Autor: Ghersi, Carlos

Publicado en: Revista de Responsabilidad Civil y Seguros 2011-X, 35

Abstract: “La reparación de daños en el derecho de familia integra la teoría general de la reparación de daños, como marco contenedor, es decir no se trata de un “subsistema especial”, sino que es un “subsistema integrado” con la particularidad que el “sustrato” es la familia”.

I.Introducción

El derecho de daños en forma sistemática en el derecho de familia es de reciente tratamiento, pues debe adecuarse la teoría general de la reparación de daños (como marco conceptual) al derecho de familia que obviamente posee especificidad.

Lo sistemático (1), debe ser en cuanto a la forma de resolver la hipótesis asumida (daños derivados de las relaciones internas en el derecho de familia) a partir considerar a la familia como un conjunto de personas (elementos) que poseen una homogeneidad (integrantes, pertenencia) que se interrelacionan entre sí y a su vez se relacionan con lo externo (otros conjuntos familiares, empresas, la naturaleza) y que poseen una lógica de reproducción (biológica, económica, cultural) (2).

Desde el marco teórico, entendemos que toda investigación científica debe poseer un “referencial” donde encuadrarse, en cuanto a lo fenomenológico, entendemos que siempre es adecuado en toda investigación, acceder a nuevos supuestos que la realidad nos brinda como mutaciones (evoluciones o involuciones) que deben necesariamente reflejarse en el derecho (3).

La familia es un subsistema del gran sistema social (sociedad organizada) como sistema en sí mismo, puede analizárselo e investigárselo desde distintos aspectos, roles, funciones, etc., porque la familia es eso un sistema multicultural; multifuncional y complejo, (4) a partir del cual se analizarán situaciones dañosas internas (de los miembros entre si) y externas (desde y hacia la familia y sus miembros), esto ultimo lo haremos en el subsiguiente capitulo.

Sostenemos que la reparación de daños en el derecho de familia integra —en este aspecto— la teoría general de la reparación de daños, como marco contenedor, (5) es decir no se trata de un “subsistema especial”, sino que es un “subsistema integrado” con la particularidad que el “sustrato” es la familia.

Podemos subdividir los daños en: aquellos daños a los hijos desde los padres y los cónyuges entre sí.

En todas estas situaciones pueden existir diversidad de daños, que se encuadran dentro de la teoría general de la reparación de daños, lo que lo distingue en realidad son las causas, que corresponden específicamente al derecho de familia (no deja de ser una cuestión común a otros derechos, así por ejemplo, el derecho laboral o comercial).

II.Los procesos judiciales familiares

La especialidad de los procesos judiciales de familia ha traído aparejado la constitución de tribunales especiales y algunos requisitos que a continuación resaltamos.

 II.1. El juez competente par a entender sobre menores.

Señala Sebastián Ghersi, que la jurisdicción junto con la legislación y la administración, son las tres funciones del Estado soberano. Mientras la juris dicción es la función del Estado de ejecutar la ley, que le posibilita utilizar el poder coercitivo y lo obliga actuar ante procesos expresamente legislados, bajo el principio de la legalidad procesal; la competencia resulta ser el ámbito legalmente establecido en el cual los órganos judiciales deben cumplir con su función, entonces la competencia es la limitación de la jurisdicción del Juez que solamente tendrá jurisdicción para ciertos tipos de casos por la necesidad de dividir el trabajo (6).

Corresponde al Juez de la jurisdicción territorial donde se encuentra residiendo efectivamente el menor conocer las actuaciones sobre protección de persona —art. 235 Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 90 inc. 6 del Cód. Civil, ya que la eficiencia de la actividad tutelar aconsejable una mayor inmediación del Juez de la causa con la situación de esta (7).

 II.2. Características de los procesos de familia: competencia.

El abordaje de los problemas de familia han merecido en los últimos tempos la creación de Tribunales Especiales, (competencia) lo cual ya denota que las características y complejidad de la temática por lo cual se entendió que debe ser asumida por especialistas, y no solo eso sino por un equipo interdisciplinario, en igual sentido, debe considerarse lo atinente al procedimiento, pues este debe perder sacralidad y dogmatismo en pos de soluciones pragmáticas y reglas flexibles, de allí incluso la presencia de otras profesiones con incumbencias en la familia, psicólogos, asistentes sociales.

Así lo ha entendido la jurisprudencia: Los proceso de familias, medidas cautelares, no pueden ser tramitadas bajo parámetros rigurosos desde el punto de vista formal, sino que se caracterizan por su instrumentalizad, provisionalidad y flexibilidad, encontrándose facultada la Juez actuante para sustanciar las medidas cautelares o fijar audiencia de oficio, a fin de intentar conciliar los intereses en juego y arribar a una solución componedora de la problemática habitacional que se denuncia (8).

 II.3. La participación del Ministerio Público Fiscal.

Si bien es obligatoria la participación que la normativa ha establecido del Ministerio Público, en representación de la sociedad o interés social, cuando se ha omitido existen dos soluciones: que el pronunciamiento no genere derechos al menor o que el Fiscal de Cámara subsane dicha participación obligatoria: Debe rechazar se la nulidad planteada por el Ministerio Público Fiscal, en el marco de la acción de filiación, por no habérsele dado vista previo al dictado de la sentencia de primera instancia, pues no se logra evidenciar un quebrantamiento del orden público comprometido, máxime cuando ninguna alusión siquiera tangencial trae el recurrente en tal sentido. Así el Fiscal de Cámara se limita a invocar el interés público que le compete defender, pero omite toda consideración de cómo este ha sido violado en el caso. Así la intervención del Fiscal de Cámara se vino a integrar a la participación del Ministerio Público Fiscal no quedo por tanto excluido de la oportunidad de subsanarse la omisión (8 bis).

III.Daños derivados de la violación del derecho de los hijos

Nuestro Código Civil, enuncia como primer derecho de los hijos, el de serle reconocido en su calidad de tal (filiación individual, propia, familiar y como tal derecho personalísimo).

El estado de hijo, conforma el correlativo de la paternidad-maternidad y por ende los derechos devenidos de la patria potestad, así como la contracara de sus deberes y derecho de los hijos (afectos; manutención; abrigo; educación).

La Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, procedió a aprobar la Convención sobre los Derechos del Niño, luego refrendada en nuestro país por la Ley. 23.849, el 22 de octubre de 1990., donde se encuentran de terminados los derechos esenciales de los niños, adolescentes y jóvenes.

 III.1. El derecho personalísimo a la identidad.

La familia (9) como centro de la vida, se encuentra incorporada a la sociedad (lo social) como un elemento de aquel conjunto mayor o universal, del que recibe y al que remite “proposiciones”.

Dichas interrelaciones se producen con estímulos o interés social, específico y personal, tratando de obtener el máximo de satisfacción o gratificación fa miliar y personal, para todo lo cual es imprescindible un lenguaje con significados y símbolos culturalmente adquiridos y desarrollados compartidos algunos de ellos con el resto de la sociedad, porque son universales (así por ejemplo la risa y el llanto) o con determinados grupos o colectividades en particular (aborígenes; religiosos, etc.). (10)

Podemos sintetizar a la familia como: como lugar histórico y de continuidad histórica; afectiva; social y cultural, con una fuerte característica como es el derecho de pertenencia.

De allí la importancia del derecho a la “verdad biológica”: El Asesor de Menores, como representante promiscuo de un menor de edad, está legitimado para entablar la acción de impugnación de estado filial matrimonial —en el caso, la prueba biológica excluyó al demandado como posible padre—, ello en virtud del interés superior del menor como paradigma que surge de la incorporación de la Convención de los Derechos del Niño, a la Carta Magna, y los distintos derechos como el de la verdad biológica (11).

 III.2. El daño por no reconocimiento de la paternidad.

El derecho a la filiación (como pertenencia a una familia) del recién nacido es el derecho más trascendental y que le permite generar el estado de pertenencia a una familia y los consiguientes derechos (personalísimos, individuales, sociales y patrimoniales).

Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica y los hijos extramatrimoniales, tiene iguales derecho que lo hijos matrimonia les, por lo que el emplazamiento de estado, involucra el reconocimiento y respeto de la personalidad jurídica como derecho y la protección de un niño, es notoriamente un deber jurídico al cual se encuentra obligado la familia, la sociedad y el Estado. El que alude este deber conculca el principio consagrado por el art. 1109 del Cód. Civil, causando un daño a quien tiene el derecho a obtener el cumplimiento de ese deber, así la obligación de indemnizar el daño ocasionado por provenir de un acto —la omisión de actuar— es típicamente un antijurídico (12).

El hijo tiene un derecho expreso a ser reconocido por su progenitor —art. 254 C. Civil— y su omisión constituye un obrar ilícito, especialmente si se ad vierte lo normado por el art. 3296 del Cód. Civil que incluye como causales de indignidad la falta de reconocimiento voluntario durante la menor edad. Ello ha sido interpreta do como una verdadera sanción legal para penar la ilicitud que representa la falta espontánea del reconocimiento. El perjuicio reclamado en estos autos, se deriva del perjuicio básico del derecho de daños, como lo es el “alterum non laedere” art. 19 de la Constitución Nacional y del derecho de todo ser humano de tener una filiación como derecho implícito no enumerado —art. 33 Constitución Nacional— que hace a la dignidad e identidad personal (13).

 III.3. Daño por no reconocimiento de la maternidad.

La madre representa un rol muy especial en la vida de los hijos, desde la gestación pasando por la crianza, y construyendo su educación y valores, de allí que el negar esa calidad es un daño en la vida de los hijos de gravedad en la formación y construcción de la personalidad e los hijos.

El daño injusto sufrido por la Sra. F. reside en no haber podido obtener oportunamente el emplazamiento en el estado de hija de la apelante como hubiese correspondido, por lo que se le veló el derecho a ser considerada —en el ámbito de las relaciones humanas— hija de quien la había concebido. Tal menoscabo ha determina do además que la actora, durante todo el periodo anterior a la declaración judicial de filiación, se vio impedida de ejercer sus derechos que le eran inherentes al estado de hija. No obtuvo de su madre la atención y cuidados que a esta le eran exigibles, de manera que el desamparo se impone contada su crudeza (14).

 III.4. Daños por alteración de la identidad.

