibilidad por intermedio de los GPS (19) de las terminales (smartphone, tablets, etc.). La empresa reconoce que también puede ubicar a cualquier usuario mediante diferentes tecnologías, como los datos de los sensores del dispositivo que proporcionen información sobre los puntos de acceso Wi-Fi (20) y las antenas de telefonía móvil más cercanos.

* Datos obtenidos porque en algunos servicios éstos incluyen un número exclusivo de aplicación. Este número y la información sobre la instalación (por ejemplo, el tipo de sistema operativo o el número de versión de la aplicación).

* Google Inc. reconoce que emplea cookies (21) e identificadores anónimos para recoger datos.

III. Google y el manejo de los datos. Finalidades

El marketing directo y la fidelización

Vender es el proceso por medio del cual el vendedor averigua y activa las necesidades y/o deseos del potencial comprador.

Esta es la premisa básica que poseerá desde el más pequeño productor o intermediario hasta la más grande corporación multinacional a la hora de colocar en el mercado los bienes y/o servicios que producen.

Las estrategias y las herramientas de quien busca colocar sus productos o servicios para capturar al potencial comprador en el mercado han evolucionado y esto ocurre constantemente. Es por ello que emergen conceptos como datawarehouse (almacén de datos), marketing directo y fidelización.

Datawarehouse

Se denomina así al “almacén de datos” que busca la acumulación de datos orientados a una organización empresarial para que se sirva de ella a los fines de tenerla como orientación para la mejor toma de decisiones en la misma.

Reunir los elementos de datos apropiados desde diversas fuentes de aplicación en un ambiente integral centralizado, simplifica el problema de acceso a la información y en consecuencia, acelera el proceso de análisis, consultas y el menor tiempo de uso de la información (22).

Marketing directo y el data mining

El marketing directo suele ser definido como el conjunto de técnicas que, facilitan el contacto inmediato y directo con el posible comprador especialmente caracterizado según su posición social, económica, ubicación geográfica, etc. para promover un producto o servicio.

Esta estrategia es utilizada en pos de la búsqueda de clientes habituales y fieles para lo cual necesitará de los datos alojados en su “almacén” (datawarehouse) y el análisis de toda la información global, implícita, que encierran esos datos mediante un proceso denominado Data mining (minería de datos).

La finalidad de estos procesos es mostrarle a una empresa que desea colocar un servicio o producto en el mercado, cuál es el perfil que posee el potencial usuario/consumidor.

El marketing directo se constituye así en un verdadero sistema interactivo de comunicación que utiliza uno o más medios publicitarios para conseguir una determinada transacción económica.

El marketing directo facilita o permite conocer información sobre los potenciales consumidores, identificando sus perfiles a través de sus gustos o preferencias ofreciendo productos y servicios específicos en consonancia con su perfil.

De lograr ese primer contacto, se buscará pasar a la siguiente fase, que consistirá en crear una comunicación personal con cada cliente y mantenerla en el tiempo gracias a la gestión de información que se realiza mediante bases de datos permanentemente actualizadas y utilizando distintos tipos de vías de contacto.

Fidelización

Otro de los conceptos a tener en cuenta en este tipo de estrategias es el de fidelización.

Al establecerse un canal de comunicación directo, personalizado con el cliente según su perfil de consumidor esto permitirá que se le ofrezca aquello que realmente satisfaga sus necesidades.

Ello posibilitará conseguir que los clientes mantengan relaciones comerciales estrechas y prolongadas con la empresa que ofrece sus productos en el mercado a lo largo del tiempo. A esto se le llama proceso de fidelización.

La fidelización de los clientes requiere entonces un proceso de gestión de los mismos que parte de su conocimiento profundo. La investigación comercial de éstos facilitará la información que permitirá adaptar el servicio al cliente concreto y gestionar el proceso para conseguir una alta satisfacción con el servicio.

Estas prácticas lícitas, necesarias por cierto, para quien intente que una actividad comercial sea exitosa, también puede, en determinados casos, afectar un derecho personalísimo esencial como lo es la intimidad si no se la utiliza y se la controla adecuadamente.

Google como empresa emplea estos datos y los entrecruza para tal fin como así lo señala en su política de privacidad cuando reconoce que “utilizamos estos datos para ofrecerte contenido personalizado” para brindar “anuncios más relevantes”.