Como hemos señalado precedentemente la identidad es un derecho personalísimo que le permite al recién nacido el estado de pertenencia una familia y su proyecto de vida, alterar esta situación constituye una lesión a ese proyecto de vida de las personas y mutarlo por otro.

Debe subsumirse en el delito de alteración de identidad de un menor de 10 años y falsedad ideológica en concurso ideal (art. 139 inc. 2; 293 y 54 del C. Pen.) la conducta desarrollada por la procesada que alteró la identidad de un menor, reteniéndolo y ocultándolo desde temprana edad y posteriormente cuando tenía aproximada mente 18 años de edad, lo inscribió como su hijo biológico en el Registro Civil y Capacidad e las Personas, completando de este modo los aspectos fácticos y documental de la actividad típica en pos de lograr el resultado previsto en el art. 139, inc. 2 del C Penal (15).

 III.5. Daños por ocultación del carácter de hijo extramatrimonial.

Los hijos extramatrimoniales han sufrido desde el derecho la mayor discriminación (en el Código Civil de Vélez Sarsfield) y desde la actitud de la sociedad un cierto estigma, que ha costado un siglo modificar esa actitud, sobreponiendo el derecho del niño.

Si bien ningún hombre se juzgaría deshonesto porque se descubriese que era padre natural de una persona, si cabe la deshonra al padre que no reconoce al hijo como propio, que oculta a sus otros hijos la existencia de un hermano y que no asume las consecuencias de sus actos (16).

La omisión del reconocimiento de la filiación extramatrimonial y la existencia del daño es indiscutible con los perfiles predominantemente de un daño moral, porque la falta de determinación del estado de hijo lo perturba en el goce de sus derechos que dependen de esa denominación y de que tenga a su favor el correspondiente título, incluyendo el uso del apellido (17).

Cuando un padre omite el reconocimiento espontáneo y tempestivo de un hijo extramatrimonial realiza un acto de naturaleza ilícita que ocasiona un daño que debe indemnizar independientemente del reproche moral, porque se ha lesiona do un derecho inalienable de la persona, el de su propia identidad. Se lo ha sustraído a un emplazamiento familiar y se lo ha privado de un nombre durante un lapso prolonga do, siendo ello motivo suficiente para otorgar una indemnización por daño moral (18).

IV.La reparación del daño moral por lesión al derecho personalísimo a la identidad.

Describimos el daño moral como aquella situación que se lesionan los sentimientos de las personas y que se encuadran en el art. 1078 del Código Civil, donde la norma establece claramente que una situación ilícita “comprenderá” la reparación del daño moral, de tal forma que solo debemos probar la “intensidad” que servirá de medida de la cuantificación económica.

 IV.2. La mayor intensidad del daño moral en el derecho de familia.

La reparación del daño moral, como señalamos precedentemente, es la respuesta a la lesión en los sentimientos de las personas, que cuanto más está relacionado con derechos personalísimos, como la filiación y estado de familia, poseen una mayor intensidad de dolor, congoja, etc.

A diferencia de lo que sucede en los supuestos de daños materiales o a la persona cuya entidad se determina por peritos, la apreciación de la intensidad de los padecimientos que produce el daño moral en el damnificado está limitada por la cuantía del reclamo ya que, es la víctima quien se encuentra en mejores condiciones de mensurar el dolor, la aflicción o los padecimientos que ha tenido a raíz del hecho (19).

 IV.3. El daño moral por el desconocimiento o alteración del estado de hijo.

El estado de hijo sin duda constituye un elemento determinante para la pertenencia a una familia y el inicio del proyecto de vida, que demarca una ubicación en la sociedad de inclusión y exclusión.

Corresponde hacer lugar a la indemnización de daño moral solicita da por la conducta omisiva del padre en el reconocimiento de la paternidad sobre el menor (20).

El hijo tiene un derecho expreso a ser reconocido por su s progenitores —art. 254 C. Civil— y su omisión constituye un obrar ilícito, especialmente si se advierte lo normado por el art. 3296 del Cód. Civil que incluye como causales de indignidad la falta de reconocimiento voluntario durante la menor edad. Ello ha sido interpretado como una verdadera sanción legal para penar la ilicitud que representa la falta espontánea del reconocimiento. El perjuicio reclamado en estos autos, se deriva del perjuicio básico del derecho de daños, como lo es el “alterum non laedere” art. 19 de la Constitución Nacional y del derecho de todo ser humano de tener una filiación como derecho implícito no enumerado —art. 33 Constitución Nacional— que hace a la dignidad e identidad personal (21).

Este pronunciamiento rechaza el daño moral en el voto de la mayo ría y en el voto de la minoría (Dra. Pérez Pardo) acepta el daño moral, voto este último con el que coincidimos.

Analicemos los argumentos de ambos votos: el mayoritario, señala El daño moral no se presume, debe ser cierto y merece prueba a cargo de quien reclama —si bien por la edad de la menor resulta difícil probarlo ello no exime de acreditarlo No basta el no reconocimiento de filiación para generar la responsabilidad del demandado; en cambio el voto de la Dra. Pérez Pardo, expresa: es admisible la acción de daño moral entablada por la actora, con costas al accionado, pues este daño no requiere prueba, si no que este se presume cuando ha habido una lesión a un derecho personalísimo derivado del incumplimiento de la obligación legal, originada en el derecho del hijo a ser reconocido por los progenitores ya que es obvio que la falta del padre provoca un dolor, aunque este pueda ser de distinta intensidad según las circunstancias del caso -su situación de la menor de discapacidad- la necesidad de cuidados especiales, de mayor estimulación y contención de la que el accionado le ha privado.

Efectivamente el art. 1078 del Cód. Civil, que regula la reparación del daño moral establece claramente que el hecho ilícito “comprende” la reparación del daño extra económico especialmente, el aspecto del daño moral, con lo cual no requiere prueba la procedencia, si de la intensidad (aún cuando más específicamente debió ser daño a los derechos personalísimos).

Con este mismo criterio que la minoría de la sala F (voto de la Dra. Pérez Pardo) se ha expedido la Sala de Apelaciones de Bahía Blanca:

Corresponde hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el reconocimiento tardío de paternidad —a los 23 años— que realizara el progenitor sobre el actor en virtud del derecho del niño a ser inscripto inmediatamente después de su nacimientos, a un nombre, a la identidad; a adquirir una nacionalidad y en la medida de lo posible a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos. El reconocimiento oportuno de un hijo es un deber, y ese deber lo incumplió a sabiendas, bus cando proteger los intereses de terceras personas que no son menos pero tampoco más que el accionante. La indemnización de daños y perjuicios tiene causas en la comisión de un ilícito del padre. Con la indemnización del daño moral se trata de compensar los padecimientos sufridos por la ausencia de reconocimiento (22).

Con similares argumentos se ha expedido el Tribunal de Familia Nº 2 de Quilmes: Salvo supuestos de marcada excepción, la falta de reconocimiento oportuno por parte del progenitor genera para el hijo un daño moral indemnizable, el que sur ge de la naturaleza de las relaciones de familia, del derecho subjetivo de cada persona a determinar y conocer su propia identidad y de quedar emplazada en el estado de familia que le corresponde (23).

También sigue la misma línea jurisprudencial el Tribunal Colegiado de Familia de Rosario: Ante el derecho que tiene el hijo de ser reconocido por su padre, con la consiguiente acción para lograrlo fácil resulta concluir que este último no puede omitir tal conducta y que la negativa constituye un acto ilícito. La omisión de reconocimiento de filiación extramatrimonial y la existencia de daño es indiscutible con los perfiles predominantes de daño moral, porque la falta de determinación del estado de hijo lo perturba en el goce de sus derechos que dependen de esa determinación y de que tanga a su favor el correspondiente título, incluyendo el uso del apellido (23 bis).

 Daño moral a cargo del padre por la falta de reconocimiento de un hijo extramatrimonial. Responsabilidad concurrente con la madre por demorar diecisiete años en accionar judicialmente (24).

En general podemos afirmar que existe una tendencia firme y unánime a considerar la reparación del daño moral, a partir de que la omisión del reconocimiento o situaciones similares entrañan un ilícito (art. 1109 y 1072 del Cód. Civil), por lo cual es de aplicación automática el art. 1078 del Cód. Civil.

 IV.3. La prescripción de la acción de daño moral. Computo.

La ausencia de reconocimiento de la filiación, se encuentra en el ámbito extracontractual, de allí que sea aplicable el art. 4037 del Cód. Civil.

El plazo bienal de la prescripción de la acción de daño moral por falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial, en los términos del art. 4037 del C. C. comienza a correr a partir del momento en que cesa el perjuicio invocado, en la especie, con la notificación de la madre del menor, en forma personal, del re conocimiento formulado por el padre (25).

V. El derecho de alimentos de los hijos

Las normativas del Código Civil y de los tratados internacionales protegen al concebido en el seno materno generando obligaciones para ambos progenitores.

El concebir un hijo obliga a los padres, no solo a alimentarlos (consumo de supervivencia) sino también a proporcionarle abrigo y vivienda; su cuidado; crianza; educación; culturización; ceración de hábitos de higiene y de comportamiento; etc.

La jurisprudencia ha avanzado al respecto incluso en determinar alimentos provisorios a la “persona por nacer”: Corresponde admitir la presente demanda de alimentos y en carácter de medida cautelar innovativa, fijar una cuota alimentaria provisional a favor de una persona por nacer y en su carácter de representante legal lo percibirá la madre, el equivalente al 20 % de los haberes, deducidos de los des cuentos obligatorios y beneficios sociales con más salario familiar, subsidio prenatal y toda otra bonificación que perciba el demandado quien a su vez había abandonado al enterarse del embarazo (25 bis)

 V.1. Obligación legal.

El derecho de alimentos de los hijos se correlaciona con la obligación legal de los padres e incluso abuelos, cuando sea necesario, ello deviene no solo de normativas concretas del Código Civil, sino de la Convención Internacional de los Derechos del Niño.

La obligación alimentaria de los hijos surge del deber impuesto por los arts. 265 a 272 del Código Civil, sin perjuicio de la aplicación de las normas generales de los arts. 374 a 376 del mismo cuerpo legal, pues resulta, una obligación propia de los deberes impuestos por la patria potestad, que no cesa ni aun ante la privación de aquélla (26).

 V.2. La cuantía: la relación de la necesidad con los recursos del alimentante.

Una de las cuestiones centrales en la fijación de la cuota alimentaria es el “estándar de nivel de vida socioeconómico y cultural” de la familia, pues lo hijos tiene sentido de pertenencia al mismo y los alimentos deben tener esa relación.

En los juicios por alimentos no es necesario que la justificación de los ingresos del obligado resulte de la prueba directa, siendo computable a los fines de su apreciación la meramente indiciaria, toda vez que no se trata de la demostración exacta del patrimonio, sino de contar con un mínimo de elementos que permiten ponderar su capacidad económica, todo ello evaluado con criterio amplio a favor de la procedencia de la prestación alimentaria, debiéndose valorar también cuál era el nivel de vida que mantenían las menores durante la convivencia de sus padres (27).

El divorcio o la separación de los padres (independiente de la causal subjetiva u objetiva) no hace cesar esas obligaciones, sin perjuicio que puedan ser distribuidas por el hecho de la separación e incluso obligar solidariamente al padre paterno (abuelo del menor) a dichos alimentos en salvaguarda de los derechos del menor.

Al fijar la cuota de alimentos provisorios a favor de un menor de edad —que tiende a subvenir sin demoras a sus necesidades durante el proceso— los jueces deben tener en cuenta la primacía de su interés superior —art. 18 Convención sobre Derechos del Niño— que la obligación de alimentos comprende no solo la parte de alimentación o manutención propiamente dicha, sino también los gastos de educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia por enfermedad (arts. 265 y 267 del C. Civil) es decir lo necesario para vivir dignamente y cuya protección integral constituye un derecho del menor. En el marco del recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley, debe anularse la sentencia que al fijar alimentos provisorios a favor de un menor de edad, liberó al abuelo paterno de la obligación alimentaria que se había impuesto junto con el padre del alimentado (28).

 V.3. El derecho alimentos y cuidados por los progenitores. La importancia de la edad cronológica.

Si bien a obligación alimentaria que recae sobre ambos progenitores, sin perjuicio que se realiza de diferente manera: en general es el padre (Jefe de familia) proveedor de recursos económicos y la madre cuando trabaja fuera de la casa, lo es en forma complementaria (salvo en los supuestos de divorcio; separación; viudez o madre soltera), en cambio el rol femenino involucra el cuidado de convivencia, el inicio del proceso de culturización, etc.(como parte del aporte, evaluable económicamente por sustitución).

La obligación alimentaria es el deber fundamental del padre de contribuir, la que se genera a partir del nacimiento de los hijos y exige la realización de todos los esfuerzos que fueren necesarios para cumplir con la misma. Lo atinente a la madre transita por otros carriles, pero ello no funciona como liberación de las obligaciones del padre, sino como una participación. La mayor edad alcanzada por el menor de muestra la necesidad en concreto del aumento de la cuota, que responde a las necesidades del hijo y si bien requiere prueba, es a nuestro juicio atendible pensar en que un niño de 7 años requiere mayor caudal económico para su completo sustento, por el natural desarrollo de actividades que a los dos años de edad tenía el niño a la época del convenio cuya modificación se pretende (29).

 V.4. El derecho de chance de los hijos por omisión alimentaria.

Cuando existe omisión de pasar alimentos por parte del progenitor y en su caso ha sido la madre quien ha sostenido económicamente la familia, sin duda ha existido un daño, pues a la contribución económica de la madre si hubiera sumado la del padre, sin duda este doble aporte hubiera mejorado la situación del los hijos, socio económicamente.

El daño producido por la negativa a pasar alimentos tienen el carácter de chance, puesto que las necesidades mínimas han sido cubiertas por la madre, por ello el perjuicio sufrido consiste en la pérdida de la posibilidad de haber tenido una vida con menos restricciones económicas correspondiendo fijarle conforme a las constancias de la causa (30).

 V.5. Actos fraudulentos para evitar cumplir con la obligación alimentaria.

La omisión del cumplimiento de la obligación alimentaria en sí mismo constituye un ilícito y convierte al obligado en responsable, si a ello le adicionamos la idea de que dicha omisión conlleva situaciones de fraude o dolo del art. 1072 del Cód. Civil nos encontraremos ante un delito civil.

Cabe confirmar la sentencia que admitió parcialmente la acción de daños y perjuicios solo a favor de los menores de edad —hijos de uno de los codemandados— padecidos a raíz de una simulación fraudulenta que su padre llevo a cabo cediéndole a su hermano los derechos hereditarios que le correspondían por sucesión de un ascendiente. El carácter simulado de la cesión entre hermanos —padre y tío de los menores— fue decretado por sentencia firme, al haber comprobado que el acto se había llevado a cabo con el fin de insolventarse el demandado y de este modo, se sustrajera de las obligaciones alimentarias respecto de sus hijos. La cuantía del daño material se encuentra determinado por la porción del crédito alimentario que los menores tienen contra su padre con el límite del valor de los derechos hereditarios simuladamente cedidos entre este y su hermano (31).

 V.6. Indemnización por perdida de la madre tiene carácter a alimentario.

El rol y función de la madre en el seno del hogar conyugal constituye un elemento socio-cultural de trascendencia, cuya privación es parte del concepto más amplio de la obligación alimentaria.

Es inaplicable a las sumas por valor vida reconocidas a los menores por el fallecimiento de su madre en hospital comunal, la ley de consolidación estatal de deudas, pues dicho rubro reviste carácter alimentario, por lo que el solo transcurso del tiempo es ya, de por sí, un perjuicio de imposible reparación ulterior. La ley de consolidación 12.774 incurre en una clara violación a la preceptiva constitucional por cuanto la Convención de los Derechos del Niño tiene tal injerencia (32).

 V.7. Daños derivados de la omisión alimentaria.

El incumplimiento de la obligación alimentaria en si mismo se constituye en un hecho grave, de allí que frente a tal situación la doctrina y la jurisprudencia ha ido avanzando en el reconocimiento de la reparación de daños.

Debe considerarse causal de injurias graves la falta de asistencia económica por parte del demandado, en autos se valoró, el ocultamiento del manejo de fondos comunes y la falta de aportes para sostener la familia, la necesidad de iniciar en su contra la demanda de alimentos provisionales (33).

La negativa a pasar alimentos no genera un daño material indemnizable, el que solo aparecerá si se probara que por la falta de aportes alimentarios paternos los menores sufrieron privaciones, viéndose obligados a vivir en la pobreza con se veras limitaciones económicas y sin acceso a una buena educación o salud (34).

 V.8. La reparación del daño económico y moral.

La omisión del cumplimiento de la obligación alimentaria genera en el menor un derecho a exigirla, sea por medio del cumplimiento en especie o dineraria (art. 505 Cód. Civil) y simultáneamente o ante el incumplimiento, la reparación del daño económico y moral ya que se trata de la violación de un derecho personalísimo a la salud, educación, proceso de cultura, etc.

De igual forma en los hijos menores adolescentes que lo necesiten: La franja etaria de jóvenes de 18 a 20 años, menores de edad conforme a nuestro derecho interno, son merecedores también de una protección jurisdiccional, no sólo por ser integrantes de una familia con especial amparo constitucional —art. 36 apartados 1° y 3° de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, art. 14 bis de la Constitución Nacional—, sino por su propia individualidad como personas humanas dignas de alcanzar su pleno desarrollo y maduración psicofísica y moral a través de una tutela judicial, continua y efectiva —art. 15 de la Constitución Provincial— (Del voto del doctor Russo) (35).

Por supuesto que igual protección debe brindarse a los hijos mayores que lo necesiten para proseguir o completar sus estudios y para los que sean discapacitados.

En cuanto a la reparación del daño económico dependerá de la cuantía del derecho alimentario y lo atinente al daño moral y /o daño a los derechos personalísimos nos remitimos a lo expuesto en la parte general de esta obra.

VI.Daños derivados del abandono de los hijos

La relación de padres a hijos es de doble circulación, por un lado la de alimentarlos, cuidarlos, educarlos y por otro obtener de ellos el respeto y la colaboración mínima en el hogar respecto de las tareas accesibles a los mismos conforme a sus edades, así como también en la vejez de los padres, el mismo sentimiento de afecto y cuidado hacia ellos.

El abandono es un hecho que se constituye a partir de la omisión de una asistencia física y moral advertible en las relaciones cotidianas que son consecuencia de un ejercicio despreocupado y negligente de la patria potestad configurando en un sentido teleológico la abdicación de los deberes de crianza, alimentación, educación y cuidado que impone a los padres el art. 265 del Cód. Civil (36).

Corresponde declarar en situación de abandono a los niños que han sido víctimas de una falta de cuidados y afectos indispensables para su salud y evolución, por cuanto por un lado el padre salía trabajar o a buscar alguna changa durante todo el día, impidiendo dicha circunstancia que se ocupara de los menores, mientras que la madre ha experimentado reiteradas internaciones psiquiátricas, a los que se suma en los informes negativos sobre la concreta posibilidad de que los niños puedan estar a cargo de los progenitores, en razón de los continuos abandonos de tratamiento de la made, que implican serios riesgos físicos y emocionales para los niños, así como la carencia de recursos del padre para protege a todo el grupo familiar (37).

Corresponde rechazar el recurso extraordinario interpuesto, contra la sentencia que decretara el estado de abandono y adoptabilidad y disponiendo su internación hasta resolver en definitiva su destino ante la imposibilidad de ejercer los derechos inherentes a la patria potestad y la filiación (38).

Se ajusta a derecho la declaración en estado de abandono de menores de edad, si se ha acreditado que los mismos fueron objeto de hechos de violencia física y emocional —incluido tocamiento genitales y otras conductas de índole sexual— así como de falta de cuidados y afecto de sus padres, cuando eran criaturas y se hallaban bajo cuidado de estos últimos, habiéndose demostrado que no supieron cumplir con su imprescindible rol paterno, máxime si se les ha brindado las herramientas necesarias para resolver sus conflictos, revertir las consecuencias psíquicas y emociona les de su historia y mejorar su desempeño, lo cual pese a ello no han podido lograr (39).