En la práctica, el usuario registrado de Google recibirá mensajes de correo electrónico o anuncios en su página a través de banners (23) en consonancia con lo que ha estado buscando, lo que ha volcado en los documentos que comparte en Google Docs, lo que escribió a través de Gmail (correo electrónico) (24) o las fotografías que ha compartido en Picasa (25). Por ejemplo: si estuvo buscando hoteles, colocó en su Google Calendar (26) en que fechas será su período vacacional y fotos de un destino turístico, recibirá correos electrónicos con paquetes de ofertas de empresas de turismo.

Es de imaginarse también que en un futuro no muy lejano de seguir desarrollándose el servicio que tiene la empresa llamada Google TV (27), que combina la televisión con Internet (concepto de smart tv), el televidente podrá vislumbrar tandas publicitarias a su medida en relación a lo que consume como espectador.

En cuanto a los anuncios personalizados Google especifica que “no asociaremos cookies o identificadores anónimos a datos especialmente protegidos como, por ejemplo, los relativos a raza, religión, orientación sexual o salud”, es decir cuando se trata de datos personales sensibles.

Manejo de datos para brindar más servicios

Específicamente la empresa Google Inc. establece en su política de privacidad, que todos los datos que recoja en su base de datos tendrán como otra finalidad la de prestar, mantener, proteger y mejorar servicios, desarrollar otros y velar por la protección de Google y de sus usuarios. Además que empleará los datos recogidos para ofrecerle contenidos personalizados en los resultados de búsqueda.

Si el usuario ha expresado en algunos de sus servicios su interés por los animales (incluso cuando emplea el correo electrónico – Gmail), el buscador le mostrará un felino, y no un automóvil, cuando teclee la palabra “jaguar”(28)(29).

Los datos recabados por Google a través de sus distintos servicios y su entrecruzamiento servirá, por ejemplo, para brindarle la posibilidad al usuario, de advertirle que puede llegar a concurrir tarde a una reunión prefijada, basándose en su localización, su calendario y las condiciones del tráfico en su ciudad.

El entrecruzamiento de datos con geolocalizacion hará posible además que un usuario de los servicios de Google que cuente con una terminal móvil conectada a Internet y que esté transitando cualquier calle de cualquier ciudad, a pie o en cualquier vehículo, pueda recibir alertas sobre ofertas comerciales de locales situados por donde circula.

¿Ciencia ficción? No, pues ya es una realidad. Sería como ver en la realidad a ese “Gran Hermano” que ideó George Orwell en su novela “1984”, donde a través de tele pantallas se veía y escuchaba todo de todos.

Usuarios de Google que no están registrados. Sus datos

Como ya he manifestado, la política de privacidad hace alusión a los usuarios que están registrados en alguno de los servicios que brinda Google Inc., o sea, que poseen una cuenta.

Pero ¿qué ocurre con los datos de aquellos usuarios que no están registrados?

La empresa Google Inc. guarda los datos de sus usuarios antes de enviarlos al anonimato por un espacio de 9 meses (30) en el caso de las direcciones IP y de 18 meses en el caso de las cookies.

Esta reducción en el plazo para guardar los datos que surgen de las búsquedas por parte de los usuarios de Google, obedeció a las fuertes presiones hacia la empresa de los grupos de defensa de las libertades civiles y de las principales agencias gubernamentales europeas sobre protección de datos personales.

Google compila información de las búsquedas que se hacen en su página web tales como ser: palabras clave, direcciones de Internet y cookies utilizadas por páginas web y anunciantes para rastrear los hábitos de navegación de los internautas.

Al “anonimizar” estos datos, Google separará los datos de búsqueda (términos de búsqueda) de los elementos que puedan identificar al internauta, mediante la eliminación de las ocho últimas cifras de las direcciones IP o cambios en la información de las “cookies”.

IV. Otros puntos relevantes de la política de privacidad

La empresa le brinda la posibilidad de que si no está de acuerdo con el manejo de datos e información, el usuario cierre su cuenta.

Si acepta, le informa que puede manejar desde las herramientas que le brinda la empresa, para administrar y controlar la información que la misma posee del usuario.

Le informa que puede bloquear las cookies, tanto de la empresa como de aquellas otras asociadas a la misma o emitir alerta cuando se envía una cookie, configurando el navegador de Internet instalado en la terminal que posee el usuario (computadora, tablet, smartphone etc.). Aquí acoto que muchos usuarios no poseen los conocimientos suficientes para hacerlo. Sin dudas un gran escollo.