Esta situación de abandono provoca las siguientes consecuencias: en primer lugar, separar los hijos del hogar donde está el sujeto abusivo y colocar los en un lugar familiar próximo apto para su desarrollo (así por ejemplo, abuelos, tíos, etc.); en su defecto en una casa de menores o incluso en una familia sustituta; en según do lugar, continúa o inicia la obligación de prestación de alimentos mínimamente de su pervivencia y por ultimo se trata de encuadrar la cuestión en un hecho ilícito que da lugar a la reparación de daños físicos, estético, etc. y del daño moral y/o a los derechos personalísimos, los cuales han sido desarrollados en la parte general de esta obra.

Se ha establecido que para fijar el quantum del daño moral. No se trata del resarcimiento por carencias afectivas que pudo hallar, en esos años, frente a su progenitor, ya que ello pertenece al aspecto espiritual de las relaciones de familia, sobre el cual el derecho no actúa, salvo que asciendan en determinadas conductas como el abandono, que permitan accionar por privación de la patria potestad la falta de asistencia, que permitiera demandar alimentos, las injurias entre cónyuges, que dan lugar al divorcio. La ausencia paterna afecta la formación de la personalidad de los hijos, vulnera la propia dignidad y la dignidad personal e impide al hijo el ejercicio y goce de los derechos inherentes al esta de familia que le corresponde, pero en razón ha comenzado su vida escolar, no se advierte que la causa de dicha omisión, la menor haya padecido en su fuero íntimo o en su vida social o de relación mortificaciones o menoscabos tales que resulten idóneos par elevar el monto (40).

VII.Daños derivados de la violencia familiar

Como hemos venido sosteniendo la familia es el lugar y espacio donde los hijos van construyendo su desarrollo y calidad de vida y ello debe ser el producto del empeño de los progenitores en consolidar vínculos afectivos, sociales y culturales sólidos que permitan esa finalidad.

 VII.1. Como debe ser el ambiente familiar y el trato a los menores?

El ámbito familiar es el lugar cultural donde se desarrollan las primeras incorporaciones de valores, sentimientos, etc. de allí que se constituya en un lugar donde debe imperar la solidaridad, los afectos, la convivencia en paz.

La mayor concientización de los adultos responsables del cuida do de los niños habilita el egreso paulatino de la institución en que permanecen los infantes —medidas precautorias— aunque resulta indispensable continuar con la intervención profesional de acompañamiento a este grupo familiar. La recomposición de los vínculos en la convivencia familiar, no debe conducir al cese del abordaje terapéutico familiar. Por el contrario instalada la problemática multicausal del uso de la violencia como modo de resolución de conflictos, ni la recomposición de la dinámica vincular, ni el aprendizaje de modos pacíficos de convivencia intrafamiliar, resultan aprensibles de modo automático ni inmediato por los miembros del grupo familiar, siendo imprescindible para que prospere la viabilidad del reclamo de los apelantes que tal proceso tendiente a modificar conductas de interacción se transite en un marco de absoluto respeto de los derechos del niño a la convivencia familiar pacífica, recibir cuidados acordes con su edad y desarrollo bio-psico-social y pautas de conducta y formación personal que excluyan la modalidades violentas, de modo de generar el ambiente familiar propicio para su normal desarrollo (41).

VII.2. Cuales son las características de la violencia familiar.

Cuando por el contrario el “ambiente familiar” es adverso los hijos se van criando en un clima de violencia y malestar que produce un daño en su personalidad, casi irreversible.

La violencia intrafamiliar resulta de toda conducta que por acción u omisión provoque daño físico, psíquico a quienes padecen, el reconocimiento por parte de los responsables de la crianza de los niños, de utilización de tales métodos de mal trato físico como correctivos y el desconocimiento que se infiere respecto de la vulneración de los derechos que al respecto asisten a los niños, habilitaron en su oportunidad la medida de protección dispuesta por la Jueza (42).

 VII.3. Daños por los malos tratos como parte de la violencia familiar.

Una faz muy común en la violencia familiar son los denominados malos tratos, que abarcan desde lo físico (excediendo el derecho de reprimenda de los padres, en muchas situaciones con castigos físico o encerramientos degradantes) o en violencia psicológica, (sembrando el miedo o terror en los menores)

que sin duda producen una diversidad de daños que los constituyen en legitimado activos para su reparación.

Corresponde confirmar la resolución que declara en situación de abandono a los menores, pues la conducta de los padres —malos tratos— colocó en estado de peligro y desamparo a sus hijos desatendiendo los cuidados que los mencionado requieren obligación ineludible —no solo en virtud de la ley— sino por los propios dictados del instinto amor hacia sus hijos, por el que los padres no pueden dejar de cumplir aquella situación sin incurrir en las consecuencias de quien falte a su deber eleven tal (43).

 VII.4. Daños derivados del abuso sexual como parte de la violencia familiar.

La violación o injurias sexuales hacia los hijos es un delito del derecho penal que tiene sus consecuencias en el derecho civil, como delito civil (art. 1072 Cód. Civil) que da lugar a la reparación del daño ocasionado.

Si bien es cierto que el vínculo derivado de la adopción no ingresa en la categoría de ascendientes a los que se refiere los arts. 119 y 125 del C. Pen. No es menos cierto de que el adoptante respecto del adoptado es una persona encargada de la guarda, motivo por el cual en tale supuestos resulta de aplicación los agravantes regula dos en los dispositivos legales mencionados, no por el vínculo sino por esa relación derivada de la guarda. Se trata del autor responsable de los delitos de abuso sexual con acceso carnal agravado y reiterado y en concurso con corrupción de menores (44).

 VII.5. La violencia familiar hacia la esposa.

En el seno de la familia los padres tiene roles y funciones sobre sus hijos, que no solo debe coordinar, sino apoyar al otro cónyuge en su realización personal, con afecto y respeto mutuo, por el contrario cuando se produce violencia sobre la cónyuge constituye un doble daño, en primer lugar por la persona de la mujer en si misma y en segundo lugar por el espectáculo de desaprensión que los hijos absorben y que pueden proyectar en sus relaciones futuras (de padres golpeadores a hijos golpeadores).

Resulta acertado el criterio del sentenciante sobre la existencia de injurias graves por parte del marido, si basándose en testimonios de la ex terapeuta de la esposa y de la empleada doméstica de las partes llego al convencimiento de que cabe atribuir al esposo la generación de un clima violento y de falta de respeto dentro del hogar conyugal. Así como reacciones agresivas hacia la esposa, en presencia de terceros e incluso de los hijos menores —en quienes quedaron secuelas— la relación de pareja que mantuvo el accionado con un tercero distinto de la esposa mientras se encontraba vigente el vínculo matrimonial, y las constancias del expediente sobre violencia familiar donde fue preciso decretar una medida cautelar la prohibición de acerca miento del demandado a su esposa e hijos ante amenazas prima facie acreditadas (45).

 VII.6. La reparación de daños por violencia familiar.

El sujeto violento (dañador) es el que se presenta en el hogar fuera del estado, modo o situación adecuada que debe proyectarse, que ejecuta la violencia aplicando métodos físico o psíquicos irresistibles que generan en el otro (menor o esposa dañados) situaciones de dominación, temor, angustia, irresistibles.

Bajo estas condiciones, el daño puede manifestarse a través de daños físicos, morales y espirituales a los derechos personalísimos, tal como la dignidad que presentan la misma característica a los desarrollados en la parte general a la cual nos remitimos.

VIII.Daños derivados de las relaciones entre cónyuges

Señalamos precedentemente desde el inicio de este capítulo que las relaciones familiares tiene que transcurrir en un clima agradable, de afectos entre sus miembros, para que la convivencia entre los cónyuges permita un desarrollo pleno de los hijos y que el grupo familiar posea calidad de vida y dignidad.

Cuando ello no se da entre los cónyuges se producen situaciones altamente críticas que derivan en separaciones y divorcios, que simultáneamente pueden producir daños reparables de los cónyuges entre si.

 VIII.1. Las injurias como causales de divorcio y daño moral.

Las personas como seres humanos son dignas per se y construyen su dignidad frente a terceros, de donde que la lesión a este derecho personalísimo constituye un ilícito con múltiples con secuencias jurídicas, así por ejemplo, se fecundan como causales de divorcio y simultáneamente en hechos que generan la reparación a la dignidad y del daño moral, por lesión a los sentimientos.

Consideramos que frente a una misma causal (menosprecio, vías de hecho, etc.) puede provocarse dos daños diferentes: los daños a los derecho personalísimos (como la lesión al honor y la dignidad) y la configuración del daño moral (la lesión a los sentimientos) son categorías autónomas que deben tratarse se paradamente y cuantificarse cada una, de acuerdo a la intensidad de la lesión en el sujeto pasivo del acto (dañado) (46).

Puede acaecer que también devenga el derecho de reparación por daños físicos o lesiones estéticas, resultado de agresiones.

Dentro de este panorama podemos señalar las siguientes:

La jurisprudencia ha señalado el concepto de injurias como: Un solo hecho injurioso de particular gravedad, puede ser suficiente para motivar la separación, como así también la reiteración de ofensas que aisladamente resultarían ser leves, se puede tornar grave cuando hacen imposible la vida en común. La injuria como causal de divorcio es residual, por lo que su conceptualización es imprecisa. Se alude así al atentado a la dignidad del cónyuge al menosprecio mediante palabras, gestos, vías de hecho, omisión de conductas debidas, ultraje al honor y reputación del otro, trato desconsiderado, actitudes impropias, problemas de carácter por la violencia o lo irascible, el provocar frecuentes discusiones y escenas enojosas sin motivos serios, los incumplimientos al deber de asistencia tanto material como moral, en fin incidentes que quiebran la armonía familiar (47).

La jurisprudencia ha establecido que existen “actitudes injuriosas” así por ejemplo el comportamiento público con terceras personas: Debe confirmarse la decisión de la a quo de disponer el divorcio de las partes por culpa del marido, al reputar injuriosas la actitudes de este con terceras personas del otro sexo. En efecto la jurisprudencia ha mantenido con firmeza el principio de que toda relación sospechosa o equivoca de uno de los cónyuges con un tercero constituye injuria grave. Ello incluye por ejemplo, una relación del marido con otra mujer, el hecho de pasearse del brazo con una persona del otro sexo en lugares públicos o mostrarse en actitudes que revelan intimidad o exceso de confianza o de comportarse de modo tal que se provoquen “comentarios en el barrio” (47 bis).

Por injurias graves debe entenderse toda actitud o proceder de un cónyuge hacia el otro, que exteriorizándose en palabras, pronunciadas o escritas, gestos, vías de hecho o ultrajes para el afectado. Se traducen en manifestaciones de desconsideración que hiriendo justas susceptibilidades, impiden la continuación de la convivencia. Las injurias no requieren el ánimo de ofender o intención de causar daño. Lo que si se imputa al cónyuge es que sus actos provocan objetivamente ofensa, humillación o menoscabo al otro (48).

Las injurias pueden ser mutuas y en consecuencia decretarse el divorcio por culpa de ambas partes, en cuyo caso operaría respecto del daño la limitación del arts. 1081 y 1082 del Cód. Civil, por el cual no podrían demandarse por daño moral.

Corresponde confirmar la sentencia de primera instancia y decretar el divorcio vincular por culpa de ambos por haber incurrido en la causal de injurias graves, rechazando la causal de adulterio. Las injurias graves se refieren a toda especie de actos intencionales o no, ejecutados de palabra, por escrito o por hechos que constituyan una ofensa para el cónyuge, ataquen su honor, su reputación y su dignidad (49).

Debe confirmarse la sentencia que admitió la demanda y la reconvención y decretó el divorcio vincular de los cónyuges por culpa de ambos si, como en autos, quedó probado que, el demandado hizo abandono voluntario y malicioso del hogar e incurrió en la causal de injurias graves por incumplimiento del deber de fidelidad y la actora, por su parte, incurrió asimismo en la causal de injurias graves al haberse acreditado que, con su conducta influyó negativamente, respecto a sus tres hijos, para desvincularlos afectivamente de su progenitor, el demandado (50).

Corresponde decretar el divorcio vincular de las partes por culpa exclusiva del esposo accionado, por encontrarse incurso en la causal de injurias graves (art. 202 inc. 4 y 214 inc. 1 Cód. Civil). Ello en tanto ha quedado acreditado en autos que el esposo vulneró el respeto mutuo que debe existir en todo matrimonio, configurándose así, la causal mencionada. Por injurias deben entenderse todos aquellos actos intencionales o no ejecutados por uno de los cónyuges de palabra, por escrito o materialmente, que constituyan una ofensa para el otro, ataque a su dignidad, honor o reputación hiriendo sus justas susceptibilidades. A mayor abundamiento, las injurias conyugales comprenden, en general los hechos y las actitudes incompatibles con la deferencia que toda persona debe al honor y al decoro de cualquier ser humano; y específicamente todas las manifestaciones contrarias al vínculo de respeto, afecto y amable asistencia que debe reinar entre los cónyuges (51).

 VIII.2. El abandono malicioso como causal de divorcio y daños.

En cuanto a la causal de “abandono malicioso” también constituye un supuesto de doble vía: como causal de divorcio y como causa del daño moral, sin embargo no operará en ninguno de los dos casos si existió una causal de exoneración de la responsabilidad por tal grave “hecho” cuando el alejamiento de la sede del hogar conyugal constituye un “acto jurídico” convenido con la otra parte o con sentido o se trata de evitar daños por parte del otro cónyuge.

El concepto jurisprudencial de abandono malicioso es el siguiente: Esta causal no consiste en el mero hecho material de asentarse sino que presupone un alejamiento calificado, por voluntariedad y carencia de motivos, estando a cargo de quien se aleja la carga de la prueba acerca de que tuvo causas legitimas y valederas para adoptar esa aptitud (51 bis).

Efectivamente ello sucede en dos primeros casos: cuando el alejamiento es por consenso expreso y hasta documentado (autonomía de la voluntad produce el efecto jurídico de no considerar el alejamiento como causal de daño) o por medio del consenso tácito, donde la parte que no se excluyó acepto con el transcurso del tiempo esa situación como la mejor solución a la crisis matrimonial.

En ambos casos no existe posibilidad de la reparación del daño (ni del divorcio por abandono) porque no existe daño (funciona similarmente como el consentimiento de la ofendida).

La causal de abandono voluntario y malicioso invocado por la reconvincente no se circunscribe al deber de cohabitación, supone la actitud de uno de los cónyuges de sustraerse al cumplimiento de aquellos deberes- derechos personales que el matrimonio impone recíprocamente a los esposos. Vale decir que involucra el deber de cohabitación y de asistencia. Una prolongada separación que si bien no fue consensuada —por no concurrir voluntad de la demandada en su inicio— fue aceptada por la demandada reconviniente. No debe olvidarse que tal aceptación tácita, conforme señala la doctrina y jurisprudencia, destituye la malicia al abandono voluntario del hogar efectuado por el otro cónyuge (52).

La excepción sería cuando el alejamiento de hogar conyugal es de mutuo acuerdo.

La ruptura de la unión tuvo lugar como consecuencia del co lapso que operó en la vida matrimonial y como resultado de la actitud de ambos cónyuges por lo que se desprende en la causa de la cual se infiere que a escasos días del retiro de la esposo del hogar —dos días después— la cónyuge prestó conformidad con el alejamiento, por tal rezón se entiende que existió un acuerdo prácticamente contemporáneo y tácito entre los cónyuges para no proseguir la vida en común (53).

De allí entonces que cuando no existen estas causales de exoneración el abandono malicioso causa en si mismo daño moral e incluso económico.

Corresponde revocar la sentencia que decretó el divorcio vincular de los cónyuges conforme a la causal objetiva prevista en el art. 214, inc. 2do del C. Civil y hacer lugar a la reconvención deducida, decretando el divorcio vincular de los cónyuges por exclusiva culpa del cónyuge actor al quedar acreditada la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar e injurias graves previstas en el art. 202 inc. 4to. y 5to. y 214 inc. 1era. del C. C. El abandono voluntario y malicioso del hogar como causal del divorcio se integra por dos elementos, uno material y objetivo —el alejamiento— y otro psicológico o subjetivo que conforma la intención de sustraerse de los deberes matrimoniales y en particular el que vincula a los de cohabitación y asistencia (54).

Consideramos tres posibilites de daños: los económicos, en función del cónyuge inocente a percibir los alimentos, el daño moral y la lesión a los derechos personalísimos, especialmente la dignidad y el honor.

VIII.3.La causal de divorcio por convivencia moralmente imposible.

Daño moral.

La convivencia afectuosa y respetuosa entre los cónyuges constituye un elemento central en las relaciones de pareja y permite frente a situaciones de crisis asumir soluciones de composición de la vida en común, cuando por el contrario las crisis se manifiestan con violencia psicológica o física se comienza a transitar el camino de la intolerancia hasta el límite en que la convivencia se hace imposible moralmente y a partir de eses instante causa daños al cónyuge agredido. (Art. 1078 del Cód. Civil).

Puede presumirse válidamente que las convicciones religiosas de la esposa, así como su falta de intención de divorciarse y tal vez la esperanza de re construir el matrimonio de larga data, la condujeran a tomar una actitud pasiva y no otra actitud ante el hecho consumado del alejamiento de su cónyuge del hogar conyugal. Sin perjuicio de ello debe tenerse en cuenta que la esposa denunció la desaparición de su esposo y manifestó que desconocía su paradero y domicilio en aquel momento. Así la pasividad guardada por el abandonado no menoscaba su inocencia en el divorcio. El cónyuge que aparece como sujeto pasivo de la trasgresión ajena ve configurado a su favor el derecho de ejecutar la pretensión para obtener en el juicio de divorcio la sanción del trasgresor. Es un derecho potestativo que podrá ejercer o no según su titular lo decida libremente, sin que medie imponérsele su ejercicio bajo amenaza de una eventual sanción por omitirlo. Corresponde decretar el divorcio por exclusiva culpa del marido incurso en la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal, atento no haber probado la alegación del marido de su retiro del hogar aconteció debido a que a que la convivencia se había tornado moralmente imposible y que su cónyuge había dado su consentimiento para el alejamiento (55).

 VIII.4. El adulterio como causal de divorcio. Daño moral.

Sin duda el adulterio constituye una causa de lesión en los sentimientos del otro cónyuge es decir fecunda el daño moral (art. 1078 del Cód. Civil) ya que constituye un hecho ilícito, inclusive esta situación puede afectar a los hijos como damnificados indirectos (burlas u mofas escolares o lugares de sociabilidad como un club, etc.).

De allí que esta causa, se constituye en una doble vía: como causal de divorcio y de daño moral.

Lo que se reclama es exclusivamente daño moral para la accionante (quien demanda por derecho propio y no en representación de sus hijos menores de edad) y se alude al padecimiento que ella habría padecido no solo por la conducta injuriosa —por adultera pública— de su esposo aquí demandado, sino también por los sufrimientos psicológico de sus hijos derivados de tal crisis, así como por las penurias también inherentes a la pérdida de nivel social y económico generados en tales extremos (56).

Si embargo esa situación como causal de daño (además de divorcio) tiene que tener una coetaneidad con la situación conyugal, ya que una vez alejado del hogar cualquiera de los cónyuges (por consentimiento expreso o resultar tácito) en la medida del transcurso del tiempo la relación afectiva matrimonial se debilita y permite al otro cónyuge rehacer su vida sentimental y sexual, como hecho natural, de tal forma que se trata de una causal de obstaculización o impedimento para el reclamo del daño moral (como excepción o excusación de la responsabilidad) o directamente se trata de un daño no reparable o incluso se podría señalar que existió por el transcurso del tiempo y la omisión de voluntad del otro cónyuge, una especie de consentimiento taxito y asumido que el otro cónyuge asumiría nuevos sentimiento, incluso como posición propia (nadie podría endilgar a otro lo que admite como posibilidad propia por aplicación de la doctrina de los propios actos).