Google se compromete a eliminar y/o rectificar datos si éstos son incorrectos cuando así los solicitare todo usuario.

Deseo detenerme sobre éste punto puesto que habrá que observar luego en la práctica, si el proceso es engorroso o no. Una cuestión sobre éste apartado que resalta por no ser menor es que la empresa se reserva el derecho de no tramitar aquellas solicitudes que sean “excesivamente reiteradas, que impliquen un esfuerzo técnico desproporcionado, que pongan en riesgo la privacidad de terceros o que resulten sustancialmente inviables”. Demasiados ítems amplios que pueden significar grandes escollos para los usuarios que desean el día de mañana acceder a sus datos. Se verá en la práctica como ha de ser todo el proceso una vez puesto en marcha.

Existe el compromiso de no compartir los datos de los usuarios con empresas, organizaciones o personas físicas ajenas a Google cuando no exista el previo consentimiento por parte del usuario para hacerlo, pero establece excepciones a ésta premisa cuando de buena fe, la empresa considera que existe una necesidad razonable de acceder a dichos datos o utilizarlos, conservarlos o revelarlos para, entre otros motivos, “cumplir cualquier requisito previsto en la legislación o normativa aplicable o atender cualquier requerimiento de un órgano administrativo o legal”.

Google ante un reclamo formal efectuado por escrito por parte de un usuario, se comunicará con el mismo para hacer un seguimiento de lo solicitado.

A su vez correctamente, fija que la empresa trabajará con las autoridades reguladoras competentes, incluyendo las autoridades locales de protección de datos, para resolver cualquier reclamación relacionada con la transferencia de datos de carácter personal que no hayamos podido solucionar directamente con el usuario.

V. Reflexiones finales

El peligro de restringir y/o perder la intimidad

Se suele expresar que la información es poder y es lo correcto, pero disponerla no basta, sino que se debe además poseer la administración y la coordinación razonable de toda esa información, para obtener resultados óptimos en cualquier toma de decisiones.

Y esta premisa la saben las grandes empresas y Google Inc. lo es (31)(32).

Las preguntas que se suscitan ante todo lo aquí tratado son: ¿los usuarios de cualquier servicio disponible en la red, más allá de Google, son conscientes de los rastros que dejan en su navegación y de todas las practicas aquí comentadas para la obtención de datos personales? Si a ésta pregunta le corresponde una respuesta afirmativa, los internautas ¿serían capaces de renunciar o limitar su intimidad con los riesgos que esto les puede ocasionar en pos del confort que traen aparejadas tras de sí las nuevas tecnologías de la comunicación e información?

Bill Gates expresó en declaraciones públicas que se aproxima la “era de la no-intimidad”.

Pese a lo terrible de ésta afirmación lo expresado por Gates es cierto ante el avance vertiginoso de la tecnología, muy en especial en todo lo referido a la captura y manejo de la información sobre las personas.

La reducción o pérdida, consciente o no, de éste elemental derecho a la intimidad, importará que el propio individuo deseche la posibilidad de que autónomamente decida cuando, donde y bajo qué condiciones habrá de hacer pública determinada proyección de su propia personalidad.

Es por ello, que cada individuo debe conocer sus derechos, sus alcances, las formas para administrar los servicios disponibles en la red en cuanto a que datos está dispuesto a dar a conocer y cuáles no. Saber claramente qué consecuencias tendrá para su persona el reducir o limitar su intimidad. Para ello todo usuario debe exigir plenamente otro derecho importantísimo: el de ser debidamente informados por quienes operan en Internet (33) y por campañas de concientización sobre la importancia del derecho a la intimidad y los efectos negativos que importan ciertas prácticas en la red.

Una mayor transparencia siempre será necesaria para garantizar que los usuarios estén informados sobre lo que ocurre con sus datos y que puedan consentir o no su tratamiento.

La autodeterminación informática fue establecida oportunamente por el Tribunal Constitucional Alemán, cuando declaró inconstitucionales en 1983 algunos artículos de la Ley del Censo de la República Federal Alemana.

Dicho Tribunal alemán, estableció los cimientos de la autodeterminación informática al sostener que ella implica “decidir básicamente por sí mismo cuándo y dentro de qué límites procede revelar situaciones referentes a la propia vida”.