El adulterio —causal de divorcio presta en el inc. 1 art. 202 C. Civil— se configura con el acto sexual mantenido en forma ocasional o reiterada por uno de los cónyuges con una persona extraña al matrimonio, Si bien no requiere de una prueba directa —difícil producción— es factible que sea probado mediante su demostración iniciaria o presuntiva, siempre que sea lo suficientemente grave, precisa y concordante, porque la entidad moral que posee esta causal de divorcio, que tipifica una conducta ilícita de los cónyuges no permite basar su acogimiento en habladurías o livianas inferencias que no encuentran un serio y sólido sustento probatorio en el proceso. De todos modos aun que en estas actuaciones se encuentre probado y reconocido por el actor su relación sentimental con otra persona debe desestimarse la causal y la culpabilidad de aquel en el divorcio que nos ocupa, pues mantener este pronunciamiento, contraviene la naturaleza misma del ser humano, a quien no se le puede exigir que como su cede en autos se mantenga casto durante veinticinco años a la espera de que se disuelva el vínculo matrimonial (57).

También se configura el adulterio con el nacimiento de un hijo extramatrimonial: Demostrados los hechos configurativos del adulterio —convivencia y nacimiento de un hijo extramatrimonial— así como la falta de consenso en la separación de hecho de los cónyuges y no habiendo transcurrido dos años desde la efectiva separación de hecho efectuada por el esposo, corresponde decretar el divorcio vincular por culpa exclusiva del esposo (57 bis).

 VIII.5. El daño por violación del derecho de alimento del cónyuge separado.

El derecho de alimentos subsiste a pesar de que el cónyuge al fallecido pueda no haberlos reclamado durante los últimos años.

El hecho que de los cónyuges estén separados de hecho aún por un plazo mayor de cinco años no impide el reclamo alimentario, máxime que, en el caso no queda claro, en esta etapa del juicio, si ha transcurrido o no el plazo de referencia. Pero en Principio y aún en la hipótesis que sustenta el quejoso, igual asistiría el derecho a reclamar alimentos. El derecho alimentario a la mujer separada de hecho, se deriva del vínculo conyugal y no de la cohabitación. No puede dejar de valorarse la edad de la actora, que tiene una enfermedad seria y que en estas condiciones no resulta fácil que pueda desempeñarse su profesión de arquitecta. Debe tenerse en consideración también que, si bien cobra una jubilación o retiro voluntario, la suma que percibe resulta de poca relevancia. También no puede dejar de soslayarse que el inmueble que habita no figura a su nombre conforme lo señala el propio apelante. Frente a ello tenemos el haber jubilatorio que percibe el demandado y que asciende según recibo de fs. 27 adjuntado por el interesado a $ 5.724, 50 (58).

La privación del derecho alimentario constituye un hecho ilícito, pues es el incumplimiento de una obligación legal, por lo cual como señala el art. 1078 del Cód. Civil “comprende el daño moral”.

IX.Dañosa la familia por lesión al derecho personalísimo delhonor

Señalamos en el correr de estas páginas que la persona se incorpora al seno de la familia desde el nacimiento y a partir de ese instante tiene una situación estática y dinámica de pertenencia.

En cuanto a la parte estática, se asume hacia adentro del seno conyugal, que permite un respeto mutuo entre los integrantes y la construcción de la convivencia en paz. Ese respeto hace a la dignidad y honor de cada miembro en particular.

En lo que atañe a la dinámica de la pertenencia, lo es hacia fuera del seno del hogar conyugal y permite distinguir esa pertenencia en el beneficio del re conocimiento de la comunidad o grupos sociales (club, escuela; etc.) y gozar de una aceptación que confiere la distinción de la dignidad y el honor, de allí entonces que cualquier avasallamiento hacia un miembro del grupo familiar, puede constituir para él un daño reparable, pero también puede simultáneamente (damnificados indirectos) dañar al resto de la personas de la familia como elemento de simbología (dignidad y honor) a esa pertenencia (59).

Corresponde confirmar la sentencia de primera instancia y hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el accionante como consecuencia del accionar calumnioso e injurioso de la codemandada condenada. Ello por cuanto quedó suficientemente probado que la demandada, al formular la denuncia contra la accionante actuó con una notable despreocupación por la verdad de los hechos de lo cual da elocuente demostración la circunstancia de no haberse preocupado por acompañar medio probatorio en respaldo de su grave acusación (60).

Es admisible la demanda de daños y perjuicios derivados de una publicación periodística inexacta y agraviante pues analizando el contenido de la publicación, objeto de la causa, la misma resulta apta para provocar el descrédito, agravio personal, rechazo y sindicación por parte de los distintos miembros de la comunidad ya que la noticia —escrita fundamentalmente a los efectos de la captación de la atención del lector o el curioso— lleva pensar muy mal de la accionante por parte de quien la conoce y quien no la conoce y a creer verosímilmente en su detención e integración de la banda de estafadores a que hacía referencia la noticia (61).

Es claro que el damnificado directo a la lesión del derecho personalísimo a la dignidad y honor posee una acción de reparación per se (art. 1071 bis Cód. Civil) al igual que la de daño moral (art. 1078 Cód. Civil), consecuencia del ilícito y en cuanto a los demás miembros de la familia (pertenencia al apellido familiar como imagen) en cuanto prueben su afectación (burlas en la escuela; desplazamientos en el club o en los lugares de trabajo y la relación de causalidad con la calumnia o injuria) son damnificado indirectos (art. 1079 del Cód. Civil) y pueden accionar.

Nos remitimos a la parte general de esta obra en cuanto al alcance y métodos de reparación de estos daños.

X. El grupo familiar y el derecho a la salud

Cada día con mayor énfasis la doctrina y la jurisprudencia destacan a la salud como un derecho personalísimo fundamental del cual depende la vida y la calidad de vida de las personas.

El derecho a la salud conforme a la historia constitucional argentina era una de las funciones básicas del Estado y durante largo tiempo se cumplió con eficiencia, sin embargo desde la década de los años setenta se ha ido deteriorando por ausencia de inversión y en los noventa se procedió a privatizar la función sanitaria, mediante empresas de medicina prepagas, que como tales privilegian más su relación consto-beneficio, que el derecho de los afiliados.

Frente a esta situación han sido y son numerosos los amparos exigiendo ciertos servicios, especialmente los discapacitados; los ancianos y las enfermedades graves, como el cáncer o el SIDA, con fundamento no solo en la Constitución Nacional, sino en leyes especiales (Discapacidad) y los Tratados Internacionales, incorporados en 1994.

En este contexto el derecho de la familia a la salud es trascendente desde la unión misma como pareja, los embarazos, los nacimientos y la vejez, como grupo e individualmente.

Debe rechazarse sin más las defensas que tardíamente introdujo la demandada en el punto a los efectos que la acción de amparo precedente de esta acción resarcitoria, pues la misma fue admitida y ordenó a la demandada la inmediata reincorporación del grupo familiar del plan de medicina prepaga contratado. La ilegalidad de la conducta de la allí y aquí demandada al desafiliar a los actores ha sido expresamente establecida en una sentencia dictada en la acción de amparo citada. De modo que habiendo pasado en autoridad de cosa juzgada por haber ordenado la reafiliación y estando cumplida, impide revisar y discutir sus alcances en estos autos. La sentencia de amparo adquiere en principio únicamente cosa juzgada formal, si no se admite el mismo, y el problema podrá replantearse por vía ordinaria en un proceso de conocimiento amplio. Pero el efecto es distinto si la sentencia de amparo acoge la pretensión. Como quien incumple con su prestación es una empresa de salud los que efectos que produce en el individuo son más severos pues, amén de los problemas físicos que ello puede generar o prolongar, la afectación en los sentimientos del paciente es casi fatal. Lo expuesto permite tener por acreditado el daño moral no así el referido a la cuantía, pues la prestación incumplida pudo ser removida. En el sub lite surge con claridad el daño que produce la suspensión de la cobertura médica al grupo familiar y la postergación de la intervención quirúrgica del paciente durante más de un año, llevan a confirmar la sentencia (62).

La misma obligación pesa sobre las obras sociales.

Corresponde confirmar la sentencia del Magistrado de la anterior instancia que condenó a la obra social demandada a mantener como afiliada —divorciada vincularmente por culpa exclusiva del esposo, afiliado titular ya fallecido— y efecto a las prestaciones médicas necesarias, pues con fundamento en una interpretación armónica del art. 102 de la Ley 21.965 con las directivas de la Ley 23.515 —que establece la obligación de pasar alimentos no cesa con el divorcio— el sentenciante extendió el concepto de viuda enunciado entre los causa habientes con derecho a pensión en el cita do art. 102 a la cónyuge que no hubiera dado lugar al divorcio vincular, sosteniendo que la accionante goza de una pensión otorgada por el Instituto de Ayuda Financiera, sustitutiva del derecho de alimentos, lo cual hace que tal interpretación sea analógica mente aplicable a la prestación de la obra social. Ello así la calificación de afiliado familiar del art. 6 del decreto 1478/1997 —es extensible a la situación de óbito del titular, pues el principio provisional de sustitutividad esté colocado por encima del rigorismo de la ley civil y ante la naturaleza alimentaria de los beneficios provisionales acordados a la accionante extensivos al mantenimiento de su obra social, toda vez que la pérdida importa un menoscabo de singular importancia para su vida futura (63).

La privación del derecho a la salud —aún cuando sea temporalmente— constituye en si mismo un ilícito constitucional y a los Tratados Internacionales y puede generar en los dañados y damnificados daños físicos; morales; psicológicos o el agrava miento de los mismos, que deben ser reparados siguiendo los lineamientos expuestos en la parte general de esta obra.

XI.Daños derivados de los derechos hereditarios

El patrimonio, surge como un proceso de la acumulación de ahorros (diferencia de ingresos, consumo e impuestos) que le permite a la familias mejorar su calidad e vida (acceder a una vivienda propia; viajar, etc.) y con la transmisión hereditaria construirle a las siguientes generaciones un bienestar posible y un punto inicial económico enriquecido respecto a la anterior generación (la reproducción de las clases socioeconómica y culturalmente) (64).

Naturalmente cualquier violación a la ley económico-jurídico de la herencia genera daño en los hijos, patrimoniales y morales, precisamente la herramienta idónea es el derecho de colación, frente a la donación anticipada o el fraude en perjuicio de uno de los hijos y simultáneamente los daños económicos (privación de uso, etc.) y morales, por el ilícito, conforme a los principios generales (art. 1078 del C. Civil).

La colación le permite al hijo dañado por actos de su padre o padres, recuperar esa porción hereditaria patrimonial a que tiene derecho del proceso de acumulación anterior (generacionalmente).

Corresponde hacer lugar a la acción de colación, pues se ha acreditado de modo suficiente que el padre vendió a la hija el bien inmueble motivo de autos por una suma altamente menor que el real, al tiempo que se celebró el negocio jurídico. También ha quedado probado que la adquirente no tenía otros ingresos que los provenientes de un beneficio de pensión del que era titular por haber su esposo policía, como así que tenía un trato diario y directo con el causante, de confianza extrema, pues era apoderada a fin de cobrar la jubilación de su progenitor. Debe concluirse que nos encontramos con una donación con apariencia de compraventa. Frente a la donación simulada el heredero debe ejercer dos acciones la de simulación y la colación. Sobre la cuestión probatoria y pretensión de colación todos lo medios de prueba son admisibles para demostrar la simulación (65).

XII.La lesión alderecho de crédito del grupo familiar. Daños causados por la Empresa Veraz,de informes

La familia como hemos señalado en parágrafos anteriores se trata de una organización sistemática cuasi-empresarial, ya que maneja ingresos y proyecta egresos diversificados (consumo; impuestos y ahorro).

Un elementos importante en la sociedad de consumo es el “crédito”, no solo en forma concreta sino en la “mera posibilidad de poder acceder en cualquier momento”, es decir lo importante es el derecho de crédito en expectativa (lo que los norteamericanos denominan los derecho económicos en expectativa).

Cuando esta situación de potencialidad de crédito, se intenta concretar y se frustra, sin duda produce un daño que debe ser reparado.

Corresponde indemnizar por una suma de $ 4.000 el actor al que se le hubiese rechazado una solicitud de crédito para compra de una vivienda, en virtud de la información crediticia suministrada por al Organización Veraz al banco solicitante. La conducta mediante fax desde el Banco a Veraz sobre la situación de la cónyuge de quien había solicitado un préstamo constituye el nexo causal necesario que vincula la errónea información publicada, con la denegación del crédito al que se hizo referencia, generándose un daño que merece reparación y que se fija en la suma de $ 4.000 (66).

 (1) Snavely, William P. Teoría de los sistemas económicos. Pág. 14. Ed. F. C. E. Madrid. 1976.

 (2) Marche, James y Simón, Herbert. Teoría de la organización. pág. 206. Ed. Ariel. Barcelona. 1981.

 (3) Villoro, Luis. El conocimiento. pág. 134. Ed. Trotta. Madrid. 1999.

 (4) Ghersi, Carlos y Ghersi, Sebastián. Metodología de la investigación en ciencias jurídicas. Pág. 31. 4ta edición. Ed. Gowa. Bs. As. 2007.

 (5) Ghersi, Carlos y colaboradores. Teoría General de la reparación de daños. 3ra edición. pág. 1. Ed. Astrea. Bs. As. 2007.

 (6) Ghersi, Sebastián Rodrigo, en Almeyra Miguel A. (Director) Código Procesal Penal de la Nación. Comentado y anotado. Pág. 361. Ed, La Ley. Bs. As. 2007.

 (7) G. O. H. y A. S. B. c/S. M. E. CSJN. (28/5/2008). La Ley. Diario. 28/5/2008.

 (8) Asesoría civil de familia e incapaces (PG) s/medida de protección (Legajo art. 250, inc. 2 del C Pr). Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia. Sala A. (27/4/2007). MJJ13557.; Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Garantías en lo Penal de Necochea 10/04/2007 A., L. V. c. C., J. M. LLBA 2007 (setiembre), 948 – RCyS 2007, 550, con nota de Carlos H. Vidal Taquini: El derecho de familia no es esencialmente patrimonial, por lo cual el traslado de las soluciones que este subtipo otorga, no deben extrapolarse por analogía a aquella rama del derecho, ya que es requisito de este tipo de interpretación el que las soluciones sean equiparables..

 (8 bis) C. O. I. c/R. I. E. s/acción de filiación. Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires. (11/6/2008). MJJ36414.

 (9) Conjunto de personas emparentadas entre sí que viven juntas. Diccionario de la Lengua Española. Vol. I. pág. 949. Ed. Real Academia Española. Madrid. 1992. Adviértase que por un lado se construye el vinculo (emparentadas) y se le adiciona un elemento de situación-lugar y pertenencia (viven juntas). Este último elemento postmodernamente no es tan condicionante para la definición de familia.; Es improcedente la acción incoada por la madre de una menor con el objetivo de privar al padre del ejercicio de la patria potestad, pues, la incontestación de la demanda es insuficiente para acreditar el abandono voluntario que exige la ley con el fin de configurar la causal prevista por el art. 307 inc. 2 del Cód. Civil, dado que se encuentra comprometido el orden público familiar, el interés superior de la menor, su derecho de mantener contacto con el padre biológico y el de su identidad, preceptos consagrados por la convención sobre los derechos del niño (arts. 3°, 7°, 8° y 9°).. Tribunal Colegiado del Fuero de Familia Nro. 1 de Banfield 02/02/2006 P., D. N. c. O., S. N. LLBA 2006, 94.

 (10) Diccionario de la Lengua Española. Vol. II. pág. 1984. Ed. Real Academia Española. Madrid. 1992.

 (11) Tribunal de Familia Nro. 1 de Quilmes 29/03/2006 G., E. C. c. F., S. M. LLBA 2006, 959.

 (12) F. I. E. c/G. M. L. s/daños y perjuicios. Cámara de Apelaciones de Neuquén (13/11/2007). MJJ11974; Medina, Graciela. Daños en el derecho de familia. Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. 2000.

 (13) P. M. F. c/L. O. F. s/Filiación. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala F. (10/9/2007). MJJ15585; En el marco de una acción de filiación, la falta de contestación de la demanda por parte del accionado así como su incomparecencia a la audiencia preliminar en los términos del art. 842 del CPCC, implican el reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos afirmados por la actora y la admisión de la autenticidad de los documentos acompañados en la demanda, lo cual deriva en la admisión del reclamo. Tribunal de Familia Nro. 2 de Quilmes 20/11/2006 M., S. c. D.T., R. LLBA 2007 (julio), 696.

 (14) F.M.B. c/R.Z.M.E s/daños y perjuicios. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala B. eldial.com.24/4 /2007.

 (15) S. M. F. c/Instituto de Obra Social del Ejercito. s/sumarísimo. Corte Suprema de Justicia de la Nación. (18/6/208). MJJ36221.; Villa Coro, maría Dolores. Introducción a la Biojurídica. Ed. Universidad Complutense. Madrid. 1995.

 (16) D. R. c/P. d D. M. J. s/divorcio contradictorio. Corte Suprema de la Provincia de la Buenos Aires. (20/6/2007). MJJ12563. (Disidencia del Dr. Pettigiani).

 (17) S. M. L. c/G.D.M. s Filiación. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala L. (1/11/2007). MJJ16728. Horkhelmer, Max. Autoridad y familia. Ed. Paidos. Barcelona. 2001.

 (18) A.C.N. c/Q, J.E. s/ordinario. Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia. Sala B. (20/4/2007). MJJ13560. Ghersi, Carlos (director) Pruebas de ADN. Genoma Humano. Ed, Universidad. SRL. Buenos Aires 2006.

 (19) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F 11/10/2007 Ala, Claudio Salvador c. Lim Chae Hong y otro s/daños y perjuicios LA LEY 26/03/2008, 3, con nota de Graciela B. Ritto – LA LEY 2008-B, 334, con nota de Graciela B. Ritto.

 (20) G.E.B. c/L.R. s/daños y perjuicios. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comer cial. Lomas de Zamora. Sala I. (30/10/2007). MJJ17507.

 (21) P. M. F. c/L. O. F. s/Filiación. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala F. (10/9/2007). MJJ15585.

 (22) Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, Sala I 13/09/2007 A., L. M. c. A., L. M. LLBA 2007 (octubre), 1022.

 (23) Tribunal de Familia Nro. 2 de Quilmes 23/09/2005 D., A. B. c. M., D. LLBA 2006, 306, con nota de Néstor E. Solari – LLBA 2006, 95.

 (23 bis) A.D. y otros c/A. N. s/filiación extramatrimonial. Tribunal Colegiado de Familia Sala 5. (27/4/2007). MJJ13388.

 (24) G.M.L. c/U. J: D. s/filiación, Cámara de Apelaciones en lo civil y comercial de Mercedes. (22/4/2008) -MJJ21697.

 (25) Billorou Catriel c/Billorou Néstor D. s/daños y perjuicios. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial. Quilmes. Sala Segunda. (4/12/2007). MJJ20783.

 (25 bis) G.B.P. c/M:H.H. s/alimentos. Tribunal Colegiado de Familia de Rosario. (6/8/2008). MJJ37604.

 (26) Tribunal de Familia Nro. 2 de Quilmes 20/11/2006 F., S.V. c. B., H.J. LLBA 2007 (junio), 584; Corresponde declarar de oficio la inaplicabilidad para el caso concreto de la primera parte del párrafo segundo del art. 367 del Código Civil en cuanto establece una preferencia en la obligación alimentaria para los ascendientes más próximos de grado —padres— que implica una subsidiariedad en dicha obligación para los menos próximos en grado —abuelos—, que se contrapone con las previsiones de los arts. 3 inc. 1 y 27 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, por lo que no resulta oponible al reclamo alimentario que formula el actor en representación de su hija menor de edad, contra los abuelos maternos. Tribunal Colegiado de Familia de Quilmes 18/04/2007 B., L. E. c. C., D. y otra LLBA 2007 (julio), 606, con nota de Marcelo J. Salomón; Rodolfo G. Jáuregui.

 (27) Tribunal de Familia Nro. 2 de Quilmes 20/11/2006 F., S.V. c. B., H.J. LLBA 2007 (junio), 584.

 (28) Incidente de alimentos S.C.M.J. c/J D. J Z. s/divorcio vincular. Tribunal Superior de la Provincia de Corrientes. (10/12/2007) MJJ19442.; Si el alimentante tiene ingresos fijos, resulta práctico establecer como cuota alimentaria un porcentaje de los mismos a fin de contar con una cuota que vaya variando en la misma medida en que lo hagan los mencionados ingresos…; Tribunal de Familia Nro. 2 de Quilmes 20/11/2006 F., S.V. c. B., H.J. LLBA 2007 (junio), 584.