“La libre eclosión de la personalidad presupone en las condiciones modernas de la elaboración de datos de protección del individuo contra la recogida, el almacenamiento, la utilización y la transmisión ilimitada de los datos concernientes a la persona… la elaboración automática de datos… ha… ensanchado en una medida hasta ahora desconocida las posibilidades de indagación e influencia susceptibles de incidir sobre la conducta del individuo, siquiera sea por la presión psicológica que supone el interés del público en aquélla… La autodeterminación del individuo presupone… que se conceda al individuo la libertad de decisión sobre las acciones que vayan a realizar o, en su caso, a omitir… El que no pueda percibir con seguridad suficiente que informaciones relativas a él son conocidas en determinados sectores de su entorno social y quien de alguna manera no sea capaz de aquilatar lo que puedan saber de él sus posibles comunicantes puede verse sustancialmente cohibido en su libertad de planificar o decidir por autodeterminación… De este modo un dato carente en sí mismo de interés puede cobrar un nuevo valor de referencia y, en esta medida, ya no existe, bajo la elaboración automática de datos, ninguno “sin interés” (34).

Es auspicioso que Google como empresa, haya tomado el compromiso de establecer herramientas para que éste nuevo sistema de entrecruzamiento de datos aplicado a sus servicios, por ejemplo, no opere si así lo decide el usuario, aunque para hacerlo debe dejar de tener directamente una cuenta, como así también las vías para que todo usuario acceda a los datos que obran en poder de la empresa y, de ser incorrecto, actualizarlos o eliminarlos.

Sin dudas que se deberá esperar, estudiar y observar atentamente en los hechos si esto se cumple o no, y si el empleo de los mecanismos implementados para el acceso a los datos que posee la empresa han de ser expeditos o engorrosos de efectivizar porque la protección a la intimidad así lo amerita.

Importante será también el rol que tendrán las autoridades de cada país encargadas de la protección de datos personales y de que se apliquen las normativas locales, como nuestra Constitucional Nacional y la ley 25.326.

Aun así, cada persona debería ser consciente, vuelvo a reiterar, de la importancia de un derecho tan importante como lo es el de la intimidad para así defenderlo en un mundo cada vez más tecnificado que nos muestra las ventajas del confort sin advertir los peligros que ello conlleva: la de ser cada vez más transparentes a la mirada del otro e ir perdiendo algo aun más relevante: la libertad de decisión.

(1) Ver trabajos de mi autoría: “Aspectos jurídicos de Internet”. Librería Editora Platense. 2010; “Derecho a la Intimidad e Internet”. ED 209- 924; “Derecho a la intimidad e Internet”, Jurisprudencia Argentina (JA).12/01/05; “Marketing Directo, base de datos e Intimidad”. ED 213-679.

(2) Rodolfo Uicih define al dato como “una representación de una porción de la realidad expresada en términos que forman parte de un código preestablecido de manera tal que pueda ser interpretado y que está destinado a ser información. Dato puede ser un punto, una frase, una cifra, una imagen, un signo de interrogación, etcétera” UICIH, Rodolfo D. “Habeas Data. Ley 25.326”, 2001. Ed Ad Hoc, p. 39.-

(3) E-mail: Electronic Mail. Correo electrónico. Servicio de Internet que permite el envío y recepción de mensajes electrónicos. Estos pueden incluir, además de texto, imágenes, programas, audio y video.

(4) Cookies: Porción de dato que un servidor de Internet entrega al navegador de un usuario que le hizo alguna consulta para que el navegador los guarde. Suele tratarse de información sobre la conexión o los datos requeridos. De esta manera, el servidor puede saber lo que hizo el usuario durante su última visita y facilitarle la próxima.

(5) Spam: Envío masivo de mensajes publicitarios a una dirección de correo electrónico sin consentimiento de su propietario. Es una práctica deshonesta y atentatoria de la intimidad que crea inconvenientes al usuario del equipo receptor.

(6) Ver: Diario “La Nación”, de fecha 6 de Mayo de 2001, Sección “Cultura”, página 13, donde el Director de Estudios en l’Ecole des Hautes Etudes en Sciences Sociales de París, Roger Chartier, expone el peligro del “analfabetismo tecnológico”.