 (29) C. A. y M. G. s/homologación de convenio s/incumplimiento de aumento de cuota alimentaria. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial; Minas, de Paz y Tributaria. Mendoza. Sala Segunda. (5/2/2008). MJJ26033.

 (30) A. D. y otros c/A. N. s/filiación extramatrimonial. Tribunal Colegiado de Familia de Rosario. Sala 5. (27/4/2007). MJJ13388.

 (31) L. E. y otro c/S. S. s/daños y perjuicios. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala M. (10/4/2008). MJJ26.221.

 (32) B.J.E. y otro c/Hospital Materno Infantil y otro s/daños y perjuicios. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón. Sala Segunda. (3/7/2008)- MJJ 36324.

 (33) L de F. M. c/F. P. s/divorcio. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala M. (4/5/2007). MJJ12678.

 (34) A. D. y otros c/A. N. s/filiación extramatrimonial. Tribunal Colegiado de Familia de Rosario. Sala 5. (27/4/2007). MJJ13388.

 (35) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón, sala I 30/10/2007 L. F. F., L. J. E. y L. N. E. LLBA 2007 (diciembre), 1205, con nota de María Allegretto.

 (36) El abandono es una situación de peligro real o potencial —de carácter material y moral— en que puede encontrarse un menor a consecuencia de ejercicio deficiente o abusivo de la patria potestad. R.J.A.; R. C. A. s/fuga de hogar. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Quilmes. Sala II. (26/2/2008). MJJ20980.

 (37) M. J. M. RA s/protección de persona. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial. Quilmes. Sala Segunda. (8/12/2007). MJJ20891.

 (38) S.M.R.; S.A.;C.F. y otros s/Inf art. 10. inc.3. Ley. 10.067. Corte Suprema de Justicia de Bs As. (13/2/2008). MJJ20946.

 (39) R.J.A.; R. C. A. s/fuga de hogar. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Quilmes. Sala II. (26/2/2008). MJJ20980.

 (40) G. B. N. y otro c/C. M. S. s/filiación. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala C. (7/6/2007).—MJJ15260.

 (41) Asesoría civil de familia e incapaces (PG) s/medida de protección (Legajo art. 250, inc. 2 del C Pr). Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia. Sala A. (27/4/2007). MJJ13557.; Resulta procedente ordenar la restitución del menor a su madre —quien tenía su tenencia—, pues, la demandada —en el caso, la abuela paterna— no probó la existencia de hechos graves que impidan la convivencia del menor con su madre y, teniendo presente el art. 12.2 de la Convención sobre los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693), el menor ha manifestado su intención de vivir junto a ella. Tribunal Colegiado del Fuero de Familia Nro. 1 de Banfield 03/03/2006 Farias, Elsa E. c. Romero, Beatriz S. LLBA 2006, 1075.

 (42) Asesoría civil de familia e incapaces (PG) s/medida de protección (Legajo art. 250, inc. 2 del C Pr). Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia. Sala A. (27/4/2007). MJJ13557.

 (43) C Y. C. R. C. D. A. s/averiguación de situación. Cámara de Apelaciones de Quilmes. Sala Segunda. (17/4/2008). MJJ25744.

 (44) G. H. p.s. abuso sexual con acceso carnal. Tribunal Superior de la Provincia de Córdoba. Sala penal. (28/2/2008). MJJ20822.

 (45) M. de C. D. C. c/C. J. s/divorcio. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala L. (17/7 /2007) MJJ13719.

 (46) Ghersi, Carlos. Análisis socioeconómico de los derechos personalísimos. Pág. 77.Ed. Cáthedra. Buenos Aires.2006. La jurisprudencia ha rechazado el reclamo de daño moral en los supuestos en que el mismo no guarda relación de causalidad con la injuria: Se confirma la sentencia que decretó el divorcio vincular por culpa de ambos cónyuges, fundado en la causal de injurias graves y que a su vez rechazó la pretensión de la actora de reclamar el daño moral y del demandado el daño moral cuando alegó la injurias vertidas en el juicio. Los informes periciales psicológicos y psiquiátricos efectuados en autos confirman que la situación conflictiva de la pareja —actora y demandado — no ha cambiado con la separación ni con la interposición de la demanda, constituye la expresión de un conflicto interno y crónico sin solución pero que no constituyen expresiones judiciales que puedan ser calificadas como injuriosas. También debe conformarse la indemnización por daño moral que ha solicitado el accionante, ya que la patología que alega el demandante- conforme a los dictámenes periciales —es anterior al matrimonio e incluso anterior a conocer al demandado, por lo tanto no existe relación causal. C.M.G. c/S.E.A. s/divorcio. Cámara Nacional en lo Civil. Sala H. (3/7/2008). MJJ38293.

 (47) L. V. c/O. B. s/divorcio art. 214 inc. 2º del Cód. Civil. Cámara de Apelaciones en lo Civil. Sala M. (13/5/2008). MJJ28284. (47.bis) F.A.C., c/EGH s/nulidad de matrimonio. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala D. (24/7/2008). MJJ38044.

 (48) G. L. R. c/M. A. B. s Divorcio. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala K. (19/5/2008). MJJ36233.

 (49) G. V. E. c/C. A. S. s/divorcio. Cámara Nacional del Apelaciones. Sala K. (1/4/2008). MJJ36311.

 (50) A S. B. c/S. J. L. s/divorcio. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala D. (19/9 /2007) MJJ16110.

 (51) P. A. L. c/C. D. C. s/divorcio. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala M. (28/9/2007). MJJ16213.

 (51 bis) F.A.C. c/E.G.H. s/nulidad de matrimonio. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala D. (24/07/2008). MJJ38044.; Otras salas de la Cámara Civil sustentan un carácter más flexible respecto de la presunción de abandono del hogar: Corresponde modificar parcialmente la sentencia apelada que hizo lugar al divorcio de los cónyuges fundado en reciprocas causales subjetivas, En el vínculo matrimonial se parte de una comunidad de vida en la que se entremezcla comportamientos cuyos respectivos orígenes son de muy difícil identificación. El hecho del alejamiento del hogar conyugal no puede generar automáticamente la presunción hominis tan difundida relativa a la voluntariedad y el carácter malicioso en el cónyuge por tal alejamiento. Corresponde analizar las circunstancias que mediaron en la supresión de la convivencia, pues la presunción de carácter malicioso y voluntario posee un carácter sumamente restringido, que solo opera con eficacia en supuestos donde el retiro del cónyuge luce como irrazonable, inesperado, injustificado o intempestivo. En autos la situación de conflicto matrimonial queda patente, no solo por la promoción de estas acciones, sino también, a raíz de lo dictaminado por la perito psicóloga y el psiquiatra. Por ello corresponde modificar el pronunciamiento de grado, revocando la atribución de culpabilidad impuesta al actor por el alejamiento del hogar conyugal. C. C. C. c/R. B. L. s/divorcio. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala B. (20/5/2008). MJJ36652.

 (52) G. J. D. c/F.S.B. s/ divorcio art. 214 inc. 2 Cód. Civil. Cámara Nacional de Apelaciones Sala M. (2/5/2008). MJJ26283.

 (53) G. J. c/B. S: N.s/divorcio vincular. Cámara de Apelaciones en todos los fueros de Cutral Co. (10/2/2008). MJJ20941.

 (54) G. J. c/B. S: N.s/divorcio vincular. Cámara de Apelaciones en todos los fueros de Cutral Co. (10/2/2008). MJJ20941.

 (55) R. G. E. c/N. L. E. s/divorcio art. 214. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala D. (22/8/2007). MJJ14910.

 (56) B. G. G. c/C: H. D. s/separación personal y daños y perjuicios. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe. Sala Primera. (5/5 2008). MJJ26573.

 (57) M. J. C. L. c/O. V. s/divorcio. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala A (28/5/2008). MJJ26390. (57bis) M. B. E. c/P. S. E. s/divorcio contradictorio. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba. (28/8/2008). MJJ38255.

 (58) S. A. M. c/L. J.A.R. s/incidente de elevación. Cámara de Apelaciones en lo Civil. Neuquén- Sala II. (10/4/2008). MJJ26501.

 (59) Macry, Paolo. La sociedad contemporánea. Una introducción histórica. Pág. 89. (Cap- IV. La historia de la familia. Entre sociedad y cultura). Ed. Ariel. Barcelona. 1997.

 (60) Kachuka Carlos E. y otro c/Berler Moringio María Teresa y otro. s/daños y perjuicios. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala G. (18/4/2008). MJJ36313.27; Es procedente elevar el monto por daño moral que corresponde otorgar a quien, como consecuencia de la negligencia de la empresa citada a prestar declaración en el proceso penal iniciado en su contra —en el caso, omitió informar que la investigación interna de la empresa sobre el hecho investigado había culminado con la ausencia de responsabilidad del imputado— sufrió una detención policial, pues la situación de nervios, molestias e incertidumbres padecidos durante el procedimiento y la iniciación de un proceso judicial en el cual sufrió restricciones a la libertad y permaneció bajo un manto de sospecha, indudablemente ha originado una situación mortificante. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H 27/06/2007 Zuchowicki, Alejandro Santiago c. Compañía de Radiocomunicaciones Móviles S.A. LA LEY 07/01/2008, 3 – LA LEY 07/01/2008.

 (61) Salim Elsa Liliana c/El diario La Razón s/daño y perjuicios. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala D. (26 /3/2007). Inédito.

 (62) Magadan Enrique y otros c/SPM s/ordinario. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial- Sala D. (23/4/2008). MJJ36466.

 (63) Morilla Silvia R. c/IOSE s/acción meramente declarativa. Cámara Federal Civil y Comercial Sala II. (27/12/2007). MJJ21252.

 (64) Marx, Karl. El Capital, pág 200. ED. Editores Unidos. México. 1994; Amin, Samir. Cómo funciona el capitalismo. Intercambio desigual y la ley del valor. pág. 30. Ed. Si glo XXI. México. 1987.

 (65) Sallago Carlos A. c/Sallago Elsa Noemí s/Succión y /o Guarecí Fabian s/acción de colación. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Dolores. (25/3/2008). MJJ25014.

 (66) Moreira Roberto J c/Organización Veraz S. A. s/daños y perjuicios. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala L. (6/2/2008) MJJ19980.