(7) El reconocimiento del derecho a la intimidad por parte del poder constituyente derivación fundamental del derecho natural a la dignidad que le asiste a todo ser humano por el simple hecho de serlo presupone condiciones mínimas indispensables para que el ser humano pueda desarrollar su individualidad en inteligencia y libertad, de forma tal que su ámbito privativo no sea invadido por terceros, ya sean particulares o el propio Estado. Es el derecho que tiene un hombre “a ser dejado en la soledad de su espíritu” (“the right to be let alone”), según el concepto de Cooley (conf. Ekmekdjian, Miguel; Manual de la Constitución Argentina; Depalma 1991, p. 5). De allí que el art. 18 de la Constitución Nacional establezca que la correspondencia epistolar es inviolable y que “… una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento…”, en congruencia con el art. 19 que excluye de la autoridad de los magistrados a las acciones privadas de los hombres que no ofendan a la moral y/o al orden público. A su vez, la Convención Americana de Derechos Humanos aprobada por ley 23.054 y con jerarquía constitucional a tenor del art. 75 inc. 22 de la CN consagra este derecho en sus arts. 11 y 12. El art. 11, en su inciso 1° reconoce el derecho a la honra y a la dignidad; el inciso 2° establece que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, la de su familia, en su domicilio, en su correspondencia. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado por ley 23.313 y con la misma jerarquía consagra también el derecho a la intimidad en su art. 17, inc 1° en términos similares. (fallo “Halabi Ernesto v. PEN Ley 25.873 Dto 1563/2004 s/amparo ley 16.986”. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala 2ª, confirmando Sentencia de Primera Instancia. Buenos Aires, 29 de noviembre de 2005).

(8) Google Inc. es la empresa propietaria de la marca Google

(9) Aunque su principal servicio es el buscador, la empresa Google Inc., también ofrece también entre otros servicios: el sitio Youtube para acceso a material audiovisual, un comparador de precios llamado Google Product Search, un motor de búsqueda para material almacenado en discos locales (Google Desktop Search), un servicio de correo electrónico llamado Gmail, su mapamundi en 3D Google Earth, un servicio de mensajería instantánea basado en XMPP llamado Google Talk, el navegador web Google Chrome, y su más reciente creación, el servicio de red social Google+.

(10) La compañía no da cifras totales, pero hace dos años se calculaba que en todo el mundo existían más de 200 millones de cuentas de Gmail, y recientemente presumía de tener más de 90 millones de usuarios de su red social Google+. Fuente: Diario El Mundo- España. Del día miércoles 25/01/2012. http://www.elmundo.es/elmundo/2012/01/25/navegante/1327486750.html

(11) Existen algunas excepciones, como Google Libros, el navegador Google Chrome y el servicio de pagos Google Wallet, quienes poseen su propio marco de condiciones de empleo, en conformidad a normativas legales específicas como ser, protección de derechos intelectuales.

(12) Gmail, es un servicio de correo electrónico con posibilidades POP3 e IMAP gratuito proporcionado por la empresa estadounidense Google a partir del 15 de abril de 2004.

(13) YouTube es un sitio web en el cual los usuarios pueden subir y compartir vídeos. En octubre de 2006 fue adquirido por Google Inc.

(14) Google Docs y Hojas de cálculo, oficialmente Google Docs & Spreadsheets es un programa gratuito basado en Web para crear documentos en línea con la posibilidad de colaborar en grupo. Incluye un Procesador de textos, una Hoja de cálculo, Programa de presentación básico y un editor de formularios destinados a encuestas

(15) El Buscador de Google o Buscador Web de Google (Google Search, en inglés) es un motor de búsqueda en la web propiedad de Google Inc. y es el motor de búsqueda más utilizado en la Web.

(16) IP: Internet Protocol: referencia para todas las direcciones que engloba la red y vehículo común de todos los protocolos usados.

(17) Google Earth es un programa informático similar a un Sistema de Información Geográfica (SIG), creado por la empresa Keyhole Inc., que permite visualizar imágenes en 3D del planeta, combinando imágenes de satélite, mapas y el motor de búsqueda de Google que permite ver imágenes a escala de un lugar específico del planeta.

(18) Google Latitude es un servicio basado en localización móvil desarrollada por Google. Permite a un usuario celular que otras personas de su lista de contactos (Google) puedan rastrear donde está ubicado.

(19) El SPG o GPS (Global Positioning System: sistema de posicionamiento global) o NAVSTAR-GPS es un sistema global de navegación por satélite (GNSS) que permite determinar en todo el mundo la posición de un objeto, una persona o un vehículo con una precisión hasta de centímetros (si se utiliza GPS diferencial), aunque lo habitual son unos pocos metros de precisión. El sistema fue desarrollado, instalado y actualmente operado por el Departamento de Defensa de los Estados Unidos

(20) Wi Fi: Abreviatura en inglés para “wireless fidelity”. Un tipo de red inalámbrica (WLAN – wireless local area networks), que usa el protocolo inalámbrico de alcance limitado IEEE 802.11b, que transmite datos en banda ancha en el rango espectral de 2.4 GHz. Ha ganado aceptación en mucho ambientes como una alternativa viable a los LANs cableados. Muchos hoteles, restaurantes, aeropuertos, etc. ofrecen acceso público a Internet por medio de WiFi. A estos lugares se les conoce como “hotspots”. Se deben tomar las medidas mínimas de seguridad (firewall) en las computadoras con capacidad WiFi, y sobre todo en los routers inalámbricos para proteger el acceso a la red por personas ajenas a la misma. Sin los controles necesarios, cualquier persona cerca al radio de transmisión de su router inalámbrico puede conseguir conexión a Internet, navegar con su ancho de banda e incluso hackear su red privada. http://glosario.panamacom.com/letra-w.html

(21) Idem nota 4.

(22) Fuente: Data warehouse. Claudio Cesares. Ver http://personal.lobocom.es/claudio/gen006.htm

(23) Banner: forma de publicidad online consiste en incluir una pieza publicitaria dentro de una página web.

(24) Desde la introducción de Gmail en 2004, Google nunca negó que las palabras escritas en los correos de los usuarios sirvieran para administrar los avisos de los anunciantes. Pero se trata de un proceso automático, según la empresa, similar al que separa los correos que considera legítimos del spam. Fuente: Diario Clarín. http://www.ieco.clarin.com/tecnologia/Microsoft-Google-simplificacion-politica-privacidad_0_638936285.html

(25) Picasa: Picasa, Inc nació como una compañía de fotografía digital. En julio del 2004, Google adquirió Picasa y puso a disposición de todos, en forma gratuita, el software Picasa. De forma paralela al desarrollo del software Picasa, Google desarrolló un portal de servicios fotográficos a través de la Web bajo la denominación de Picasaweb.

(26) Google Calendar, es una agenda y calendario electrónico desarrollado por Google. Permite sincronizarlo con los contactos de Gmail de manera que podamos invitarlos y compartir eventos. Está disponible desde el 13 de abril de 2006.

(27) Google TV integra el sistema operativo Android, y la versión para Linux de Google Chrome, para crear una televisión interactiva por encima de la televisión de Internet existentes y sitios de WebTV para añadir una interfaz de usuario. Google TV lanzado oficialmente 6 de octubre 2010, con los dispositivos de Sony y Logitech.

(28) Fuente: Google cambia su política de privacidad y unifica los datos de sus usuarios. Diario El País (España) del día 25/01/12.

(29) El ejemplo que expongo está expresamente reconocido en la página de Google http://www.google.com.ar/intl/es/policies/

(30) Dicho lapso se fue reduciendo gradualmente de 24, 18 hasta los actuales 9 meses.

(31) Google obtiene gran parte de sus ingresos publicidad (95%). Como dato comparativo la red social Facebook la publicidad representa un 85% de sus ingresos. http://economia.elpais.com/economia/2012/02/03/actualidad/1328301410_834930.html

(32) Para entender la magnitud como empresa que posee Google como información adicional se puede señalar que al fin de su primer día cotizando en la bolsa de valores de los EEUU en 2004, tenía un valor estimativo de mercado de US$ 27.600 millones. Desde entonces, la acción se disparó un 580%, haciendo que Google valga en la actualidad US$ 190.000. Fuente: ¿Vale Facebook 100.000 millones de dólares? Suplemento IECO del diario Clarín del domingo 5 de febrero de 2012.

(33) Google manifiesta en su Política de Privacidad lo siguiente: “A los usuarios les preocupan diferentes aspectos de su privacidad. Nuestro objetivo es informarte claramente acerca de los datos que recogemos, de modo que puedas tomar decisiones adecuadas en lo que respecta a su utilización”.

(34) Fuente: “Privacidad y autorregulación en la Era Digital” trabajo del equipo encabezado por el Dr. Fernández Delpech, Horacio. Universidad del Salvador – State University of New York at Albany- año 2001.